Решения и определения судов

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2009 по делу N А41-6827/08 Заявление о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления сумм единого налога на вмененный доход, привлечения к ответственности за неуплату указанного налога и непредставление в установленный срок налоговой декларации, начисления пени удовлетворено правомерно, поскольку представлены доказательства того, что заявитель законно применял упрощенную систему налогообложения в отношении розничной торговли.

ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 12 мая 2009 г. по делу N А41-6827/08

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 12 мая 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи М.Э.П.,

судей С., Ч.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем З.,

при участии в заседании:

от заявителя: Б., представлен паспорт, Е., доверенность от 06.04.2009 г. N <...>,

от ответчика: М.К.В., доверенность от 12.01.2009 г. N 04-09/0017, А.,

доверенность от 02.04.2009 г. N 04-09/0164,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Одинцово Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 20 января 2009 г. по делу N А41-6827/08, принятое
судьей Д., по заявлению Индивидуального предпринимателя Б. к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Одинцово Московской области о признании недействительным решения,

установил:

Индивидуальный предприниматель Б. (далее - ИП Б., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Одинцово Московской области (далее - налоговый орган, инспекция, ИФНС России по г. Одинцово Московской области) от 22.02.2007 г. N 6, с учетом внесенных в него изменений от 03.03.2008 г. (т. 1 л.д. 2 - 10).

Решением Арбитражного суда Московской области от 20 января 2009 г. заявленные ИП Б. требования удовлетворены в полном объеме (т. 2 л.д. 139 - 142).

При этом суд первой инстанции исходил из того, что арендуемое предпринимателем помещение имеет площадь торгового зала более 150 кв. м, следовательно, он не является плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД), правомерно в проверяемый период времени уплачивал налоги с применением упрощенной системы налогообложения (далее УСН).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой ставит вопрос о его отмене, как принятого с неправильным применением ст. ст. 346.26, 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), Закона Московской области от 27.11.2002 г. N 136/2002-ОЗ “О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Московской области“, поскольку выездной налоговой проверкой установлено, что в период с 01.01.2003 г. по 31.03.2006 г. ИП Б. осуществлял предпринимательскую деятельность в сфере розничной торговли через объект розничной торговли - магазин “Продукты“, арендуемый у Комитета по
управлению муниципальным имуществом Одинцовского района, расположенный по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Северная, д. 66; объект розничной торговли - магазин для торговли продуктами, арендуемый у ИП П., расположенный по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Северная, д. 62А. В течение 2003 - 2005 гг. и 1 квартал 2006 г. ИП Б. по вышеуказанным объектам организации торговли исчислял и уплачивал налоги с применением УСН. По мнению инспекции, вышеуказанные объекты организации торговли не превышают 150 кв. м, в связи с чем, в отношении указанных объектов в проверяемом периоде, начиная с 01.01.2003 г. налогоплательщик обязан был применить специальный налоговый режим в виде ЕНВД, однако не делал этого, в связи с чем был правомерно привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату ЕНВД, в виде штрафа в размере 131165 руб., п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление в налоговый орган налоговых деклараций по ЕНВД в течение более 180 дней, в виде штрафа в размере 1203498,1, ему доначислен ЕНВД в сумме 1494278 руб., пени по ЕНВД в сумме 427732,47 руб. (т. 3 л.д. 2 - 9).

В судебном заседании апелляционной инстанции представители инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, как незаконное и необоснованное.

Предприниматель и его представитель возражали против доводов жалобы, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Рассмотрев повторно дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд
считает решение суда подлежащим частичной отмене с принятием решения об отказе в удовлетворении требований предпринимателя в части признания недействительным решения Инспекции ФНС России по г. Одинцово Московской области от 22 февраля 2007 г. N 6, с учетом внесенных в него изменений 03 марта 2008 г., в части доначисления ЕНВД в сумме 354468 руб., соответствующих сумм пеней, штрафных санкций по ст. 122 НК РФ в сумме 35446,8 руб., штрафных санкций по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 149695,9 руб.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в период с 27.06.2006 г. по 27.07.2006 г. проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2003 г. по 31.03.2006 г., по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 25.09.2006 г. N 35 (т. 2 л.д. 21 - 27).

На основании акта выездной налоговой проверки от 25.09.2006 г. N 35 Инспекцией ФНС России по г. Одинцово Московской области принято решение N 6 от 22.02.2007 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ИП Б. привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 1 - 4 кварталы 2003 г., 1 - 4 кварталы 2004 г., 1 - 4 кварталы 2005 г., 1 квартал 2006 г. в виде штрафа в сумме 329549,20 руб.; по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм НДС, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом за 4 квартал 2003 г., 1 квартал 2004 г., 1 квартал 2006 г. в виде штрафа в сумме
2051 руб.; по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговые органы декларации по ЕНВД за 1 - 4 кварталы 2003 г., 1 - 4 кварталы 2004 г., 1 - 4 кварталы 2005 г., в виде штрафа в сумме 600 руб.; за непредставление в установленный срок в налоговые органы декларации по НДС за 1 - 4 кварталы 2003 г., 1 - 4 кварталы 2004 г., 1 - 4 кварталы 2005 г., в виде штрафа в сумме 550 руб., также предпринимателю предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 186835*** руб., в том числе по ЕНВД в сумме 1647746 руб.; по НДС в сумме 220612 руб. и пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 518317, 37 руб., в том числе по ЕНВД в сумме 517346,58 руб., по НДС в сумме 970,79 руб. (т. 1 л.д. 11 - 13).

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы России по Московской области, решением которого от 14.02.2008 г. N 22-17/275 решение ИФНС России по г. Одинцово Московской области изменено. УФНС России по Московской области признано необоснованным решение ИФНС России по г. Одинцово Московской области в части доначисления ЕНВД за 1 - 2 кварталы 2003 г., начисления пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ по объекту розничной торговли - магазин “Продукты“, расположенный по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Северная, д. 66, а также признано необоснованным привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ. ИФНС России по г.
Одинцово Московской области поручено произвести перерасчет доначисленных по результатам выездной налоговой проверки сумм ЕНВД, соответствующих сумм штрафных санкций и пени (т. 2 л.д. 55 - 70).

Решением ИФНС России по г. Одинцово Московской области от 03.03.2008 г. в решение N 6 от 22.02.2007 г. внесены изменения, предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление в налоговый орган налоговой декларации по ЕНВД за 1 квартал 2004 г. в виде штрафа в сумме 191964,80 руб., по ЕНВД за 2 квартал 2004 г. в виде штрафа в сумме 173968,10 руб., по ЕНВД за 3 квартал 2004 г. в виде штрафа в сумме 155971,40 руб., по ЕНВД за 4 квартал 2004 г. в виде штрафа в сумме 137974,70 руб., по ЕНВД за 1 квартал 2005 г. в виде штрафа в сумме 175361 руб., по ЕНВД за 2 квартал 2005 г. в виде штрафа в сумме 149056,85 руб., по ЕНВД за 3 квартал 2005 г. в виде штрафа в сумме 122752,70 руб., по ЕНВД за 4 квартал 2005 г. в виде штрафа в сумме 96448,55 руб.; по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 1 - 4 кварталы 2004 г., 1 - 4 кварталы 2005 г., 1 квартал 2006 г. в виде штрафа в сумме 131165 руб., также предложено уплатить ЕНВД в сумме 494278 руб. и пени по ЕНВД в сумме 427732, 47 руб., в остальной части решение N 6 от 22.02.2007 г. оставлено без изменения (т. 1 л.д. 14 - 17).

Основанием для вынесения оспариваемого решения
налогового органа послужил вывод инспекции о том, что недоимка по ЕНВД образовалась в результате того, что налогоплательщик не являлся плательщиком УСН по объекту налогообложения - доходы, уменьшенные на величину расходов, а являлся плательщиком ЕНВД, так как осуществлял деятельность по розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли, не исчислял и не уплачивал ЕНВД.

Отменяя в части решение Арбитражного суда Московской области от 20 января 2009 г., апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии со ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом и вводится в действие законами субъектов Российской Федерации.

Согласно ст. 346.28 НК РФ налогоплательщиками единого налога на вмененный доход признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, виды предпринимательской деятельности, предусмотренные пунктом 2 статьи 346.26 Кодекса.

Таким образом, основным условием, необходимым для перевода налогоплательщиков на уплату единого налога на вмененный доход, является осуществление такими налогоплательщиками видов предпринимательской деятельности, определенных главой 26.3 НК РФ.

В отношении отдельных видов предпринимательской деятельности, подпадающих под действие единого налога на вмененный доход, законодателем установлены дополнительные условия и ограничения (по площади торгового зала, площади зала обслуживания посетителей, количеству используемых автотранспортных средств), соблюдение которых для налогоплательщиков, в целях применения единого налога, является обязательным.

При несоблюдении таких условий и ограничений налогоплательщики, осуществляющие виды предпринимательской деятельности, предусмотренные статьей 346.26 НК РФ, не подлежат налогообложению единым налогом на вмененный доход.

В силу п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде
единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении установленных настоящей статьей вид предпринимательской деятельности, к которым среди прочих относится розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Законом Московской области от 27 ноября 2002 года N 136/2002-ОЗ “О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Московской области“ с 01 января 2003 года на территории Московской области введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Статьей 1 Закона N 136/2002-ОЗ определены виды предпринимательской деятельности, в отношении которых ЕНВД является обязательным для уплаты. Согласно п. 4 ст. 1 указанного Закона ЕНВД применяется в отношении вида предпринимательской деятельности - розничной торговли, осуществляемой через магазин с площадью торгового зала не более 70 кв. метров.

Законом Московской области от 02.04.2003 г. N 29/2003-ОЗ “О внесении изменений в статью 1 Закона Московской области “О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Московской области“ в п. 4 ст. 1 внесены изменения, в соответствии с которыми система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В соответствии со статьей
346.27 Кодекса (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 г. N 191-ФЗ, действовавшей в 2003, 2004 гг. и 1 квартале 2005 г.) для целей главы 26.3 “Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности“ под площадью торгового зала понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.12.2004 г. N 208-ФЗ, действующей с 01.04.2005 г.) площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

Таким образом, в целях исчисления налоговой базы по ЕНВД площадь всех помещений, используемых налогоплательщиком для торговли по договору аренды, определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, а именно сведений, содержащихся в договоре аренды и техническом паспорте на нежилое помещение.

Из материалов дела усматривается, что 29.03.2002 г. между ИП Б. и Комитетом по управлению муниципальным имуществом Одинцовского района заключен договор N 1659 аренды нежилых помещений для организации розничной торговли, общей площадью 138,8 кв. м, расположенных по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Северная, д. 66, с последующей ежегодной пролонгацией. Данный договор действовал до 27.03.2006 г. (т. 1 л.д. 61 - 76, 79 - 81).

Также 31.12.2002 г. между ИП Б. и Комитетом по управлению муниципальным имуществом Одинцовского района заключен договор N 1868 аренды нежилых
помещений для организации розничной торговли, общей площадью 83,6 кв. м, площадь торгового зала 48,1 кв. м, расположенных по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Северная, д. 66, с последующей ежегодной пролонгацией. Данный договор действовал до 27.03.2006 года.

По вышеуказанному объекту розничной торговли, ИП Б. был заключен третий договор аренды нежилых помещений с Комитетом по управлению муниципальным имуществом Одинцовского района N 2624 от 27.03.2006 г. для организации розничной торговли, общей площадью 207 кв. м, торговой площадью 181,1 кв. м, расположенных по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Северная, д. 66.

В соответствии с инвентаризационной карточкой Одинцовского бюро технической инвентаризации на указанное помещение дома N 66 по ул. Северной г. Одинцово, общая торговая площадь также составляет 181,1 кв. м, что также подтверждается экспликацией на нежилое строение и встроенных помещений поэтажного плана “ЛитБ“, раздел 8 инвентаризационной карточки, где указано, что торговая площадь составляет 181,1 кв. м, вспомогательная 25,9 кв. м (т. 1 л.д. 23 - 28).

Также ИП Б. с ИП П. были заключены договоры на аренду нежилого имущества от 18.08.2003 г., от 01.03.2004 г., 01.09.2004 г., 01.03.2005 г., 01.09.2005 г., в соответствии с которыми арендодатель сдает, а арендатор принимает в пользование торговое помещение общей площадью 90,2 кв. м, для торговли продуктовыми товарами по адресу: Московская обл., г. Одинцово, ул. Северная, д. 62 “А“. Площадь арендуемого торгового зала составляет 54 кв. м (т. 1 л.д. 110 - 111).

Таким образом, в проверяемый период времени ИП Б. арендовал 2 помещения: первое - по адресу Московская область, г. Одинцово, ул. Северная, д. 66 с площадью торгового зала 181,1 кв. м, второе - по адресу Московская область, г. Одинцово, ул. Северная, д. 62 “А“ с площадью торгового зала 54 кв. м.

В ноябре 2002 г. налогоплательщиком было подано заявление о переходе с 01.01.2003 г. на упрощенную систему налогообложения и представлен пакет документов, в том числе и договоры аренды помещений, подтверждающих возможность перехода на УСН.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что при исчислении налогов ИП Б. правомерно применял упрощенную систему налогообложения в отношении вида деятельности - розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв. м по объекту, расположенному по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Северная, д. 66.

Кроме того, суд первой инстанции установлено, что 5-й отдел Следственной части Главного следственного управления при ГУВД по Московской области, рассмотрев материалы проверки в отношении ИП Б., поступившие из 1 отдела ОРЧ N 1 УНП ГУВД по Московской области, составленные на основании проверок, проведенных ИФНС России по г. Одинцово, ОРЧ N 8 УНП ГУВД по МО, ОРЧ, N 1 УНП ГУВД по МО, а именно: решение N 6 от 22.02.2007 г., акт N 29/8-13 от 08.02.2008 г.; акт N 29/1-17 от 18.04.2008 г., постановлением от 28.04.2008 г. отказал в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием состава преступления, поскольку установлено, что в период с 01.01.2003 г. по 31.12.2007 г. ИП Б. обоснованно применял специальный налоговый режим - упрощенную систему налогообложения (т. 2 л.д. 104 - 107).

Постановлением 9 СО 6 Отдела СЧ ГСУ при ГУВД от 09.11.2005 г. прекращено производство по уголовному делу в отношении Б., поскольку установлено, что он не являлся плательщиком ЕНВД, так как площадь торгового зала по объекту торговли, расположенному по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Северная, д. 66, составляет 181,1 кв. м (т. 2 л.д. 110 - 114).

Также апелляционный суд учитывает тот факт, что арендуемое ИП Б. помещение по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Северная, д. 66, является единым зданием, в котором расположен магазин. В проверяемый период времени с 2003 по 2005 гг. и 1 квартал 2006 г. указанный магазин с площадью торгового зала 181,1 кв. м арендовал у КУМИ Одинцовского района только ИП Б. Доказательств того, что какая-либо часть данного помещения сдавалась в аренду иному лицу, налоговым органом не представлено.

Налоговым органом ни в ходе проверки, ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд не представлено документальных доказательств того, что в проверяемый период времени с 2003 по 2005 гг. и 1 квартал 2006 г. ИП Б. арендовал у КУМИ Одинцовского района помещение с площадью торгового зала менее 150 кв. м.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение инспекции в части доначисления предпринимателю ЕНВД за 3 - 4 кварталы 2003 г., 1 - 4 кварталы 2004 г., 1 - 4 кварталы 2005 г., 1 квартал 2006 г., привлечения его к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату ЕНВД, п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление в налоговый орган налоговых деклараций по ЕНВД в срок более 180 дней, и начисления пени за несвоевременную уплату ЕНВД по объекту, расположенному по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Северная, д. 66.

В отношении вида деятельности - розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по объекту, расположенному по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Северная, д. 62 “А“, ИП Б. должен был применять систему налогообложения в виде ЕНВД.

Ссылка предпринимателя на то, что он, находясь с момента своей государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя на упрощенной системе налогообложения, был вправе применять УСН по двум объектам торговли, расположенным по адресам: Московская область, г. Одинцово, ул. Северная, д. 66 и Московская область, г. Одинцово, ул. Северная, д. 62 “А“, поскольку на него распространяется льгота, предусмотренная ст. 9 Федерального закона от 14.06.1995 г. N 88-ФЗ “О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации“, является несостоятельной.

Статьей 9 Федерального закона от 14.06.1995 г. N 88-ФЗ “О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации“ было предусмотрено, что субъекты малого предпринимательства в течение первых четырех лет своей деятельности подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации, в случае, если изменение налогового законодательства создает для них менее благоприятные условия по сравнению с ранее действовавшими условиями налогообложения.

Из материалов дела усматривается, что ИП Б. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 04.03.2002 г., что подтверждается свидетельством о государственной регистрации гражданина, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (т. 2 л.д. 102), свидетельством о внесении в ЕГРИП записи об индивидуальном предпринимателе, зарегистрированном до 1 января 2004 г. (т. 2 л.д. 103) и выпиской из ЕГРИП (т. 3 л.д. 128 - 129).

С указанного периода времени ИП Б. применял общий режим налогообложения.

Предприниматель 21.11.2002 г. обратился в налоговый орган с заявлением о переходе на упрощенную систему налогообложения (т. 1 л.д. 34).

Уведомлением от 15.12.2002 г. N 119 ИФНС России по г. Одинцово Московской области уведомило предпринимателя о возможности применять упрощенную систему налогообложения с 01.01.2003 г.

Федеральным законом от 24.07.2002 г. N 104-ФЗ “О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах“ раздел VIII.I был дополнен главами 26.2 “Упрощенная система налогообложения“ и 26.3 “Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности“, которые введены в действие с 01 января 2003 г.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 19.06.2003 г. N 11-П, Определениях от 01.07.1999 г. N 111-О, от 05.06.2003 г. N 277-О, от 04.12.2003 г. N 445-О, положение Федерального закона от 31.07.1998 г. N 148-ФЗ о недопустимости применения в дальнейшем абзаца второго части первой статьи 9 Федерального закона “О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации“ не может иметь обратной силы и не применяется к длящимся правоотношениям, возникшим до дня официального опубликования нового регулирования, включая соответствующий нормативный акт законодательного (представительного) органа субъекта Российской Федерации о введении на его территории единого налога.

Таким образом, ИП Б. с 01 января 2003 г. в отношении вида деятельности - розничная торговля, осуществляемая через магазин, расположенный по адресу: Московская обл., г. Одинцово, ул. Северная, д. 62 “А“, с площадью торгового зала 54 кв. м, то есть менее 150 кв. м, обязан был применять систему налогообложения в виде ЕНВД, однако не делал этого, в связи с чем был правомерно привлечен налоговым органом к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату ЕНВД, в виде штрафа в размере 35446,8 руб., ему обоснованно начислен ЕНВД в сумме 354468 руб., начислены соответствующие суммы пени за несвоевременную уплату ЕНВД в вышеназванном размере.

Таким образом, решение инспекции в указанной части является законным и обоснованным, и признанию недействительным не подлежит.

Кроме того, предприниматель по данному объекту торговли был также привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление в налоговый орган налоговых деклараций по ЕНВД в течение более 180 дней, за 4 квартал 2003 г., 1 - 4 кварталы 2004 г., 1 - 4 кварталы 2005 г., в виде штрафа в размере 331404,9 руб.

Апелляционный суд считает обоснованным привлечение предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление в налоговый орган налоговых деклараций по ЕНВД в течение более 180 дней, 1 - 4 кварталы 2005 г., в виде штрафа в размере 149695,9 руб., в остальной части решение инспекции правомерно признано недействительным, по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Из материалов дела усматривается, что решение о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, вынесено налоговым органом 03.03.2008 г.

При этом, предприниматель привлечен к налоговой ответственности за непредставление в налоговый орган налоговых деклараций по ЕНВД в течение более 180 дней за 4 квартал 2003 г., 1 - 4 кварталы 2004 г., 1 - 4 кварталы 2005 г.

В соответствии с п. 3 ст. 346.32 НК РФ налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками в налоговые органы не позднее 20-го числа первого месяца следующего налогового периода.

Таким образом, в отношении правонарушений, выразившихся в непредставлении налоговых деклараций по ЕНВД за 4 квартал 2003 г., 1 - 4 кварталы 2004 г., истек трехлетний срок давности привлечения к налоговой ответственности.

Апелляционный суд считает правильным решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения инспекции о доначислении предпринимателю НДС, начисления штрафа и пени по НДС, в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии со ст. 24 НК РФ в проверяемом периоде ИП Б. являлся налоговым агентом по исчислению и уплате НДС как арендатор на основании заключенных с КУМИ Одинцовского района договоров аренды N 1868 от 31.12.2002 г. и N 1659 от 29.03.2002 г.

Налоговый агент самостоятельно начисляет НДС в размере, установленном действующим законодательством, и перечисляет его в соответствующие бюджеты через налоговые органы по месту своей регистрации.

В соответствии со ст. 45 НК РФ обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Налогоплательщик вправе исполнить обязанность по уплате налогов досрочно.

Обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком с момента предъявления в банк поручения на уплату соответствующего налога при наличии достаточного денежного остатка на счете налогоплательщика, а при уплате налогов наличными денежными средствами - с момента внесения денежной суммы в счет уплаты налога в банк или кассу органа местного самоуправления либо организацию связи федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области связи.

В материалы дела представлены акты совместной сверки расчетов по НДС N 5940 и N 5941, из которых усматривается, что по состоянию на 20.04.2006 г. у ИП Б. имеется переплата по НДС в сумме 188758,09 руб., по состоянию на 01.03.2007 г. переплата составила 226726,05 руб.

Таким образом, на момент вынесения оспариваемого решения - 22.02.2007 г. у предпринимателя отсутствовала задолженность по уплате НДС, следовательно, доначисление ему НДС, начисление пени и штрафа является незаконным, решение инспекции в указанной части обоснованно признано судом первой инстанции недействительным.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, п. 3 ч. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 20 января 2009 г. по делу N А41-К2-6827/08 отменить в части признания недействительным решения ИФНС России по г. Одинцово Московской области от 22 февраля 2007 г. N 6, с учетом внесенных в него изменений 03 марта 2008 г., в части доначисления ЕНВД в сумме 354468 руб., соответствующих сумм пеней, штрафных санкций по ст. 122 НК РФ в сумме 35446,8 руб., штрафных санкций по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 149695,9 руб.

В остальной части решение суда по делу N А41-К2-6827/08 оставить без изменения.