Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2009 N 09АП-9194/2009-АК по делу N А40-63355/08-115-275 Заявление о признании недействительным решения налогового органа в части отказа в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов по услугам, оказанным дипломатическим представительствам, отказа в праве на освобождение от налогообложения операций по предоставлению в пользование жилых помещений, доначисления НДС удовлетворено правомерно, так как заявитель выполнил все необходимые требования для применения льгот по НДС.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 22 июня 2009 г. N 09АП-9194/2009-АК

Дело N А40-63355/08-115-275

Резолютивная часть постановления объявлена 16.06.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.06.2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей Крекотнева С.Н., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Кольцовой Н.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.04.2009 г.

по делу N А40-63355/08-115-275, принятое судьей Л.А. Шевелевой

по иску (заявлению) ОАО “Ростелеком“

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) Жуков А.Ю. по доверенности от 18.06.2008
г. N 12-358

от ответчика (заинтересованного лица) Сигачева Е.С. по доверенности от 06.03.2009 г. N 58-05/4761

установил:

в Арбитражный суд г. Москвы обратилось ОАО “Ростелеком“ с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 о признании недействительным решения от 04.07.2008 г. N 51/13-74 в части:

отказа в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов по услугам, оказанным дипломатическим и приравненным к ним представительствам, а также международным организациям, на сумму реализации 544 706,91 руб., а также в предоставлении налогового вычета на сумму 90 811 руб.;

отказа в праве на освобождение от налогообложения операций по предоставлению в пользование жилых помещений в жилом фонде всех форм собственности (по договорам найма специализированных жилых помещений в общежитии “Вахта-80“) на сумму реализации 15 184,25 руб.;

отказа в праве на освобождение от налогообложения операций по реализации лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, на сумму реализации 739 255 руб.;

доначисления налога на добавленную стоимость по указанным операциям в размере 233 846 руб.;

пунктов 2 и 3 резолютивной части решения от 04.07.2008 г. N 51/13-74 о предложении уплатить недоимку в размере 233 846 руб. и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением суда от 10.04.2009 г. признано недействительным принятое МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 решение N 51/13-74 от 04.07.2008 г. “Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ОАО “Ростелеком“ как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. При этом суд исходил из того, что заявитель представил полный пакет документов соответствующий Правилам, утвержденным Постановлением Правительства от 30.12.2000 г. N 1033 и от 22.07.2006 г. N 455. Судом установлено, что
вывод налогового органа о неправомерном заявлении в налоговой декларации стоимости реализованных услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилом фонде всех форм собственности в размере 15 184 руб. 25 коп. и неуплате с этой суммы налога в размере 2 733 руб. не соответствует действующему законодательству о налогах и сборах. Суд также исходил из того, что ОАО “Ростелеком“ выполнило все необходимые требования и имело право применить льготу, предусмотренную пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ.

С решением суда не согласилась МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 7 и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме. В обоснование своих требований Инспекция ссылается на то, что судебный акт вынесен при неполном выяснении обстоятельств дела, с нарушением норм материального права.

В отзыве заявитель возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, поскольку считает доводы жалобы необоснованными.

В письменных пояснениях заявитель указывает на то, что суд признал недействительным решение налогового органа, в том числе и в части пункта 1, в отношении которого требование не заявлялось. В связи с этим заявитель просит изменить решение суда, удовлетворив требования ОАО “Ростелеком“ в заявленном объеме.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Решение суда подлежит изменению.

Как следует из материалов дела заявителем 07.02.2008 г. подана в налоговый орган уточненная налоговая декларация по НДС за декабрь 2007 года, в соответствии с которой сумма реализации услуг иностранным дипломатическим и приравненным к ним представительствам, а также международным организациям, указанная в декларации составила 3 143 695 рублей, при этом сумма НДС,
подлежащая к возмещению из бюджета по этой декларации составила 524 105 руб. (т. 1 л.д. 68 - 74).

В разделе 9 указанной декларации “Операции не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения)“ отражены операции по реализации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилом фонде всех форм собственности в размере 114 639 руб., по реализации лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, на сумму 739 255 руб.

В ответ на требования от 31.01.2008 г. N 58-16-12/01/2352, от 14.02.2008 г. N 58-16-12/01/3433, от 04.03.2008 г. N 58-16-12/01/4545 о представлении документов, подтверждающих право Общества на применение ставки 0 процентов в отношении услуг, оказанных дипломатическим представительствам и международным организациям, а также подтверждающие право на освобождение от налогообложения операций, суммы по которым отражены в разделе 9 указанной налоговой декларации, общество представило платежно-расчетные документы, подтверждающие оплату дипломатическими или приравненными к ним представительствами услуг связи, оказанных им в декабре 2007 г., копии документов по операциям по реализации лома и отходов, содержащих драгоценные металлы (договоры купли-продажи и поставки лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, акты приема-передачи и расчеты к ним, накладные на отпуск материалов на сторону, счета-фактуры, платежные документы, свидетельства покупателей о постановке на специальный учет в органах пробирного надзора, паспорта-расчеты, акты списания объектов основных средств и др.) и по операциям по реализации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилом фонде всех форм собственности (договоры найма жилых помещений, счет-фактуру и акты сдачи-приема жилых помещений), а также другие документы представлены сопроводительными письмами от 15.02.2008 г. N 3/5116, от 21.02.2008 г. N 3/5963 и от 02.04.2008 г. N 3-2/11072.

Налоговым органом составлен
акт камеральной проверки от 22.05.2008 г. N 51/16-33. Заявителем поданы в налоговый орган возражения на акт проверки (письмо от 24.06.2008 г. N 3-2/21674), с обоснованием позиции ОАО “Ростелеком“ в отношении претензий инспекции, а также дополнительные документы, в подтверждение своих доводов.

По результатам рассмотрения акта камеральной налоговой, возражений налогоплательщика, а также документов, представленных заявителем налоговым органом вынесено решение от 04.07.2008 г. N 51/13-74 “Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“, которым отказано в подтверждении обоснованности применения ставки 0 процентов по НДС в отношении услуг связи, оказанных дипломатическим и приравненным к ним представительствам, в размере 544 706,91 руб., в применении налоговых вычетов в отношении данных операций на сумму 90 811 руб., а также в праве на освобождение обложения НДС операций по предоставлению в пользование жилых помещений в жилом фонде всех форм собственности в размере 15 184,25 руб. операций по реализации лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, на сумму 739 255 руб., доначислен по данным операциям НДС в размере 233 846 руб., а также предложено внести необходимые изменения в документы бухгалтерского и налогового учета.

В пункте 3.1 решения налогового органа установлено, что в нарушение п. 12 ст. 165 НК РФ и Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.12.2000 г. N 1033 и от 22.07.2006 г. N 455 ОАО “Ростелеком“ для подтверждения обоснованности применения нулевой налоговой ставки по налоговой декларации по НДС за декабрь 2007 г. не представлены договоры на поставку товаров (работ, услуг), включающие спецификации поставляемых товаров (работ, услуг) с указанием их стоимости, заключенные с дипломатическими представительствами и международными организациями, перечисленными на
страницах 6 - 8 оспариваемого Решения (т. 1 л.д. т. 45 - 67), а также официальные письма дипломатических представительств и международных организаций, в результате чего заявитель не подтвердил обоснованность применения нулевой налоговой ставки в размере 544 706,91 руб., а также необоснованно заявил налоговые вычеты в размере 90 811 руб.

В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0% при реализации товаров (работ, услуг) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствам.

Порядок применения указанного подпункта устанавливается Правительством РФ, которое Постановлением от 30.12.2000 г. N 1033 утвердило “Правила применения ставки по НДС при реализации товаров (работ, услуг) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами или для личного использования дипломатическим или административно-техническим персоналом этих представительств, включая проживающих вместе с ним членов их семей“.

В соответствии с указанными Правилами налогоплательщикам для подтверждения обоснованности применения ставки 0 процентов в отношении указанных операций необходимо представить документы, предусмотренные п. 4, 5 указанных Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.12.2000 г. N 1033, и п. 3, 4 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.07.2006 г. (Правила применения налоговой ставки 0% по НДС при реализации товаров (работ, услуг) для официального использования международными организациями и их представительствами, осуществляющими деятельность на территории РФ).

В указанных Правилах указаны в том числе следующие документы:

договоры, заключенные с дипломатическим представительством (международной организацией) на поставку товаров (работ, услуг), включающие спецификацию поставляемых товаров (работ, услуг) с указанием их стоимости;

официальные письма дипломатических представительств (за подписью главы представительства или лица, его замещающего, заверенного печатью этого представительства) с указанием наименования,
адреса организации или фамилии, имени, отчества и места жительства индивидуального предпринимателя, реализующих товары (работы, услуги), подтверждающего, что данные товары (работы, услуги) предназначены для официального использования дипломатическим представительством (для международных организаций - официальные письма международной организации или ее представительства, подписанные главой организации или ее представительства (главного должностного лица представительства, назначенного международной организацией, либо любого должностного лица, назначенного для выполнения соответствующих обязанностей в период отсутствия главного должностного лица) и заверенного печатью этой организации или ее представительства, подтверждающего, что данные товары (работы, услуги) предназначены для международной организации или ее представительства);

счета-фактуры (копии счетов-фактур, заверенные в установленном порядке), выписанные дипломатическому или приравненному к нему представительству (международной организации), в которых указано, что товар (работа, услуга) был реализован с применением нулевой налоговой ставки;

заверенные в установленном порядке копии платежного документа и приходного кассового ордера, подтверждающих фактическое перечисление дипломатическим или приравненные к ним представительствам денежных средств в оплату соответствующих товаров (работ, услуг) (для международных организаций - копии платежных документов или приходных кассовых ордеров, подтверждающих фактическое перечисление международной организацией или ее представительством денежных средств в оплату реализованных товаров (работ, услуг).

Как правильно установлено судом первой инстанции заявитель представил, необходимые документы для подтверждения обоснованности применения ставки 0 процентов, относительно операций с дипломатическими представительствами (Генеральное консульство Турецкой Республики в г. Казань, Отделения Посольства Республики Беларусь в г. Нижний Новгород и г. Тюмень, Генеральное консульство Республики Казахстан, Петрозаводское отделение Генерального консульства Финляндии в г. Санкт-Петербург, Генеральное консульство Республики Польша, Консульство Королевства Таиланда) в общей сумме 46 467,09 руб.

Данное обстоятельство подтверждается письмом от 20.07.2007 г. N 3/25874 и приложенным к нему реестром договором (т. 1
л.д. 119 - 127).

Доводы налогового органа о непредставлении Обществом договоров на оказание услуг связи дипломатическим представительствам и международным организациям, перечисленным на страницах 6 - 8 оспариваемого Решения не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как пояснил заявитель в соответствии с разъяснениями МНС РФ от 07.08.2002 г. N 23-2-12/22-1057-2785 (т. 4, л.д. 25), полученными на свой запрос от 25.06.2002 г. N 3/5393 (т. 4, л.д. 95 - 96), в отношении указанных организаций услуги связи оказывались на постоянной основе, договоры на поставку товаров (работ, услуг), включающие спецификации поставляемых товаров (работ, услуг) с указанием их стоимости, заключенные с соответствующими дипломатическими представительствами и международными организациями, и официальные письма были представлены инспекции в тех налоговых периодах, когда была произведена первая оплата в соответствии с указанными договорами, что подтверждается письмами заявителя: от 03.07.2006 г. N 3/20074, от 06.07.2006 г. N 3/20490, от 20.06.2006 г. N 3/18918, от 01.12.2006 г. N 3/38203, от 20.07.2006 г. N 3/22195, от 12.10.2006 г. N 3/31442, от 13.10.2006 г. N 3/31618, от 20.09.2006 г. N 3/29018, от 20.10.2006 г. N 3/32584, N 3/38193, от 20.11.2006 г. N 3/36504, от 20.12.2006 г. N 3/41127, N 3/7043, от 22.01.2006 г. N 3/1695, от 06.02.2007 г. N 3/3703, от 20.02.2007 г. N 3/5950, от 30.03.2007 г. N 3/11100, от 20.03.2007 г. N 3/9605, от 10.04.2007 г. N 3/12404, от 19.04.2007 г. N 3/13983, от 21.05.2007 г. N 3/17939, N 3/21686, от 20.08.2007 г. N К/29662, от 20.09.2007 г. N 3/33711, N 3/14031, от 21.07.2008 г. N 3/25308 (т. 4, л.д. 28 - 94).

Таким образом,
судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что заявитель представил полный пакет документов соответствующий Правилам, утвержденным Постановлениями Правительства от 30.12.2000 г. N 1033 и от 22.07.2006 г. N 455.

Налоговым органом установлено, что в нарушение п. 3 ст. 80 НК РФ заявителем не были представлены вместе с налоговой декларацией документы, подтверждающие обоснованность применения ставки 0 процентов, предусмотренные Правилами, утвержденными Постановлениями Правительства РФ от 30.12.2000 г. N 1033 и от 22.07.2006 г. N 455.

В соответствии с п. 3 ст. 80 НК РФ налоговая декларация (расчет) представляется в налоговый орган по месту учета налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) по установленной форме на бумажном носителе или по установленным форматам в электронном виде вместе с документами, которые в соответствии с НК РФ должны прилагаться к налоговой декларации (расчету).

Однако для услуг связи в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг) дипломатическим и приравненным к ним представительствам и международным организациям предусмотрены специальные правила и порядок подтверждения обоснованности применения ставки 0 процентов по НДС и представления соответствующих документов.

При этом в Правилах отсутствует указание на предоставление одновременно с налоговой декларацией пакета документов, подтверждающего применение ставки 0%. Налоговым кодексом РФ в отношении услуг, поименованных в пп. 7 п. 1 ст. 164 НК РФ (для дипломатических представительств) и в п. 12 ст. 165 НК РФ (для международных организаций), не предусмотрено применение норм ст. 165 НК РФ, устанавливающих требования к представлению налогоплательщиками пакета определенных документов для подтверждения обоснованности применения ставки 0%.

Кроме того, из разъяснений МНС РФ от 07.08.2002 г. N 23-2-12/22-1057-2785, полученных на запрос ОАО “Ростелеком“ от 25.06.2002 г. N 3/5393
следует, что договоры на поставку товаров (работ, услуг), включающие спецификации поставляемых товаров (работ, услуг) с указанием их стоимости, заключенные с соответствующими дипломатическими представительствами и международными организациями, могут быть представлены Инспекции в тех налоговых периодах, когда была произведена первая оплата в соответствии с указанными договорами.

Заявителем были представлены договоры на поставку товаров (работ, услуг), включающие спецификации поставляемых товаров (работ, услуг) с указанием их стоимости, заключенные с соответствующими дипломатическими представительствами и международными организациями и официальные письма, в тех налоговых периодах, когда было начато оказание услуги связи.

В связи с тем, что ОАО “Ростелеком“ документально обосновало применение ставки ноль процентов, то начисление сумм налога подлежащих уплате в бюджет по указанным операциям в размере 7 236 руб. налоговым органом произведено необоснованно и соответственно отказ в подтверждении обоснованности применения ставки 0 процентов на сумму 544 706,91 руб., предоставлении налогового вычета в размера 90 811 руб. и соответственно доначисление налога по данным операциям в размере 7 236 руб. является незаконным.

В ходе налоговой проверки установлено, что налогоплательщик неправомерно заявил в налоговой декларации стоимость реализованных услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилом фонде всех форм собственности в размере 15 184,25 руб. и не уплатил с этой суммы налог в размере 2 733 руб.

Налоговый орган направил требование N 58-16-12/01/2352 от 31.01.2008 г. о представлении документов, подтверждающих право на применение данной льготы (договоров найма жилых помещений, счетов-фактур и платежно-расчетных документов к ним), которые представлены заявителем письмом от 15.02.2008 г. N 3/5116.

Налоговый орган пришел к выводу, что договоры найма специализированных жилых помещений, предметом которых является предоставление в пользование комнат в общежитии “Вахта-80“, расположенного по адресу: Тюменская область, п. Белый Яр, ур. РРС-5, не позволяют Обществу заявлять данные суммы реализации как не подлежащие обложению налогом, в связи с тем, что в соответствии со ст. 27 Федерального закона от 05.08.2000 г. N 118-ФЗ “О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах“ освобождение от налогообложения НДС услуг по предоставлению жилья в общежитиях отменено с 01 января 2004 г.

Реализация услуг по предоставлению жилых помещений в наем в указанном общежитии в декабре 2007 г. составила 15 184,25 руб., а сумма доначисленного налога - 2 733 руб. соответственно.

По договорам найма специализированных жилых помещений, предметом которых является предоставление в пользование комнат в общежитии “Вахта-80“, расположенного по адресу: Тюменская область, п. Белый Яр, ур. РРС-5, налоговый орган ссылается на ст. 27 Федерального закона от 05.08.2000 г. N 118-ФЗ “О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах“, согласно которой освобождение от налогообложения НДС услуг по предоставлению жилья в общежитиях отменено с 01 января 2004 г., в связи с чем, по мнению налогового органа данная льгота заявлена налогоплательщиком неправомерно.

В соответствии с пп. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

В статье 15 Жилищного кодекса РФ предусмотрено, что объектами жилищных прав являются жилые помещения, которыми признаются изолированные помещения, которые являются недвижимым имуществом и пригодны для постоянного проживания граждан (отвечают установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства).

При этом согласно п. 1 ст. 16 ЖК РФ к жилым помещениям относятся: жилой дом, часть жилого дома; квартира, часть квартиры; комната.

В пп. 2 п. 1 ст. 92 ЖК РФ также предусмотрено, что жилые помещения в общежитии относятся к жилым помещениям специализированного жилищного фонда, которые в силу норм ст. 94 ЖК РФ предназначены для временного проживания граждан в период их работы, службы или обучения.

Таким образом, комнаты в общежитии относятся к жилым помещениям, предоставление которых в пользование в силу норм пп. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит обложению НДС.

Довод налогового органа о том, что освобождение от налогообложения НДС услуг по предоставлению жилья в общежитиях отменено с 01 января 2004 г. обоснованно не принят во внимание судом первой инстанции, поскольку исходя из содержания ст. 27 Федерального закона от 05.08.2000 N 118-ФЗ “О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах“ и пп. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ, а также норм ЖК РФ, положения указанной нормы НК РФ предусматривают освобождение от обложения НДС услуг по предоставлению жилья в общежитиях (помещений в жилищном фонде) как до 01 января, так и после 01 января 2004 года.

Налоговый орган считает, что счета-фактуры имеют значение для подтверждения права на применение налоговых льгот, поскольку по таким обстоятельствам, как стоимость товаров (работ, услуг), наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг), наименование покупателя товара (работ, услуг), которые отражаются в счетах-фактурах, определяется размер реализации, вид операций, освобождаемых от налогообложения и идентифицируются наниматели по договорам найма жилых помещений.

Данный вывод противоречит требованиям НК РФ, так как для заявления указанной льготы по налогу представление счетов-фактур не является обязательным.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что, заявляя льготу по реализации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилом фонде всех форм собственности, налогоплательщик должен подтвердить, что на момент использования данной льготы фактически существовали договорные отношения с определенным кругом лиц, которым предоставлялось в пользование соответствующее жилье, а также размер ежемесячного платежа за пользование данными жилыми помещениями.

В соответствии со ст. 271 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

В п. 1 ст. 167 НК РФ предусмотрено, что моментом определения налоговой базы по НДС является наиболее ранняя из следующих дат: дня отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг) или дня оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

В соответствии с договорами коммерческого найма специализированных жилых помещений в общежитии “Вахта-80“, заключенных с физическими лицами, перечисленными на стр. 14 оспариваемого Решения, указанным нанимателям были предоставлены во временное пользование комнаты с целью проживания в них. Указанными договорами были предусмотрены размер ежемесячной платы за предоставленное в наем жилье, а также общий срок действия договора.

Следовательно, из данных договоров можно установить сроки их действия и размер ежемесячного платежа за наем жилого помещения, т.е. все необходимые сведения для заявления налоговой льготы.

Таким образом, вывод налогового органа о том, что заявитель неправомерно заявил в налоговой декларации стоимость реализованных услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилом фонде всех форм собственности в размере 15 184,25 руб. и не уплатил с этой суммы налог в размере 2 733 руб. не соответствует действующему законодательству о налогах и сборах.

В решении N 51/13-74 от 04.07.2008 г. на стр. 21 налоговый орган указал на то, что налогоплательщиком не выполнены условия предоставления права на освобождение от налогообложения операций, предусмотренные пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ (реализация лома и отходов, содержащих драгоценные металлы), в связи с чем, заявитель, по мнению налогового органа, должен был исчислить и уплатить налог с указанных операций.

При этом налоговый орган, ссылается на то, что операции по реализации вторичного сырья, содержащего драгоценные металлы, организациям, осуществляющим заготовку и первичную обработку этого сырья (в том числе, механическую переработку лома и отходов, содержащих драгметаллы), подлежат обложению налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке, а также на то, что заявителем не представлены документы, подтверждающие переработку реализованного лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, на аффинажных заводах. По мнению налогового органа, право налогоплательщика на освобождение от уплаты НДС ставится в зависимость от того, будут ли покупатели использовать товар (в данном случае лом и отходы драгоценных металлов) для производства драгоценных металлов и аффинажа, так как организации - покупатели лома и драгоценных металлов не относятся к перечню организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов.

В связи с этим Инспекцией сделан вывод о том, что заявитель необоснованно заявил льготу в соответствии с пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ, согласно которому операции по реализации лома и драгоценных металлов для производства драгоценных металлов и аффинажа на территории РФ освобождены от налогообложения НДС.

В статье 1 ФЗ от 26.03.1998 N 41-ФЗ “О драгоценных металлах и драгоценных камнях“ определены понятия производства и аффинажа драгоценных металлов. Под производством драгоценных металлов понимается извлечение драгоценных металлов из добытых комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, а также из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы; аффинаж драгоценных металлов. При этом аффинаж драгоценных металлов - процесс очистки извлеченных драгоценных металлов от примесей и сопутствующих компонентов, доведение драгоценных металлов до качества, соответствующего государственным стандартам и техническим условиям, действующим на территории Российской Федерации, или международным стандартам.

Из указанной нормы права следует, что сам процесс производства драгоценных металлов является многостадийным и включает в себя, в том числе использование механических, химических, металлургических и других процессов с целью извлечения драгоценных металлов, аффинаж является одним из этапов производства в тех случаях, когда требуется очистка драгоценных металлов от примесей и сопутствующих компонентов, а также доведение драгоценных металлов до соответствующего качества.

Согласно пункту 3.2 Инструкции “О порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении“, утвержденной Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.08.2001 N 68н, первичная обработка лома драгоценных металлов представляет собой подготовку собранного или заготовленного лома драгоценных металлов, включая демонтаж и разборку аппаратуры, произведенного оборудования, вычислительной и прочей техники, с целью извлечения деталей и узлов, содержащих драгоценные металлы, с последующей их сортировкой для переработки.

Таким образом, вывод налогового органа о том, что первичная и иная механическая переработка лома и отходов не является производственной стадией извлечения драгметаллов, не основан на нормах права.

Довод Инспекции, о том, что право налогоплательщика на освобождение от уплаты НДС находится в прямой зависимости от того, будут ли покупатели использовать товар (в данном случае лом и отходы драгоценных металлов) для производства драгоценных металлов и аффинажа или будут заниматься подготовкой лома для использования его в производстве драгоценных металлов, также необоснован.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что подпункт 9 п. 3 ст. 149 НК РФ определяет только одно условие, являющееся обязательным, для получения налогоплательщиком освобождения от налогообложения НДС операций по реализации лома и отходов драгоценных металлов, которым является факт реализации такого лома для производства драгоценных металлов и аффинажа. Иных условий, выполнение которых необходимо для получения указанного в пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ освобождения от налогообложения НДС, НК РФ не предусматривает.

В требовании N 58-16-12/01/2352 от 31.01.2009 г., налоговым органом у заявителя запрошены первичные документы, подтверждающие источник формирования лома, содержащего драгоценные металлы, договоры на реализацию лома, счета-фактуры и платежно-расчетные документы к ним и иные документы в соответствии со ст. 149 НК РФ.

Заявитель письмами N 3/5116 от 15.02.2008 г. и N 3-2/11072 от 02.04.2008 г. представил в налоговый орган все документы, запрошенные требованием N 58-16-12/01/2352 от 31.01.2009 г. и подтверждающие реализацию лома и отходов драгоценных металлов на общую сумму 739 255 руб.

Кроме того, заявителем были представлены документы, подтверждающие переход права собственности и реализацию лома и отходов драгоценных металлов по счетам-фактурам, выставленными контрагентами ОАО “Ростелеком“, а также документы подтверждающие источник формирования лома и отходов драгоценных металлов.

В указанный период времени Общество реализовало лом и отходы драгоценных металлов следующим покупателям:

ЗАО “НПЦ “Промдрагмет“ по договору N 2007-28/11 от 28.11.2007 г. на общую сумму в размере 348 567,86 руб. При этом в п. 1.2. указанного договора было предусмотрено, что ЗАО “НПЦ “Промдрагмет“ обязуется предоставить справочную информацию о сдаче лома и отходов драгоценных металлов на переработку в аффинажное предприятие. ООО “Антекс-1“ по договору N 8/2007 от 10.12.2007 г. на общую сумму в размере 38 524,42 руб. При этом в п. 4.2. указанного договора было предусмотрено, что ООО “Антекс-1“ обязуется оплатить за ЛОДМ его стоимость и предоставить подтверждение о сдаче лома и отходов драгоценных металлов для переработки на аффинажных заводах. ООО “Ростехномет“ по договорам N 21 от 20.10.2004 г. и N 20-04 от 20.04.2007 г. на общую сумму реализации 71 541,57 руб. При этом в п. 1.1. указанных договоров было предусмотрено, что лом и отходы драгоценных металлов приобретаются с целью его переработки и сдачи на заводы драгоценных вторичных металлов для последующего аффинажа. ИП Никитенко А.Н. по договору N 39 от 10.11.2006 г. на общую сумму реализации 2 081 руб. При этом в п. 1.1. указанного договора было предусмотрено, что его предметом является покупка лома и отходов драгоценных металлов для дальнейшей переработки и аффинажа на специализированных предприятиях с последующей реализацией драгоценных металлов в Госфонд РФ, кредитным учреждениям и другим потребителям в соответствии с действующим законодательством. ООО “ИНВЕРТ“ по договору N 47 от 03.11.2004 г. на общую сумму 137 876,42 руб. При этом в п. 1.1. указанного договора было предусмотрено, что Общество обязуется реализовать ООО “ИНВЕРТ“ лом, отходы и другое вторичное сырье, содержащее драгоценные металлы, для производства драгоценных металлов и последующего аффинажа. ЗАО “Нижегородская региональная холдинговая компания“ по договору N 47 от 03.11.2004 г. на общую сумму 8 913,20 руб. При этом в п. 1.1. указанного договора было предусмотрено, что Общество обязуется реализовать ЗАО “Нижегородская региональная холдинговая компания“ лом, отходы и другое вторичное сырье, содержащее драгоценные металлы, для производства драгоценных металлов и последующего аффинажа. ЗАО “ВЭЛКОНТ“ по договору N УФ/Т2-хд-1 от 16.01.2007 г. на общую сумму 135 836,92 руб. При этом в п. 1.1. указанного договора было предусмотрено, что продавец обязуется продать покупателю ЛОДМ, а покупатель“- принять (для последующей переработки, аффинажа и реализации в соответствии с законодательством РФ) и уплатить продавцу стоимость сырья в соответствии с условиями договора. Общая сумма реализации по перечисленным договорам составила 739 255 руб.

К