Решения и определения судов

Постановление ФАС Московского округа от 19.01.2009 N КА-А40/12924-08 по делу N А40-21846/08-128-69 Заявление о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности в части доначисления налога на прибыль и НДС удовлетворено правомерно, поскольку заявителем надлежащими документами подтверждены спорные затраты и право на налоговые вычеты в соответствии со ст. ст. 169, 252, 171, 172 НК РФ.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 19 января 2009 г. N КА-А40/12924-08

Дело N А40-21846/08-128-69

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2009 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего Коротыгиной Н.В., судей Буяновой Н.В. и Тетеркиной С.И.

при участии в заседании:

от заявителя - В.Ю.А., доверенность N 06/01 от 11.01.2009 г., П.А.Ю., доверенность N 3 от 18.04.2008 г., Т.В.Б., доверенность от 11.01.2009 г.

от заинтересованного лица - П.Е.А., доверенность N 05-15/00238 от 12.01.2009 г., Р.М.В., доверенность N 05-15 от 03.09.2008 г.,

рассмотрев 14 января 2009 года в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС России N 22 по г. Москве

на решение от 28
июля 2008 года Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Кофановой И.Н.,

и постановление от 08 октября 2008 года N 09АП-12042/2008-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Окуловой Н.О., Марковой Т.Т. и Солоповой Е.А.,

по делу N А40-21846/08-128-69

по иску (заявлению) ООО “Содексо ЕвроАзия“

о признании частично недействительным решения ИФНС России N 22 по г. Москве,

установил:

ООО “Содексо ЕвроАзия“ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным Решения ИФНС России N 22 по г. Москве от 07.02.2008 г. N 27/206 “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части пункта 1 в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 123 НК РФ, пункта 2 в части доначисления налога на прибыль в размере 242.768 руб., НДС в размере 182.075 руб., НДФЛ в размере 2.106 руб., начисления пени по НДФЛ в размере 57.218 руб., пункта 3.1 в части предложения уплатить налог на прибыль в размере 242.768 руб., НДС в размере 182.075 руб., НДФЛ в размере 2.106 руб., а также пунктов 3.2, 3.3, 4, 5 в части последствий, вытекающих из обжалуемой части пунктов 1, 2, 3.1.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2008 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2008 г., заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке ст. ст. 284 и 286 АПК РФ в связи с кассационной жалобой налоговой инспекции, в которой ставится вопрос об их отмене и направлении дела на новое рассмотрение.

В обоснование жалобы налоговый орган ссылается на то, что судами нарушены и неправильно применены нормы материального и процессуального права, неполно выяснены обстоятельства,
имеющие значение для дела, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель налогового органа заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела письменных объяснений в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель заявителя оставил вопрос о разрешении заявленного ходатайства на усмотрение суда.

Совещаясь на месте, руководствуясь ст. 279 АПК РФ, суд определил: приобщить к материалам дела письменные объяснения налоговой инспекции в порядке ст. 81 АПК РФ.

В отзыве на кассационную жалобу представитель заявителя ссылается на то, что принятые по делу судебные акты являются законными, и просит кассационную жалобу налогового органа оставить без удовлетворения.

В заседании суда кассационной инстанции представители налогового органа поддержали доводы кассационной жалобы с учетом письменных объяснений, поданных в порядке ст. 81 АПК РФ. Представители заявителя возражали против ее удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и соблюдения процессуального права, доводы кассационной жалобы и возражений относительно них, заслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены принятых по делу и обжалуемых судебных актов.

Судами установлено, что по результатам проведенной выездной налоговой проверки ООО “Содексо ЕвроАзия“ за 2006 г. ИФНС России N 22 по г. Москве 29.12.2007 г. составлен Акт N 235/38723 и 07.02.2008 г. вынесено Решение N 27/206, которым Общество привлечено к налоговой ответственности, в том числе по ст. 123 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2006 г. в виде взыскания штрафа в размере 421 руб., доначислены налог на прибыль в размере 265.447 руб., НДС в размере 182.075 руб., НДФЛ в размере 2.106
руб. и пени по НДФЛ в размере 57.318 руб.

Также Обществу предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, произвести перерасчет налоговой базы и суммы налога на доходы физических лиц, удержать доначисленные суммы налога непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме, с учетом положений п. 4 ст. 226 НК РФ.

По налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

Основанием для доначисления налогов на прибыль и на добавленную стоимость послужили выводы налогового органа о необоснованном включении в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затрат по взаимоотношениям с ООО “Галион“ и ООО “Строй Дизайн“ и принятие налоговых вычетов по указанным контрагентам.

При проведении проверки налоговым органом установлено, что финансово-хозяйственные документы, представленные Обществом в подтверждение взаимоотношений с данными контрагентами, составлены с нарушением требований, установленных ст. ст. 169, 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ и п. п. 12, 13 Положения по ведению бухгалтерского учета, утвержденного Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 г. N 34н, поскольку подписаны неустановленными лицами.

Данный вывод налоговой инспекции основан на объяснениях гр. Ф.О.Ю. (учредителя ООО “Галион“) и гр. С.С.Р. (учредителя и генерального директора ООО “Строй Дизайн“), показавших, что к деятельности данных организаций они никакого отношения не имеют, решений о их создании не принимали и учредительные документы не подписывали, учредителями не являются, доверенностей на представление своих интересов в налоговых органах и органах государственной регистрации не выдавали.

Гр. С.С.Р. также показал, что никаких документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности ООО “Строй Дизайн“, не подписывал.

Кроме того, в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что ООО “Галион“ и ООО
“Строй Дизайн“ отсутствуют по юридическому адресу, бухгалтерскую и налоговую отчетность не представляют (последняя отчетность представлена ООО “Строй Дизайн“ за 2 квартал 2006 г. с “нулевыми“ показателями; ООО “Галион“ за 4 квартал 2004 г. по НДС - с минимальными показателями), имеют признаки “фирмы-однодневки“, необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (персонал, основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства) не имеют.

Помимо этого, заявителем при выборе контрагентов должная осмотрительность и внимательность не проявлена.

Признавая недействительным решение налоговой инспекции в данной части, суды исходили из подтверждения налогоплательщиком спорных затрат и права на налоговые вычеты в соответствии со ст. ст. 169, 252, 171, 172 НК РФ надлежащими документами, а также из непредставления налоговой инспекцией достоверных доказательств в подтверждение своих выводов.

Суд кассационной инстанции полагает выводы судов обоснованными, соответствующими установленным обстоятельствам и действующему законодательству по следующим основаниям:

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, заявителем с ООО “Галион“ заключен Договор N 94/М от 12.09.2006 г., согласно которому последний принял на себя обязательства по организации, обеспечению и проведению конференции Заказчика по теме “Перспективы регионального развития компании Содексо: работа в нефтегазовом секторе экономики и привлечение новых клиентов“.

Также во исполнение договора с Посольством Французской Республики в Российской Федерации о предоставлении услуг от 11.11.2005 г. Обществом был заключен договор с ООО “Строй Дизайн“ N 76 от 17.11.2005 г., согласно условий которого указанное общество обслуживает в зимнее время кровли трех зданий по адресу: г. Москва, ул. Большая Якиманка, д. 43 (здания Посольства).

В целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст.
270 Кодекса).

В соответствии со ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

При этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 4 ст. 166 НК РФ общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с пп. 1 - 3 п. 1 ст. 146 Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный ст. 167 Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Пунктом 1 ст. 171 НК РФ определено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой.

В силу п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные
ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии первичных документов.

В силу п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой.

При этом счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Т.о. право на налоговый вычет возникает у налогоплательщика в случае соблюдения вышеуказанных требований Налогового кодекса РФ.

При этом документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 1 Постановления от 12.10.2006 г. N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ указал, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих
документах, неполны, не достоверны и (или) противоречивы.

Исследовав в совокупности в соответствии со ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, судами сделан обоснованный вывод о том, что представленные в материалы дела документы (договоры, смета конференции и график платежей, акт выполненных работ, счета-фактуры, приказы, список присутствующих работников ООО “Содексо ЕвроАзия“, акты приема-сдачи работ, письмо Посольства Франции в Российской Федерации, справки, штатное расписание, фотоотчет) соответствуют требованиям ст. ст. 169, 252 НК РФ и ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“, подтверждают реальность понесения затрат по договорам с названными контрагентами и правомерность применения налоговых вычетов.

Налоговая инспекция на недостоверность или противоречивость сведений, содержащихся в представленных заявителем документах, не ссылается и доказательств этому не представляет.

Судом кассационной инстанции не принимаются доводы жалобы о том, что представленные Обществом документы подписаны неустановленными лицами и не могут служить доказательством понесенных затрат и обоснованности применения налогового вычета в связи со следующим:

При рассмотрении дела судами установлено, что все первичные документы по совершению хозяйственных операций с ООО “Галион“ и ООО “Строй Дизайн“ от их имени подписаны гр. К.Г.В. (генеральный директор ООО “Галион“) и гр. С.С.Р. (генеральный директор ООО “Строй Дизайн“).

Налоговой инспекцией при проведении проверки опрошен гр. С.С.Р., имеющий паспорт, который показал, что к деятельности ООО “Строй Дизайн“ не имеет никакого отношения, решение о создании организации не принимал и учредительные документы не подписывал, не является ни учредителем, ни генеральным директором, доверенности на представление своих интересов в налоговых органах и органах государственной регистрации не выдавал и финансово-хозяйственной документов не подписывал.

Однако, согласно представленной в материалы дела Выписки из Единого
государственного реестра юридических лиц учредителем и генеральным директором ООО “Строй Дизайн“ значится гр. С.С.Р., имеющий паспорт с другими данными.

Из представленного в материалы дела ответа Автоматической службы приема обращений граждан ИАС “Сервис проверки выданных паспортов РФ“ Федеральной миграционной службы РФ на заявление налогоплательщика усматривается, что паспорт, является действительным и значится по учету выданных паспортов.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель налоговой инспекции не смог пояснить данные противоречия, в связи с чем полученные в ходе проведения проверки объяснения гр. С.Р.С. не могут являться достоверным доказательством.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду часть 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а не Налогового кодекса РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 71 НК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Объяснения гр. Ф.О.Ю., показавшего на непричастность к деятельности ООО “Галион“, не могут служить достаточным доказательством для отказа в получении налоговой выгоды, поскольку гр. К.Г.В., являющаяся генеральным директором данной организации, при проверки опрошена не была.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду статья 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а не Налогового кодекса РФ.

Арбитражный суд в силу ст. 71 НК РФ оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

При этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

С учетом изложенных обстоятельств, суды на основании исследования доказательств в их совокупности и взаимосвязи пришли к правильному выводу о том, что показания
гр. Ф.О.Ю., гр. Ф.А.Н. и гр. С.С.Р. не являются достаточным доказательством недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах и, следовательно, для отказа заявителю в подтверждении понесенных затрат и налоговых вычетов.

Также судом кассационной инстанции отклоняются доводы налогового органа о не подтверждении в ходе контрольных мероприятий взаимоотношений заявителя с контрагентами (ООО “Галион“ и ООО “Строй Дизайн“) и, как следствие, уплаты налога на добавленную стоимость, в связи с отсутствием по месту регистрации.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 10 Постановления от 12.10.2006 г. N 53 указал, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Наличие таких обстоятельств и создание “схемы“, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, в действиях заявителя и его контрагентов судами не установлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого судебного акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В нарушение данных норм налоговым органом не представлено доказательств того, что при выборе контрагентов Общество действовало без должной осмотрительности и внимательности.

Конституционный Суд РФ в Определении от 16.10.2003 г. N 329-О разъяснил, что истолкование ст. 57 Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие “добросовестные налогоплательщики“ как возлагающие на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Кроме того, судом не могут быть приняты в качестве доказательств, подтверждающих отсутствие у ООО “Галион“ необходимых условий для осуществления экономической деятельности, документы налоговой и бухгалтерской отчетности данной организации, поскольку представленные в материалы дела документы не являются ни подлинниками, ни их копиями.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду часть 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а не Налогового кодекса РФ.

Согласно ч. 8 ст. 75 НК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Доводы налоговой инспекции о том, что из материалов дела усматривается систематический умысел неправомерного увеличения расходов и применения налоговых вычетов путем создания видимости выполненных работ фирмами-однодневками не принимаются судом кассационной инстанции, поскольку судами установлено реальное выполнение контрагентами заявителя спорных работ (услуг), подтвержденное в том числе и доказательствами, предоставленными третьими лицами - Посольством Французской Республики и ООО “Плазма Холл“ (собственник здания, в котором проводилась конференция, организованная ООО “Галион“).

Кроме того, в соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в п. 10 Постановления Пленума от 12.10.2006 г. N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Таких доказательств налоговым органом не добыто. Из материалов дела усматривается, что налогоплательщик имел значительный объем выручки, включенной им в налоговую базу для исчисления налога на прибыль и НДС, в связи с чем размер спорных расходов и наличие у налогового органа претензий только по двум контрагентам не позволяют сделать вывод о наличии в действиях общества намерений в получении необоснованной налоговой выгоды.

Ссылка налогового органа на то, что конференция проводилась в интересах учредителя общества, в связи с чем в соответствии со ст. 252 НК РФ необоснованно учтена в составе расходов общества, обоснованно не принята судами первой и апелляционной инстанций, которые при рассмотрении дела установили, что конференция организована заявителем для своего менеджмента и направлена на собственное развитие.

Доказательств, опровергающих установленные судами обстоятельства, налоговым органом не представлено.

Доводы кассационной жалобы, касающиеся отклонения судом первой инстанции ходатайства инспекции об опросе в качестве свидетелей гр. С.С.Р., Ф.О.Ю., Ф.А.Н. и К.Г.В., не являются основанием для отмены судебных актов в соответствии с п. 3 ст. 288 АПК РФ.

По налогу на доходы физических лиц.

При проведении выездной проверки налоговой инспекцией установлено занижение налоговой базы по налогу на доходы физических лиц за 2006 г. на 2.106 руб. в связи с не исчислением и не удержанием налога с сумм компенсаций за проездные билеты.

Признавая недействительным решение налоговой инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 421 руб., доначисления налога - 2.106 руб., начисления пени по налогу - 57.318 руб., суды указали на наличие у заявителя переплаты по данному налогу за 2006 - 2007 г.г.

Суд кассационной инстанции считает, что выводы судов соответствующими установленным обстоятельствам и действующему законодательству.

В документе, видимо, допущен пропуск текста: имеется в виду подпункт 5 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с пп. п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики имеют право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пени, штрафов.

Данному праву корреспондирует установленная пп. 7 п. 1 ст. 32 НК РФ обязанность налогового органа осуществлять зачет сумм излишне уплаченных или излишне взысканных налогов, сборов, пеней и штрафов в порядке, установленном Кодексом.

Так, согласно п. 1 ст. 78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Зачет сумм излишне уплаченных федеральных налогов и сборов, региональных и местных налогов производится по соответствующим видам налогов и сборов, а также по пеням, начисленным по соответствующим налогам и сборам.

При рассмотрении дела судами установлено, что в течение 2006 - 2007 г. г. у Общества имелась постоянная переплата по налогу на доходы физических лиц, значительно превышающая сумму задолженности, выявленную при проверке, что подтверждается представленными заявителем в материалы дела лицевыми счетами по данному налогу.

Кассационная жалоба налогового органа не содержит доводов, опровергающих установленные судами обстоятельства.

Как пояснил представитель налоговой инспекции в судебном заседании суда кассационной инстанции, при проведении проверки факт наличия переплаты по НДФЛ не проверялся в силу специфики учета налоговым органом данного налога.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Обществом представлены в материалы дела доказательства наличия переплаты по НДФЛ, которые судами при рассмотрении дела признаны достаточными.

Налоговым органом в нарушение положений ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ документов, опровергающих доводы заявителя в данной части, не представлено.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: в статье 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ часть 4 отсутствует.

В силу ч. 4 ст. 286 АПК РФ переоценка установленных судами обстоятельств не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Выводы суда согласуются с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в п. 42 Постановления Пленума от 28.02.2001 г. N 5.

Кроме того, судом кассационной инстанции также принимается во внимание, что доначисление НДФЛ произведено налоговой инспекцией с нарушением п. 9 ст. 226 НК РФ, в соответствии с которой уплата налога за счет денежных средств налогового агента не допускается.

Доводы налоговой инспекции о том, что им не производится взыскание данного налога опровергается пп. 3.1 п. 3 резолютивной части оспариваемого решения, которым заявителю предложено уплатить доначисления по НДФЛ в размере 2.106 руб.

Также из оспариваемого решения усматривается, что пени за несвоевременную уплату НДФЛ исчислены налоговой инспекцией с нарушением положений ст. 75 НК РФ.

В соответствии с указанной нормой пеня определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора.

При этом процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Однако, пени за не удержание и не перечисление в бюджет НДФЛ в размере 2.106 руб. начислены налоговым органом в сумме 57.318 руб., что свидетельствует о их неправильном исчислении.

Судами при рассмотрении спора правильно в соответствии с положениями ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ определен предмет доказывания по делу, установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов сторон, и сделан правильный вывод по делу.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, являются позицией налогового органа по данному спору, приводились им при рассмотрении дела в суде первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку в оспариваемых судебных актах.

В кассационной жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судом обстоятельства и выводы суда, как и не приведено оснований, которые в соответствии со ст. 288 АПК РФ могли бы явиться основанием для отмены принятых по делу обжалуемых судебных актов.

Иная оценка налоговым органом установленных судом обстоятельств не может служить основанием для отмены состоявшихся судебных актов.

Нарушений норм процессуального права при рассмотрении дела судами не допущено.

В соответствии со ст. 288 АПК РФ суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить судебный акт лишь в случае, когда он содержит выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом, и имеющимся в деле доказательствам, а также, если он принят с нарушением или неправильным применением норм материального и процессуального права.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что оснований для отмены принятых по делу судебных актов не имеется.

Поскольку налоговая инспекция при подаче кассационной жалобы государственную пошлину не оплачивала, то она подлежит взысканию с налогового органа в доход федерального бюджета в размере 1000 руб., в соответствии с пп. 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ и с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Информационном письме от 13.03.2007 N 117 “Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации“.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 июля 2008 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2008 г. по делу N А40-21846/08-128-69 оставить без изменения, кассационную жалобу ИФНС России N 22 по г. Москве - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 22 по г. Москве в доход федерального бюджета госпошлину за подачу кассационной жалобы в размере 1000 руб.

Председательствующий

Н.В.КОРОТЫГИНА

Судьи

Н.В.БУЯНОВА

С.И.ТЕТЕРКИНА