Решения и определения судов

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2009 по делу N А41-26199/08 Заявление об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности за продажу товаров без применения контрольно-кассовой машины удовлетворено правомерно, так как материалами дела подтверждается, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку контрольная покупка товара произведена должностными лицами налогового органа, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 26 мая 2009 г. по делу N А41-26199/08

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2009 года,

Постановление изготовлено в полном объеме 26 мая 2009 года,

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гагариной В.Г.,

судей Макаровской Э.П., Слесарева А.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ивановой А.М.,

при участии в заседании:

от заявителя: Фарахудинов Р.Р., доверенность от 02.12.2008;

от заинтересованного лица: Куликова О.В., доверенность от 31.03.2009 N 04-09/0191;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Чехову Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 29.01.2009 по делу N А41-26199/08, принятое судьей Суворовой А.А., по заявлению общества с ограниченной ответственностью Фирма
“Недр“ к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Чехову Московской области о признании незаконным и отмене постановления от 26.11.2008 N 146 о привлечении к административной ответственности,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Фирма “Недр“ (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Чехову Московской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 26.11.2008 N 146 о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 29.01.2009 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит данный судебный акт отменить, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда обстоятельствам дела и неправильным применением судом норм материального права (л.д. 39 - 40).

В судебном заседании представителем инспекции поддержаны доводы апелляционной жалобы. По мнению инспекции, покупка товара была осуществлена в рамках полномочий, предоставленных сотрудникам инспекции статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“, приобретение одной пачки “Ява“ осуществлено за счет личных денежных средств и в личное пользование. Возврата денежных средств и товара не производилось. Таким образом, в данном случае проверяющие должностные лица являлись добросовестными покупателями и контрольная покупка сотрудниками налогового органа не осуществлялась.

Представитель общества в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, ссылаясь на законность решения арбитражного суда и необоснованность
апелляционной жалобы налогового органа. Общество считает, что утверждения налогового органа о закупке товаров для своих личных нужд не соответствуют действительности.

Представителем общества отмечено, что протокол от 21.11.2008 N 157 составлен с нарушением срока, а определение от 19.11.2008 на проведение расследования обществу не направлялось.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 19.11.2008 должностными лицами инспекции Ореховой И.В. и Терлюк Н.В. проведена проверка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки в магазине общества.

В ходе проверки общества, проведенной налоговым органом в продуктовом магазине “Светлана“ по адресу: Московская область, с. Новый быт, ул. Новая, стр. 10 зафиксирован факт неприменения контрольно-кассовой техники общества (модель АМС-100Ф, заводской номер 20212604) в момент осуществления наличных денежных расчетов при продаже одной пачки сигарет “Ява“ в твердой упаковке по цене 13 рублей.

По результатам проверки составлен акт от 19.11.2008 N 500083554/0328/17-42/766 (л.д. 6 - 7) в присутствии продавца Лис М.В., которая дала письменные объяснения к данному акту. Из объяснений продавца следует, что при продаже пачки сигарет “Ява“ стоимостью 13 рублей она ошибочно пробила 3 рубля (л.д. 22). При проведении проверки работа контрольно-кассового аппарата не приостанавливалась, Z-отчет проверяющими должностными лицами не снимался.

В составленном акте проверки содержится извещение о необходимости прибытия законного представителя
общества в налоговый орган 20.11.2008 в 09.30. Копия акта вручена продавцу.

Определением инспекции от 19.11.2008 в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении на основании статьи 14.5 КоАП РФ и назначено проведение административного расследования (л.д. 8).

Протокол об административном правонарушении N 157 составлен инспекцией 21.11.2008 в присутствии директора общества Неджера С.В., который выразил несогласие с вменяемым обществу правонарушением по основаниям, изложенным в объяснениях к протоколу (л.д. 9 - 10, 22).

В указанном протоколе имеется уведомление о необходимости прибытия в инспекцию представителя общества 26.11.2008 в 11.00 для рассмотрения материалов административного дела.

В назначенную дату состоялось рассмотрение дела об административном правонарушении в присутствии представителя общества по доверенности от 20.11.2008, в результате чего, постановлением инспекции от 26.11.2008 N 146 общество привлечено к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 40 000 рублей (л.д. 11 - 12).

Не согласившись с постановлением инспекции от 26.11.2008 N 146, общество обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Принимая решение об удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд первой инстанции сделал вывод о недоказанности факта административного правонарушения в действиях общества, в связи с получением доказательств по делу с нарушением требований действующего законодательства. Судом отмечено, что доказательством факта неприменения контрольно-кассовой техники является результат контрольной закупки, проведенной сотрудниками инспекции, правомочий на проведение которой налоговым органам не предоставлено.

Данные выводы арбитражного суда первой инстанции являются обоснованными, соответствуют действующему законодательству и имеющимся в материалах дела доказательствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов
и (или) расчетов с использованием платежных карт“ (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Статьей 5 Федерального закона N 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании, решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как
на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“ выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“ (далее - Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная покупка товара - пачки сигарет “Ява“, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностными лицами инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными
предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 “О налоговых органах Российской Федерации“, пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 “Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе“.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Арбитражным судом установлено и подтверждено материалами дела, что покупка пачки сигарет “Ява“ осуществлена лично проверяющими сотрудниками налогового органа Ореховой И.В. и Терлюк Н.В., по результатам проверки данными должностными лицами составлен акт проверки от 19.11.2008 N 500083554/0328/17-42/766.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 указанного Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Как следует из материалов дела и установлено судом, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали, акт контрольной закупки надлежащим образом не составлялся.

Необходимо также отметить, что в акте проверки от 19.11.2008 N 500083554/0328/17-42/766, в протоколе об административном правонарушении от 21.11.2008 N 157 и в постановлении налогового органа от 26.11.2008 N 146 не указаны сведения о конкретном покупателе товара, которому продавцом общества не выдан чек за покупку при проведении административной проверки. Покупателем фактически являлось должностное лицо налогового органа, проводившее в магазине общества административную проверку.

Довод инспекции, что факт административного
правонарушения выявлен проверяющими должностными лицами в ходе покупки товара, осуществленной в личных целях, в связи с чем акт проверки составлен по факту правонарушения при его обнаружении, а не при осуществлении контрольных мероприятий, признан арбитражным судом апелляционной инстанции необоснованным, поскольку покупка производилась сотрудниками инспекции, в рабочее время и с составлением на месте акта проверки.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При названных обстоятельствах, факт неприменения контрольно-кассовой техники и невыдачи чека конкретному покупателю при принятии оплаты за товар материалами административной проверки инспекцией надлежащим образом зафиксирован не был.

Следует отметить, что законность оснований контрольного мероприятия в отношении общества инспекцией также не подтверждена, поскольку соответствующее поручение либо распоряжение о проведении проверки общества в материалы дела не представлено.

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2009 по настоящему делу суд обязывал налоговый орган представить подлинные материалы дела об административном правонарушении на обозрение суда и документ, подтверждающий законность оснований административной проверки общества 19.11.2008 (л.д. 36 - 37). Указанное требование судебного акта инспекцией не исполнено. Доказательства наличия уважительных причин, подтверждающих невозможность исполнения определения суда от 28.04.2009, представителем налогового органа не представлено.

Между тем, в силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит,
что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На основании изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что арбитражным судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем правовых оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 29.01.2009 по делу N А41-26199/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Чехову Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий

В.Г.ГАГАРИНА

Судьи

Э.П.МАКАРОВСКАЯ

А.А.СЛЕСАРЕВ