Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2009 по делу N А40-3961/08-143-17 В удовлетворении требований о признании недействительным решения налогового органа о доначислении налога на прибыль отказано, поскольку налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие произведенные в спорный период расходы.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 7 мая 2009 г. по делу N А40-3961/08-143-17

Резолютивная часть постановления объявлена 29.04.2009 г.

Мотивированное постановление изготовлено 07.05.2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кораблевой М.С.

судей: Крекотнева С.Н., Кольцовой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Кораблевой М.С.,

секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.11.2008 г.

по делу N А40-3961/08-143-17, принятое судьей Цукановой О.В.

по иску (заявлению) ОАО “МРСК Урала“

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

третьи лица: ОАО “Четвертая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии“ ОАО “Территориальная генерирующая компания N 9“, ОАО
“Пермэнергосбыт“

о признании частично незаконными решения и требований.

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Дороднов А.В. по доверенности от 30.04.2008 N 143-11-1, Кокорев И.В. по доверенности от 12.05.2008 N 043-11-155,

от ответчика (заинтересованного лица): Мосаки Н.З. по доверенности от 12.01.2009 N 14-06/00046, Елина Е.В. по доверенности от 28.10.2008 N 04-08/19849, Иванцов А.В. по доверенности от 25.12.2008 N 04-08/24289, Клименкова А.С. по доверенности от 27.10.2008 N 05-12/23809,

от третьих лиц: от ОАО “Четвертая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии“ - не явился, извещен, от ОАО “Территориальная генерирующая компания N 9“ - не явился, извещен, от ОАО Пермэнергосбыт“ - не явился, извещен

установил:

открытое акционерное общество “Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала“ (далее - Заявитель, Общество, ОАО “МРСК Урала“), правопреемник ОАО “Пермэнерго“, обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - Налоговый орган) о признании недействительными пунктов 1, 2, 3 решения N 02-47/178 от 28.12.2007 “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части:

- доначисления налога на прибыль в размере 619 367 991 руб. 53 коп., начисления пени на данную сумму налога, привлечения к ответственности по 1 ст. 122 НК РФ в размере 123 873 598,2 руб.;

- доначисления налога на добавленную стоимость в размере 11 991 458, 8 руб., начисления пени на данную сумму налога, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 2 398 291,7 руб.;

- доначисления транспортного налога в размере 668,46 руб., начисления пени на данную сумму налога, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 133,7 руб.;

-
доначисления земельного налога за 2004 г. в размере 44 184,83 руб., начисления пени на данную сумму налога, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 8 836,9 руб.;

- доначисления НДФЛ в размере 857 руб., начисления пени на данную сумму налога, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 171,4 руб., начисления пени на сумму 51,65 руб. по пункту 8.8. оспариваемого решения

а также о признании недействительными требований об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 94, 94А по состоянию на 24.01.2008 в части, приходящейся на оспариваемую часть решения N 02-47/178 (с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены ОАО “Четвертая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии“, ОАО “Территориальная генерирующая компания N 9“, ОАО Пермэнергосбыт“.

Решением суда от 11.11.2008 г. требования Заявителя были удовлетворены частично; названное решение и требования об уплате налогов в части, приходящейся на оспариваемую часть решения, были признаны судом недействительными, за исключением доначисления налога на добавленную стоимость в размере 5 315 684 руб., пени по НДС в размере 1 050 922 руб., штрафа по НДС в размере 1 063 137 руб. по пунктам 2.1, 2.2, 2.7 решения. В указанной части в удовлетворении требований судом было отказано. При этом суд сослался на то обстоятельство, что налогоплательщик документально не подтвердил факт оплаты счетов-фактур, следовательно, применение налогового вычета по НДС необоснованно.

Налоговый орган не согласился с принятым решением суда и обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить
решение суда первой инстанции в части признания недействительным начислений налогов (налога на прибыль, НДС транспортного налога, земельного налога), в соответствующей части пени и штрафных санкций по пунктам: 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.7, 1.9, 2.1, 2.2, 2.4, 2.7, 6 (6.1, 6.2) принять новый судебный акт, отказать Обществу в удовлетворении заявленных требований в обжалуемой части.

В дополнениях к апелляционной жалобе (исх. N 04-08/05820 от 23.03.2009) Налоговый орган указывает на неправильное указание судом первой инстанции года принятия оспариваемого решения и на то, что в той части, в которой требование N 94 оспаривалось заявителем, оно признано судом незаконным неправомерно, поскольку в части начисления НДС в размере 5 315 684 руб. и в соответствующей части пени и штрафа в признании решения недействительным судом отказано.

Общество в письменном отзыве (т. 33, л.д. 118 - 145) и его представитель в судебном заседании против апелляционной жалобы возражает, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения; возражений на судебный акт, в части отказа в удовлетворении заявления, не имеет.

Третьи лиц в судебное заседание не явились, письменные отзывы не направили, судебное разбирательство проведено в отсутствие третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 156 АПК РФ.

В ходе судебного разбирательства стороны поддержали свои правовые позиции, Налоговым органом подано письменное заявление об отмене обеспечительных мер, принятых в рамках данного дела. Заявление Налогового органа о фальсификации представленных Заявителем в материалы дела доказательств: железнодорожных накладных апелляционным судом отклонено по мотивам, изложенным в протоколе судебного заседания от 23 - 29.04.2009.

Законность и обоснованность принятого судебного решения
проверена в апелляционном порядке, по правилам, предусмотренным ч. 5 ст. 268 АПК РФ, в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов ОАО “Пермэнерго“, правопреемником которого является ОАО “МРСК Урала“, за период 2004 - 2005 г.г.

По итогам ее проведения Налоговым органом 22.11.2007 был составлен акт проверки N 02047/137, принято решение N 02-47/178 от 28.12.2007 “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ и выставлены требования об уплате налога, сбора, пени штрафа N 94, 94А по состоянию на 24.01.2008 г.

Полагая, что в обжалуемой части решение Налогового органа и требования об уплате налога, незаконны и нарушают права и законные интересы, Заявитель и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, оценив по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части выводов о неправомерном доначислении налога на прибыль по пункту 1.9 решения и предложении в спорных требованиях уплатить 4 311 028 руб. 20 коп. налога на прибыль, в соответствующей части пени и штрафа по налогу на прибыль в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

По пункту 1.9. решения.

Налоговым органом вменено в вину налогоплательщику занижение налоговой базы по налогу на прибыль в 2004 - 2005 г.г. на сумму 19 738 462 руб. и 9
701, 25 руб. соответственно в связи с отнесением на внереализационные расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, затрат по безнадежным долгам с истекшим сроком исковой давности и в связи с ликвидацией организации-должника, часть из которых не подтверждена документально (п. 1 ст. 252 НК РФ).

В обоснование начислений налога на прибыль, в соответствующей сумме пени и штрафных санкций Налоговый орган сослался на те обстоятельства, что представленные документы не подтверждают сумму и дату образования дебиторской задолженности, налогоплательщик необоснованно списал безнадежные долги в 2004 - 2005 г.г., в то время как срок исковой давности по указанным долгам истек в предыдущих налоговых периодах.

Из материалов дела следует, что по требованию Налогового органа Заявителем в ходе налоговой проверки в подтверждение обоснованности отнесения на расходы безнадежных долгов были представлены документы: приказы о списании дебиторской задолженности, акты инвентаризации дебиторской задолженности, справки о наличии безнадежной дебиторской задолженности, служебные записки, договоры, счета-фактуры, акты сверки задолженности, судебные акты, свидетельствующие о ликвидации юридических лиц, а также выписки из ЕГРЮЛ (т. 10 л.д. 140 - 151, т. 11, л.д. 1 - 153, т. 12 л.д. 1 - 110, т. 13 л.д. 1 - 147, т. 14 л.д. 1 - 124, т. 18 л.д. 21 - 35).

Между тем, из списка организаций-дебиторов, указанного в апелляционной жалобе, следует и не оспаривается Заявителем, что в связи с истечением срока хранения первичные документы аннулированы по следующим дебиторам на общую сумму дебиторской задолженности в размере 17 962 617,49 руб.:

- ООО “Совхоз Гамицкий“ - 695836,71 руб.;

- Смешанное товарищество “Васильевское“ - 369 250,42 руб.;

- ООО СХО “Мулянка“ - 363 115,9 руб.;

-
ООО “ПМК-186“ - 208 354,12 руб.;

- ОАО “Пермская швейная фабрика “Кама“ - 153 487,10 руб.;

- Красноармейский завод “Спецнефтехиммаш“ - 140 000 руб.;

- ОАО “Гидроэлектромонтаж“ - 32 598,36 руб.;

- ЗАО “Завод цементно-стружечных плит“ - 6 139 895,94 руб.

- ДО Завод “Стройдеталь“ ОАО “Трест N 8“ - 2 106 233,88 руб.;

- ООО “Уральский завод пиломатериалов“ - 1 578 423,05 руб.;

- АО “Чусовский леспромхоз“ - 951 539,01 руб.;

- АО “Пермские моторы“ - 5 223 883,36 руб.;

По последним трем дебиторам из этого списка: ООО “Уральский завод пиломатериалов“, АО “Чусовский леспромхоз“, АО “Пермские моторы“, Заявитель представил разрозненные счета-фактуры, датированные периодом 1998 - 2001 г.г., при этом по АО “Пермские моторы“ только на часть списанной задолженности (счет N 1021 от 09.12.1995 на сумму 309 876,6 руб. т. 12, л.д. 41); счет N 1451 от 13.02.1997 на сумму 408 315,31 по дебитору ДО Завод “Стройдеталь“ ОАО “Трест N 8“, на который имеется ссылка в письменных пояснениях налогоплательщика, представленных в апелляционный суд, в материалах дела отсутствует.

Согласно пункту 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов в случаях, предусмотренных Кодексом. При этом любыми расходами в силу п. 1 ст. 252 НК РФ признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, произведенные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, под документально подтвержденными расходами - затраты, подтвержденные документами.

Апелляционный суд считает, что по названным дебиторам суд первой инстанции сделал вывод о правомерности списания задолженности в отсутствие достаточных допустимых доказательств, обосновывающих наличие с организацией-дебитором обязательства и вытекающей из этого обязательства задолженности, ее
размера, срок взыскания по которой в соответствии с нормами гражданского законодательства истек.

Проанализировав представленные финансовые документы (счета-фактуры), апелляционный суд не может согласиться с позицией Заявителя, что представленные им доказательства являются достаточными для подтверждения правомерности списания спорной суммы на внереализационные расходы, а обязанность по хранению документов ряда названных организаций-дебиторов у Заявителя на момент налоговой проверки отсутствовала.

На основании подпункта 2 п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

В соответствии с пунктом 1 ст. 9 Закона Российской Федерации “О бухгалтерском учете“ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 1 статьи 17 этого же Закона предусмотрено, что организации обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет.

Подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщика в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов. Учитывая специфику дебиторской задолженности, следует сделать вывод о том, что первичные документы, обосновывающие включение той или иной суммы в состав дебиторской задолженности, являются первичными учетными документами и для операции списания дебиторской задолженности, а, следовательно, срок хранения этих документов следует исчислять с момента списания дебиторской задолженности.

Указанная правовая позиция согласуется с позицией,
изложенной в постановлении ФАС Уральского округа от 24.12.2008 г. N Ф09-588/08-СЗ.

В документе, видимо, допущен пропуск текста: имеется в виду пункт 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденного Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н.

Согласно пункту 77 названного Положения дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, списывается по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относится соответственно на счет средств резерва сомнительных долгов либо на финансовые результаты коммерческой организации.

Исходя из системного толкования вышеназванных законодательных норм право на списание возникает у налогоплательщика при наличии первичных документов, подтверждающих нереальность взыскания, и при последовательном оформлении совокупности документов: первичных документов, свидетельствующих о наличии дебиторской задолженности в заявленном размере (в большинстве случаев такими документами являются договор, счет на оплату, акт сдачи-приемки работ, оказания услуги), а также документы, которые позволяют установить дату возникновения дебиторской задолженности и подтвердить соблюдение обществом порядка ее списания.

Согласно п. 1 ст. 10 Закона о бухгалтерском учете регистры бухгалтерского учета предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности. То есть регистры бухгалтерского учета являются производными документами от первичных учетных документов.

В рассматриваемой ситуации выездная налоговая проверка проводилась в 2007 году, приказы на списание дебиторской задолженности датированы: 12.04.2004 N 152 - 154, 08.07.2004 N 279, 10.03.2005 N 88, 12.10.2005 N 329, 09.12.2005 N 402, 29.12.2005 N 442, следовательно, в силу названных законодательных норм 4-летний срок хранения первичных документов, послуживших основанием для проведения операции по списанию дебиторской задолженности
по упомянутым организациям не истек.

Налогоплательщик обязан в течение четырех лет обеспечивать сохранность документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих осуществление расходов. В связи с тем, что убытки (суммы безнадежных долгов) получены и учтены обществом в 2004 - 2005 г.г., оно должно документально подтвердить расходы, учтенные при исчислении налога на прибыль, путем представления первичных документов, которые обязано хранить в течение четырех лет, в котором они использовались для составления бухгалтерской отчетности в последний раз.

Доводы апелляционной жалобы Налогового органа, что Заявителем в нарушение упомянутых норм не соблюдены сроки по хранению первичных документов, на основании которых были совершены операции по списанию дебиторской задолженности, признаются апелляционным судом обоснованными.

Согласно п. 2 ст. 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Согласно ч. ч. 2, 3 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

По организациям-дебиторам, указанным упомянутом списке, апелляционный суд считает, что представленные доказательства (счета-фактуры, приказы о списании дебиторской задолженности, акты инвентаризации расчетов) в отсутствие иных первичных документов (договоров с контрагентами, двусторонних актов сверки взаиморасчетов, счетов-фактур, товарных накладных, актов приема-передачи товаров, актов выполненных работ (оказанных услуг), т.е. документов, свидетельствующих о результатах совершения хозяйственной операции, в результате которой образовалась задолженность контрагента, о дате такой операции и размере задолженности, являются не достаточными доказательствами для вывода о совершении Заявителем правомерной хозяйственной операции по списанию дебиторской задолженности.

К такому выводу апелляционный суд пришел, изучив представленные Заявителем документы в совокупности и во взаимосвязи с положениями по ведению бухгалтерского учета. Представленные приказы исполнительного органа Общества являются внутренними документами налогоплательщика и объективно не могут отражать факт существования между Заявителем и организацией-дебитором обязательства, нарушения, допущенные контрагентами Заявителя при исполнении договоров: неоплата продукции, недопоставка продукции, поставка некачественной продукции и др., которые бы свидетельствовали о дате и основаниях, по которым образовалась задолженность контрагента. В случаях образования задолженности по результатам расчетов при длительных хозяйственных отношениях таким доказательством может служить двусторонний акт сверки взаиморасчетов и договор.

При таких условиях в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ, ч. 1 ст. 65 АПК РФ Заявитель документально не подтвердил наличие с организацией-дебитором обязательства и вытекающей из этого обязательства задолженности, срок взыскания по которой в соответствии с нормами гражданского законодательства истек, ни сумму, ни дату образования дебиторской задолженности по указанным организациям, следовательно, не доказал обоснованность заявленных требований о признании недействительным пункта 1.9 решения Налогового органа в указанной части.

При этом апелляционный суд исходит из того обстоятельства, что в силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо должно доказать обоснованность своих требований или возражений и по действующим организациям-дебиторам Общество не было лишено возможности доказать в суде обоснованность своих требований путем представления двусторонних актов сверки задолженности, совершения определенных действия, направленных на восстановление и получение необходимых и достаточных доказательств, существовавших в спорный период правоотношений, однако, не сделало этого.

Таким образом, Налоговый орган правомерно в оспариваемом решении исключил из состава внереализационных расходов безнадежные долги на сумму 17 962 617,49 руб., как не подтвержденные документально и доначислил налог на прибыль в сумме 4 311 028 руб. 20 коп., в соответствующей части пени и штрафные санкции по налогу на прибыль.

В остальной части выводы суда первой инстанции по пункту 1.9 решения признаются апелляционным судом правомерными, соответствующими нормам материального права и фактическим обстоятельствам. Доводы апелляционной жалобы Налогового органа о нарушении налогоплательщиком сроков для списания спорной дебиторской задолженности признаются апелляционным судом необоснованными, суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и установил фактические обстоятельства, связанные с ликвидацией дебиторов, должников Общества, произошедшей в 2004 году.

В силу пункта 2 ст. 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Подпунктом 2 пункта 2 ст. 265 НК РФ установлено, что к внереализационным расходам относятся суммы безнадежных долгов, какими согласно пункту 2 ст. 266 НК РФ признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности. Порядок списания дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности регламентируется Положением по ведению бухгалтерского учета и отчетности, утвержденным Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34 Н.

Из приведенных норм не следует, что безнадежные долги, по которым истек установленный срок исковой давности, включаются во внереализационные расходы в том налоговом периоде, в котором истек срок исковой давности. Из положений пункта 7 ст. 272 НК РФ также это не следует. Оснований, обязывающих организацию списывать такую задолженность исключительно в период, когда по ней истек срок исковой давности, нормативными актами не предусмотрено.

Указанная правовая позиция согласуется с позицией, изложенной в Определении ВАС РФ от 18.06.2008 N 7221/08, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 20.09.2007 N А56-29811/2006.

Пунктом 12 ПБУ 10/99 суммы дебиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, других долгов, не реальных к взысканию, отнесены к внереализационным расходам. Подпунктом 14.3 пункта 14 ПБУ 10/99 определено, что для целей бухгалтерского учета дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, другие долги, не реальные для взыскания, включаются в расходы организации в сумме, в которой задолженность была отражена в бухгалтерском учете организации.

Иных требований к учету внереализационных расходов ПБУ 10/99 и нормы налогового законодательства не устанавливают. Исходя из вышеизложенного, что списание безнадежного долга не может быть произведено ранее проведения инвентаризации дебиторской задолженности, даты издания приказа, предусмотренного пунктом 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации.

Поскольку следующие дебиторы были ликвидированы в 2004 г., что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ, свидетельствами о ликвидации и постановлениями судебных приставов об окончании исполнительного производства, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о недействительности оспариваемого решения Налогового органа в указанной части:

-----------------T-------------------------T---------------T--------------¬

¦ Ликвидационная ¦ Наименование ¦ Сумма ¦ Дата ¦

¦ ¦ организации-дебитора ¦ задолженности ¦ ликвидации ¦

¦ ¦ ¦ (руб.) ¦ ¦

+----------------+-------------------------+---------------+--------------+

¦11. ¦Ликвидационная комиссия ¦16956437.38 ¦24.03.2004 ¦

¦ ¦“ОАО “Шахта Шумихинская“ ¦ ¦ ¦

+----------------+-------------------------+---------------+--------------+

¦22. ¦Тепличный комбинат ¦13109340.15 ¦09.06.2004 ¦

+----------------+-------------------------+---------------+--------------+

¦33. ¦ОАО Пермский ¦1 797 009.99 ¦18.08.2004 ¦

+----------------+-------------------------+---------------+--------------+

¦44. ¦МУП “Надежда“ ¦1 025 739.68 ¦10.06.2004 ¦

+----------------+-------------------------+---------------+--------------+

¦55. ¦ООО “Совхоз Всходы“ ¦914 960.61 ¦30.03.2004 ¦

+----------------+-------------------------+---------------+--------------+

¦66. ¦СОВХОЗ “Ошибский“ ¦479 183.37 ¦06.10.2004 ¦

+----------------+-------------------------+---------------+--------------+

¦77. ¦СХПК-Колхоз “Колос“ ¦416 687.43 ¦02.11.2004 ¦

+----------------+-------------------------+---------------+--------------+

¦88. ¦Колхоз Свердлова ¦358 727.90 ¦01.09.2004 ¦

+----------------+-------------------------+---------------+--------------+

¦99. ¦Совхоз “Пожинский“ ¦278 502.27 ¦20.04.2004 ¦

+----------------+-------------------------+---------------+--------------+

¦ПО. ¦Совхоз “Зулинский“ ¦220 181.60 ¦09.06.2004 ¦

+----------------+-------------------------+---------------+--------------+

¦111. ¦СХПК “Краснокамский“ ¦131359.11 ¦19.10.2004 ¦

+----------------+-------------------------+---------------+--------------+

¦112. ¦АО Тородищенское КЛПХ“ ¦1 494 550.21 ¦26.10.2004 ¦

+----------------+-------------------------+---------------+--------------+

¦113. ¦Колхоз “Красное знамя“ ¦119 376.71 ¦28.05.2004 ¦

+----------------+-------------------------+---------------+--------------+

¦114. ¦СПК “Губахинский“ ¦7 668755.21 ¦27.02.2004 ¦

+----------------+-------------------------+---------------+--------------+

¦115. ¦АО “Верхнекамское“ ¦5 184906.53 ¦20.04.2004 ¦

+----------------+-------------------------+---------------+--------------+

¦16. ¦Колхоз “Колос“ ¦146 400.00 ¦02.04.2004 ¦

+----------------+-------------------------+---------------+--------------+

¦ ¦Итого ¦50 302 109,15 ¦ ¦

L----------------+-------------------------+---------------+---------------

Судом первой инстанции обоснованно учтено, что при вынесении решения Инспекцией приняты возражения Общества и признаны правомерными доводы в отношении ОАО “Пермский вагоно-ремонтный завод“, Совхоз “Ошибский“, СХПК-Колхоз “Колос“, Совхоз “Пожинский“, Совхоз “Зулинский“, СХПК “Краснокамский“, Колхоз “Красное знамя“, Колхоз “Колос“.

Доводы апелляционной жалобы по дебиторам: СПК “Губахинский“, АО “Верхнекамское“, МУП “Надежда“, Колхоз Свердлова, ликвидационная комиссия ОАО “Шахта Шуминская“, Тепличный комбинат “Березниковский“, АО “Городищенский КЛПХ“ не принимаются апелляционным судом по следующим основаниям.

Ликвидация организации в установленном законом порядке признается законодателем самостоятельным основанием для признания долга безнадежным, нереальным ко взысканию (п. 2 ст. 266 НК РФ), следовательно, дебиторская задолженность относится на внереализационные расходы вне зависимости от даты ее возникновения до момента ликвидации.

Что касается размера задолженности, то апелляционный суд исходит из того, что наличие указанных дебиторов и размер их задолженности, числящийся по данным бухгалтерской отчетности, в регистрах бухгалтерского учета Заявителя, Налоговым органом не опровергнуто, а налогоплательщик объективно лишен возможности представить акт сверки задолженности, совершить иные действия, направленные на подтверждение размера задолженности, значащейся у него по данным бухгалтерского учета, достоверность которого налоговым органом под сомнение не поставлена, в связи с прекращением юридического лица в гражданском обороте.

Учитывая конкретные обстоятельства спора, исходя из презумпции добросовестности налогоплательщика, апелляционный суд считает правомерным признание судом первой инстанции в этой части пункта 1.9 решения инспекции недействительным. Доводы апелляционной жалобы о нарушении налогоплательщиком норм ст. 266 НК РФ не находят подтверждение в материалах дела.

Обоснованными признаются доводы апелляционной жалобы Налогового органа в отношении формулировки резолютивной части решения суда о признании недействительным требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 94, поскольку в части доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 5 315 684 руб., пени по НДС в размере 1 050922 руб., штрафа по НДС в размере 1063 137 руб. решение Налогового органа признано законным, а в удовлетворении требований Заявителя судом было отказано.

В остальной части решение суда по обжалуемым пунктам решения налогового органа законно, отмене либо изменению не подлежит по следующим основаниям.

По пункту 1.1. решения.

Налоговый орган считает, что в результате не включения в состав выручки от реализации “коммерческих потерь“ электроэнергии налогоплательщиком занижена выручка от реализации и не уплачен налог на прибыль в сумме 285 955 992 руб. за 2004 г. и 298 454 448 руб. за 2005 г.

Мотивом принятия указанного решения послужили данные, полученные в ходе проверки, свидетельствующие о том, что согласно фактическому балансу электроэнергии за 2004 год потери в сети ОАО “Пермэнерго“ составили 2 551 807 тыс. кВтч.

Суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что “коммерческие потери“ не могут быть включены в состав выручки от реализации в силу императивных требований ст. ст. 39 и 271 НК РФ, поскольку факт реализации может быть установлен только на момент, когда установлен переход права собственности на конкретный объем электроэнергии и определен конкретный дебитор.

В период до 2006 г. потери, обусловленные погрешностью приборов учета, отражались в составе коммерческих потерь и не относились к технологическим потерям. Довод налогоплательщика, что в объем так называемых “коммерческих потерь“, отраженных в отчетах за 2004 - 2005 г.г., вошли потери в оборудовании объектов генерации, то есть иные технологические потери, которые не были учтены налогоплательщиком в качестве технологических, Налоговый орган не опроверг. Учитывая характер указанных потерь, рассматривать их как коммерческие потери и делать вывод о занижении выручки по ним неправомерно.

Согласно п. 1 ст. 271 НК РФ в целях главы 25 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

В соответствии с п. 3 ст. 271 НК РФ для доходов от реализации датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Согласно п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары одним лицом для другого лица, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В спорной ситуации организация не может определить ни дату получения дохода, ни лицо, которому электроэнергия была реализована, поскольку отсутствуют сведен“я о том, имело ли место хищение электроэнергии, либо имели место иные (технологические) причины. Аналогичным образом отсутствует объект налогообложения, поскольку отсутствуют основания считать всю сумму потерь хищением электроэнергии.

Налоговый орган указывает на то, что налогоплательщик должен был применить положения ст. 266 НК РФ, учитывая потери электроэнергии в качестве сомнительных долгов. Согласно положениям ст. 266 НК РФ сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

Однако у ОАО “МРСК Урала“ отсутствуют договорные отношения с дебитором (поскольку дебитор неизвестен), организация не может определить сумму резерва по сомнительным долгам, поскольку необходимо знать срок задолженности и сумму задолженности, которые также неизвестны.

Факт наличия “коммерческих потерь“ подтверждается Минпромэнерго РФ. Они определяются как разность между отпуском в сеть, полезным отпуском и технологическими потерями, то есть возникают до момента передачи права собственности на электроэнергию. Следовательно, возникая до момента перехода права собственности на электроэнергию, они не могут считаться реализованными, исходя из положений ст. 271 Налогового кодекса РФ.

В соответствии со ст. 313 НК РФ налоговый учет осуществляется в целях формирования полной и достоверной информации о порядке учета для целей налогообложения хозяйственных операций, осуществленных налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода, а также обеспечения информацией внутренних и внешних пользователей для контроля за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью исчисления и уплаты в бюджет налога.

В рассматриваемой ситуации информация об источниках формирования дохода (дебиторах), сроках осуществления операции и количественном измерителе хозяйственной операции (сумме задолженности) носит предположительный и недостоверный характер и ее использование означает нарушение требований ст. 313 НК РФ.

Учет электроэнергии осуществляется для управления режимами электропотребления, определения и прогнозирования всех составляющих баланса электроэнергии, определения и прогнозирования удельных расходов топлива на электростанциях, определения стоимости и себестоимости производства, передачи и распределения электроэнергии и мощности, контроля технического состояния и соответствия требованиям нормативно-технических документов систем учета электроэнергии в электроустановках, а не только для целей определения выручки для целей налогообложения.

Довод апелляционной жалобы о ненадлежащем ведении заявителем учета реализованной электроэнергии несостоятелен.

Для обеспечения целей учета данные о движении электроэнергии (не только коммерческом, но и внутреннем) автоматически фиксируются приборами контроля и учета и впоследствии ежемесячно сводятся в баланс электроэнергии предприятия. При этом эти данные фиксируются в энергобалансе вне зависимости от факта оплаты за поставленную электроэнергию, расчеты за которую производятся согласно договорам с потребителями.

В бухгалтерском и налоговом учете (с учетом требований ст. 313 НК РФ, Закона “О бухгалтерском учете“, ГК РФ и Закона “Об электроэнергетике“) отражаются операции на основании данных о полезном отпуске электроэнергии, то есть приборов учета потребителей.

При этом в случае выявления впоследствии факта хищения электроэнергии никаких изменений в баланс электроэнергии не вносится, в бухгалтерском же и налоговом учете данные сведения отражаются. Следовательно, в этом случае полезный отпуск по данным баланса электроэнергии не изменится, но выручка от реализации электроэнергии увеличится.

Таким образом, налоговый орган ошибочно использовал при принятии решения данные баланса электроэнергии без учета данных бухгалтерского и налогового учета.

По мнению апелляционного суда, налоговый орган без достаточных к тому оснований отождествляет понятия “коммерческие потери“ и “дебиторская задолженность“.

Действующее законодательство о налогах и сборах и об энергетике не содержит легального понятия “коммерческие потери“. Единственным документом, содержащим определение “коммерческие потери“ является Типовая программа проведения энергетических обследований подразделений энергетических сетей АО-энерго (РД 153-34.3-09.166-00), утвержденная РАО “ЕЭС России“ и согласованная Минтопэнерго РФ (далее - Типовая программа).

Согласно данному документу “коммерческие потери“ это разность между отчетными и техническими потерями. При этом, согласно п. 4 Типовой программы “коммерческие потери“ включают в себя такие факторы, как неодновременное снятие счетчиков, погрешности систем учета, безучетное пользование электроэнергией (в том числе хищения) и пр. Под отчетными потерями понимается разность между электроэнергией, отпущенной в сеть и отпущенной из сети, за отчетный период (полезный отпуск на основании формы 46-ЭС). Таким образом, “коммерческие потери“ рассчитываются по “остаточному принципу“.

Следовательно, позиция Инспекции о занижении Обществом налога на прибыль на основании несоответствия данных отгруженной электроэнергии, учтенной при определении доходов от реализации товаров (работ, услуг) в целях налогообложения прибыли, данным выработанной активной электроэнергии согласно показаниям приборов учета, отсутствия первичных учетных документов, обосновывающих потери, и их надлежащего отражения в бухгалтерском и налоговом учете неправомерна. Инспекция фактически использовала акты-балансы в качестве первичных документов при обосновании доначисления налога на прибыль. Вместе с тем, среди показателей, имеющихся в акте, для налогового учета согласно п. 1 статьи 247, п. 1 статьи 249 НК РФ значение имеет показатель отпуска электроэнергии потребителям и в сети других АО-энерго, поскольку именно данный объем был реализован Обществом.

Ссылка в апелляционной жалобе на показания допрошенной в качестве свидетеля Мороз С.В., являвшейся в проверяемом периоде начальником сектора формирования сальдо-перетока и мониторинга потерь, о том, что коммерческие потери (прочие) поддаются уменьшению, если найти причину их возникновения, несостоятельна и не принимается апелляционным судом во внимание, поскольку является мнением частного лица и не может служить допустимым доказательством для доначисления налогов в связи с ненадлежащим учетом электроэнергии (ст. 68 АПК РФ).

Кроме того, при доначислении налога на прибыль по данному эпизоду налоговым органом не учтены различные виды технологических, предусмотренные Приложением N 1 к Порядку расчета и обоснования нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям, утвержденным Приказом Минпромэнерго от 04.10.2005 г. N 267.

Налоговым органом в оспариваемом решении не представлено доводов относительно возможности включения коммерческих потерь в состав доходов при применении метода начисления.

Причина и структура “коммерческих потерь“ носит комплексный характер, что исключает применение общего подхода к возможности включения в выручку от реализации стоимости таких потерь. Следовательно, необходимо рассмотреть возможность применения ст. 271 НК РФ к каждому виду “коммерческих потерь“ в отдельности.

Объем реализованной электроэнергии определяется по данным приборов учета потребителей. Передача права собственности от одного лица к другому лицу для применения положений ст. 39 НК РФ происходит на границе разграничения балансовой принадлежности, где установлены данные приборы учета. Именно на основании данных приборов учета потребителей, отражаемых в “форме 46-ЭС“, Общество определяет выручку от реализации электроэнергии.

Нормативно обоснованных доводов о неправомерности данного порядка учета выручки от реализации электроэнергии налоговым органом не приведено.

В соответствии со ст. 313 НК РФ налоговый учет осуществляется в целях формирования полной и достоверной информации о порядке учета для целей налогообложения хозяйственных операций, осуществленных налогоплательщиком, в течение отчетного (налогового) периода, а также обеспечения информацией внутренних и внешних пользователей для контроля за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью исчисления и уплаты в бюджет налога.

В рассматриваемой ситуации у налогоплательщика отсутствует информация об источниках формирования дохода (дебиторах), сроках осуществления операции и количественном измерителе хозяйственной операции (сумме задолженности). Вся информация носит предположительный и недостоверный характер и ее использование для целей налогового и бухгалтерского учета означает нарушение требований ст. 313 НК РФ.

Кроме того, 01.04.2005 г. Общество было реорганизовано в форме выделения и функция, связанная непосредственно с реализацией (продажей) электроэнергии, была передана выделившемуся в самостоятельное юридическое лицо предприятию. С 01.04.2005 г. ОАО “МРСК Урала“ не осуществляет функции по реализации электроэнергии, а осуществляет деятельность только по транспортировке электроэнергии в рамках договорных отношений и именно за это получает выручку.

Следовательно, налоговый орган, необоснованно определив размер якобы заниженной выручки в целом за проверяемый период, предъявил налог ненадлежащему лицу за 2005 г., которое реализацией электроэнергии не занимается.

Таким образом, “коммерческие потери“ не могут быть включены в состав выручки от реализации в силу императивных требований ст. ст. 39 и 271 НК РФ, поскольку факт реализации может быть установлен только на момент, когда установлен переход права собственности на конкретный объем электроэнергии и определен конкретный дебитор.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение налогового органа по пункту 1.1. о доначислении налога на прибыль в сумме 285 955 992 руб. за 2004 г. и 298 454 448 руб. за 2005 г.

По пункту 1.3. решения.

Налоговым органом вменено в вину налогоплательщику занижение налоговой базы по налогу на прибыль за проверяемый период в связи с отнесением на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, затрат связанных с оплатой услуг по перевозке товара, не подтвержденных документально (п. 1 ст. 252 НК РФ).

Мотивом принятия решения о доначислении налога на прибыль, в соответствующей части пени и штрафа по налогу на прибыль послужили выводы налогового органа о не подтверждении Заявителем факта оказания услуг по перевозке, поскольку при отсутствии товарно-транспортных документов не подтверждается достоверность сведений о грузоотправителях и грузополучателях, которые указаны в счетах-фактурах.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между ОАО “Пермэнерго“ (покупатель) и ООО “Лукойл-Пермнефтепродукт“ (поставщик) был заключен договор оптовой продажи (поставки) продукции нефтепереработки. В соответствии с условиями этого договора поставщик обеспечивает доставку продукции до покупателя. При этом поставщик от своего имени, но за счет ОАО “Пермэнерго“ заключает или организует заключение договоров перевозки продукции перевозчиком (т. 5, л.д. 50 - 153, т. 6, л.д. 123 - 163).

В рамках договорных обязательств, поставщик заключил договоры с перевозчиком и за счет средств Заявителя обеспечил перевозку. Доказательством того, что оплата расходов по перевозке осуществлялась именно за счет ОАО “Пермэнерго“, как того требуют условия договора, является представленные проверяющим акты выполненных работ, накладные и счета-фактуры, в которых услуги по перевозке, оплачиваемые налогоплательщиком, выделялись отдельной строкой.

При этом, поскольку договоры перевозки заключены были не с налогоплательщиком, а с поставщиком, представить их в налоговый орган ОАО “МРСК Урала“ не могло по объективным причинам, так как Заявитель не являлся контрагентом по договорам перевозки, следовательно, данные документы у последнего отсутствуют. Договором с ООО “Лукойл-Пермнефтепродукт“ не установлена обязанность последнего представлять копии первичных документов по своим отношениям с перевозчиками.

В соответствии со ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Апелляционный суд не может согласиться с доводами апелляционной жалобы о документальном не подтверждении понесенных расходов, связанных с оказанием ООО “ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт“ услуг по заключению договора на перевозку приобретаемого ОАО “Пермэнерго“ товара.

По своей правовой природе договор поставки, заключенный с ООО “ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт“, является смешанным гражданско-правовым договором с элементами агентирования.

Согласно п. 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершить по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала; по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Налоговому органу были представлены договор, акты выполненных работ, накладные, счета-фактуры и платежные поручения. Указанные документы оформлены в соответствии с требованиями действующего законодательства и в совокупности свидетельствуют о наличии реальной хозяйственной операции. Направленность данной сделки на получение дохода, отражение в упомянутых документах (накладных, счетах-фактурах) отдельной строкой (“услуги по перевозке“) налоговым органом не отрицаются.

В рассматриваемой ситуации налогоплательщиком на затраты относились не затраты, связанные с оплатой перевозки, осуществленной непосредственно транспортной организацией, а затраты, связанные с оказанием услуг по организации перевозки приобретаемого Заявителем товара, которые оказывались поставщиком в рамках договора поставки, следовательно, договор и счета-фактуры в силу ст. 1005 ГК РФ являются допустимыми доказательствами для подтверждения факта оказания услуг по организации перевозки (ст. 68 АПК РФ).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что довод Инспекции о документальном не подтверждении вышеуказанных расходов в силу отсутствия документов, подтверждающих факт транспортировки товара (товарно-транспортных накладных), несостоятелен и признал недействительным пункт 1.3 оспариваемого решения.

По пункту 1.7. решения.

Налоговым органом вменено в вину налогоплательщику неправомерное включение в состав расходов 2004 года для целей налогообложения налогом на прибыль начисленной в сумме 12 712,04 руб. по договору от 23.08.2004, заключенному с ГУ “МОВО при УВД г. Кунгура и Кунгурского района. По мнению налогового органа, работы по ремонту пожарной сигнализации носят капитальный характер и подлежат включению в первоначальную стоимость основного средства, что привело к доначислению налога на прибыль в 2004 г. в размере 3 051 руб.

Судом установлено, что из инвентарной карточки по учету основных средств по инвентарному объекту N 45266 следует, что охранно-пожарная сигнализация в здании Кунгурских электросетей была установлена в 2000 г. Указанное означает, что она уже существовала и не могла быть установлена повторно. В случае же установки новой сигнализации ей должен быть присвоен собственный инвентарный номер при постановке на учет основного средства.

Вывод налогового органа сделан на основании того, что в акте выполненных работ содержится слово “монтаж“, без учета того обстоятельства, что установка новых частей при ремонте также сопровождается монтажом. Принимая во внимание стоимость работ по установке - 12 712 руб. 04 коп. речь не может идти об установке новой охранно-пожарной сигнализации.

Таким образом, вывод об отнесении работ к ремонту либо к капитальным вложениям возможен только на основании заключения эксперта, обладающего познаниями в соответствующей области, однако, налоговый орган делает выводы исключительно на основании документов, которые не могут отразить существо работ в полном объеме.

Учитывая изложенное, и исходя из анализа документов, представленных в материалы дела (т. 10 л.д. 92 - 102), суд пришел к выводу, что доначисление налога на прибыль за 2004 г. в размере 3 051 руб. произведено Инспекцией необоснованно.

По пунктам 1.2., 1.4, 2.1, 2.2, 2.7 решения.

Налоговым органом вменено в вину налогоплательщику занижение налоговой базы по налогу на прибыль в 2004 - 2005 г.г. путем отнесения на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, документально не подтвержденных затрат по приобретению продукции (мазута, едкого натрия, угля) у контрагентов: ООО “Алкис 1“ по договору поставки от 25.10.2004 N 143-1861/04/ГК; ООО “АКС XXI“ по договору поставки от 15.04.2004 N 119-юр-665 и ООО “Северный Кузбасс“ по договору на поставку от 18.08.2004 N 119юр-1455, в связи с чем был доначислен налог на прибыль в сумме 15 012 110 руб. 53 коп., в том числе за 2004 г. в размере 13 239 078 руб. 73 коп. и за 2005 г. - 1 773 031 руб. 08 коп. (п. 1 ст. 252 НК РФ).

Инспекция признала произведенные расходы по приобретению товаров у ООО “Алкис 1“, ООО “АКС XXI век“ и ООО “Северный Кузбасс“ экономически необоснованными и документально не подтвержденными в силу отсутствия фактической деятельности у контрагентов.

По мнению налогового органа, ОАО “МРСК Урала“ необоснованно применило вычет по НДС по указанным договорам с ООО “Алкис 1“, ООО “АКС XXI век“ и ООО “Северный Кузбасс“ в силу отсутствия фактической деятельности у контрагентов, а также в силу того, что в нарушение п. 6 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, выставленные названными организациями, содержат недостоверные сведения о руководителе организации.

К выводу о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды Налоговый орган пришел на основании полученных объяснений лица, значащегося согласно записей в ЕГРЮЛ руководителями ООО “Алкис 1“ и ООО “АКС XXI век“, Сучкова С.А., допрошенного в качестве свидетеля, в которых он опровергает свое участие в руководстве этими организациями, отрицает свое участие в финансово-хозяйственной деятельности и в подписании от имени этих организаций каких-либо документов и поясняет, что являлся директорами указанных организаций формально, ему предложил его отец Сучков С.А. стать директором.

В обоснование принятого решения о доначислении налога на прибыль, НДС, в соответствующей части пени и штрафа по указанным налогам Налоговый орган ссылается также на непредставление Заявителем в ходе проверки товарных накладных (железнодорожных накладных), подтверждающих факт перевозки, доставки и передачи товаров, являющихся основанием их принятия к учету, поскольку по условиям договора поставки мазута от поставщика ООО “Алкис-1“ товар доставляется железнодорожным транспортом с предоставлением копий ж.д. накладных в адрес покупателя. На этом основании Налоговый орган сделал вывод об отсутствии реальности хозяйственных операций.

К выводу о получении необоснованной налоговой выгоды, об отсутствии реальных хозяйственных операций по приобретению угля от ООО “Северный Кузбасс“ Налоговый орган пришел на основании следующих обстоятельств: лицо, подписавшее договор поставки со стороны ООО “Северный Кузбасс“ от 18.08.2004 г. - Шемякин А.Н. в 2004 - 2005 г.г. не мог осуществлять финансово-хозяйственную деятельность от имени названной организации, поскольку согласно сведениям УФНС по Республике Калмыкия с 11.06.2002 г. руководителем организации являлся внешний управляющий ООО “ЮНИКОМ“ Бурцев В.А.; указанный контрагент не проходил в 2002 году государственную перерегистрацию, следовательно, является несуществующим и недействующим юридическим лицом.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.05.2008 г. в суд в качестве свидетелей были вызваны: генеральный директор Управляющей Компании ООО “Северный Кузбасс“ Бурцев В.А. (т. 16, л.д. 129 - 131); учредитель и генеральный директор ООО “АКС XXI век“ Школьник М.Ф. (т. 16, л.д. 109 - 116), генеральный директор Сучков А.С.; генеральный директор ООО “Северный Кузбасс“ Шемякин А.Н. (т. 16 л.д. 134), генеральный директор ООО “Алкис 1“ Сучков А.С. (т. 16, л.д. 117 - 128), Сучков С.А., подписавший документы от имени ООО “Алкис 1“ и ООО “АКС XXI век“ (т. 17 л.д. 118 - 119).

Определением от 02.06.2008 г. Арбитражному суду Свердловской области дано судебное поручение о вызове и допросе в качестве свидетеля Бурцева В.А. Арбитражный суд Свердловской области 30.06.2008 г. опросил в качестве свидетеля Бурцева В.А., пояснившего, что он не помнит, подписывал ли он какие-либо документы от имени ООО “Северный Кузбасс“, а также не помнит, являлся ли он руководителем или учредителем ООО “Северный Кузбасс“ и предоставлял ли он свой паспорт для регистрации ООО “Северный Кузбасс“, пояснил, что финансово-хозяйственной деятельности от имени ООО “Северный Кузбасс“ он не осуществлял, при этом не помнит, подписывал ли он договор поставки с ОАО “Пермэнерго“ от 18.08.2006 г., а также счета-фактуры в адрес ОАО “Пермэнерго“, возможно, являясь формальным руководителем ООО “Северный Кузбасс“, выдавал доверенности и открывал счета.

Определением 02.06.2008 г. Арбитражному суду Свердловской области дано судебное поручение о вызове и допросе в качестве свидетеля генерального директора ООО “Северный Кузбасс“ Шемякина А.Н. Арбитражный суд Свердловской области 04.08.2008 г. опросил в качестве свидетеля генерального директора ООО “Северный Кузбасс“ Шемякина А.Н., пояснившего, что он работал по доверенности, но от какой фирмы не помнит, не помнит, являлся ли он руководителем или учредителем ООО “Северный Кузбасс“ и осуществлял ли он финансово-хозяйственную деятельность ООО “Северный Кузбасс“, ему известна организация ОАО “Пермэнерго“, а также то, что ООО “Северный Кузбасс“ поставлял уголь в адрес ОАО “Пермэнерго“, возможно подписывал договор на поставку угля и счета-фактуры от имени ООО “Северный Кузбасс“ в адрес ОАО “Пермэнерго“, подписывал ли он платежные документы, бухгалтерскую и налоговую отчетность ООО “Северный Кузбасс“ для сдачи в налоговый орган, он не помнит, организацию ООО “Северный Кузбасс“ он не регистрировал по своему паспорту, данный факт пояснить не может, не помнит, открывал ли он счета в каких-либо банках.

По смыслу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на налоговый орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Проанализировав представленные Налоговым органом доказательства, приняв меры для получения допустимых доказательств, в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 66 АПК РФ, истребовав необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, доказательства путем направления судебных поручений в Арбитражный суд Чувашской Республики, Арбитражный суд Свердловской области, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Налоговый орган не доказал получение Заявителем необоснованной налоговой выгоды по сделкам с ООО “Алкис 1“, ООО “АКС XXI век“ и ООО “Северный Кузбасс“ по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии со ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Налоговый кодекс РФ не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). Решение вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, факт осуществления заявленных им расходов или нет. То есть условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически понесены. При этом во внимание должны приниматься представленные налогоплательщиком доказательства в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Налоговому органу были представлены при проверке договоры, акты выполненных работ, счета-фактуры и платежные поручения, что не оспаривается Инспекцией (т. 5 л.д. 5 - 49, т. 7 л.д. 1 - 147, т. 8 л.д. 1 - 150, т. 8а л.д. 1 - 147, т. 9 л.д. 1 - 150, т. 9 л.д. 1 - 91). Кроме того, в обоснование своей правовой позиции, в подтверждение реальности произведенных хозяйственных операций Заявителем в материалы дела в суд первой инстанции, а также на обозрение в апелляционный суд представлены как копии, так и оригиналы железнодорожных накладных (в большей части), свидетельствующих о перевозке и доставке налогоплательщику приобретенной у названных контрагентов продукции.

Ссылки в апелляционной жалобе на письма ИФНС России N 6 по г. Москве, УФНС России по Республике Калмыкия, свидетельствующие о том, что упомянутые организации относятся к категории организаций, не представляющих отчетность, несостоятельны, поскольку письма датированы 2007 годом, между тем, как следует из их содержания в спорный период 2004 - 2005 г.г. организации представляли отчетность по НДС и по прибыли (последняя отчетность по НДС представлена за декабрь 2005 год, по налогу на прибыль за 9 месяцев 2005 года - ООО “Алкис 1“, ООО “АКС XXI век“; по НДС за 1 квартал 2005 года, по налогу на прибыль - за 9 месяцев 2004 года - ООО “Северный Кузбасс“).

Сведений, что в спорный период указанные организации не уплачивали налоги в бюджет, письма инспекций не содержат. Следовательно, полученные в ходе налоговой проверки доказательства о не полном отражении в налоговых декларациях ООО “Алкис 1“, ООО “АКС XXI век“ и ООО “Северный Кузбасс“ итогов финансово-хозяйственной деятельности, о не представлении контрагентами деклараций по НДС за отдельные периоды (май, июнь 2004 г., июль 2005 г.), не являются необходимыми и достаточными доказательствами для признания действий налогоплательщика, направленными на получение необоснованной налоговой выгоды (т. 21 л.д., 1 - 140 т. 22 л.д. 1 - 150, т. 25 л.д. 1 - 113).

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 16.10.2003 N 329-0, следует, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие “добросовестные налогоплательщики“, как возлагающие на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством. Таким образом, вывод о необоснованности получения налоговой выгоды в связи с тем, что контрагент не выполнял в полном размере свои налоговые обязательства, необоснован.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что вывод о необоснованности получения налоговой выгоды в связи с тем, что контрагент не выполнял в полном размере свои налоговые обязательства, необоснован.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 года N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В данном случае ООО “Алкис 1“, ООО “АКС XXI век“, ООО “Северный Кузбасс“ и ОАО “МРСК Урала“ не являются взаимозависимыми или аффилированными лицами по отношению друг к другу. ОАО “Пермэнерго“, запросив у контрагентов Устав, свидетельство о внесении сведений в ЕГРЮЛ, заверенные налоговым органом копии отчетности, проявило необходимую осмотрительность.

Доводы апелляционной жалобе о взаимозависимости компаний: ООО “Алкис1“, ОАО “Пермэнерго“, ООО “Компания Алкис“ со ссылкой на родственные отношения Сучкова А.С., директора ООО “Алкис 1“ и одного из учредителей ООО “Компания Алкис“, Сучкова С.А., и на то, что вторым учредителем ООО “Компания Алкис“ являлся Киташев А.В., одновременно являвшийся генеральным директором ОАО “Пермэнерго“, несостоятельны, поскольку не отвечают критериям взаимозависимых лиц, предусмотренным ст. 20 НК РФ.

Что касается довода Налогового органа о недостоверности счетов-фактур, выставленных указанными контрагентами, то они не находят достаточного документального подтверждения в материалах дела, достоверность заявления Сучкова А.С. о его формальном исполнении обязанностей директора Налоговым органом не проверялась, соответствующие технические и почерковедческие экспертизы его подписей на счетах-фактурах на предмет соответствия (несоответствия) подписи Сучкова А.С. не назначались и не проводились. Его отец, Сучков С.А. в ходе проверки налоговыми органами не допрашивался.

Исследовав имеющиеся в материалах дела протоколы опросов генерального директора ООО “Алкис 1“ и ООО “АКС XXI век“ Сучкова А.С. от 29.10.2007 г., 07.11.2007 г., 20.12.2007 г., судом первой инстанции установлено, что факт подписания ряда документов от имени ООО “Алкис 1“ и ООО “АКС XXI век“ Сучков А.С. не отрицает. Согласно протоколу от 29.10.2007 г. Сучков А.С. подтверждает, что в его обязанности входило подписание документов (договоров, платежных документов), а также тот факт, что подпись в договоре его, но при каких обстоятельствах это произошло, он не помнит. Как следует из протокола от 07.11.2007 г. Сучков А.С. пояснил, что в тот период он подписывал документы, не читая, не вникая в их суть, в том числе доверенности на ведение деятельности от имени этих организаций. Данный факт подтверждается представленными в материалы дела доверенностями (т. 5, л.д. 6; т. 7, л.д. 29), что подтверждается также подписями Сучкова А.С. на ряде счетов-фактур. Кроме того, факт ведения дел Сучковым С.А. (отцом) на основании доверенности также подтверждает протокол от 29.10.2007 г., согласно которого с 09.04.2004 г. деятельностью компании начал заниматься его отец - Сучков С.А.

Более того, на всех первичных документах, подписанных Сучковым С.А. по доверенности, графа с реквизитом “Генеральный директор Сучков А.С.“ содержит “отчеркивание“, свидетельствующее о том, что документ подписан не лично им. В остальных случаях имеется указание на должность Сучкова С.А. - “Зам. генерального директора“.

Оценив протоколы опросов Сучкова А.С. по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что показания Сучко“а А.С. носят предположительный и противоречивый характер, его показания не могут достоверно подтвердить или опровергнуть факты хозяйственной деятельности ООО “Алкис 1“ и ООО “АКС XXI век“ (т. 16, л.д. 137 - 139, т. 19, л.д. 119 - 121, т. 32, л.д. 109 - 111). Оснований для переоценки выводов, сделанных судом первой инстанции на основе анализа представленных в материалы дела протоколов опроса Сучкова А.С., апелляционным судом не усматривается.

В рассматриваемой ситуации, в отсутствие иных допустимых доказательств, объяснения Сучкова А.С., генерального директора ООО “Алкис 1“ и ООО “АКС-XXI, не могут являться единственными доказательствами выставления счетов-фактур с нарушением п. 6 ст. 169 НК РФ, т.е. недостоверности счетов-фактур и получения Заявителем необоснованной налоговой выгоды, поскольку фактически ОАО “Пермэнерго“ понесло расходы, о чем свидетельствует договоры, акты выполненных работ, платежные поручения.

Первичные учетные документы со стороны ООО “Алкис 1“ и ООО “АКС-XXI век“ подписаны Ф.И.О. по доверенностям от 02.02.2004 г. и 20.04.2004 г. Таким образом, вывод налогового органа о представлении документов, подписанных неуполномоченным лицом, не обоснован.

Делать вывод о недобросовестности налогоплательщика, когда налоговым органом не представлено доказательств осведомленности Общества о недобросовестности лиц, действовавших от имени поставщиков, что также опровергается полученными объяснениями руководителей контрагентов Заявителя, неправомерно. Кроме того, материалами налоговой проверки подтверждается факт поставки товара и его оплата обществом.

В связи с чем, у ОАО “МРСК Урала“ не было оснований усомниться в полномочиях контрагента. Согласно материалам проверки налоговый орган не оспаривал факт получения ОАО “МРСК Урала“ дохода от реализации товара, приобретенного у вышеуказанных организаций. При этом Инспекцией не опровергнут факт приобретения ОАО “МРСК Урала“ товаров, от реализации которых был получен доход, подлежащий налогообложению. Как видно из оспариваемого решения, Ответчиком не только не доказан факт получения налоговой выгоды непосредственно налогоплательщиком ОАО “МРСК Урала“, но и не проанализирован вопрос о том, существовала ли эта необоснованная выгода в действительности при наличии реальных расходов, произведенных налогоплательщиком.

Признавая получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды со ссылкой на недобросовестность третьих лиц, налоговый орган оставил без внимания тот факт, что в условиях когда налогоплательщиком - ОАО “МРСК Урала“ понесены реальные затраты, налогоплательщик не может быть получателем необоснованной налоговой выгоды, поскольку им произведено отчуждение собственных средств за продукцию, выполненные работы, оказанные услуги, то есть понесены реальные затраты.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязательств сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. В этой связи ссылка налогового органа на недобросовестность третьих лиц, как основание для отказа в возмещении НДС, а равно исключение из затрат произведенных расходов без наличия доказательств недобросовестности самого налогоплательщика, является несостоятельной.

По указанному вопросу единообразие судебной практики сформировано Постановлениями Президиума ВАС РФ от 11 сентября 2007 г. N 16609/06, от 16 января 2007 г. N 11871/06, от 10 июля 2007 г. N 2236/07.

Принимая во внимание, что ОАО “МРСК Урала“ реально понесло расходы на приобретение, налоговому органу было представлено документальное подтверждение понесенных расходов, Общество правомерно заявило расходы по налогу на прибыль, как соответствующие установленным ст. 252 НК РФ критериям экономической обоснованности и документальной подтвержденности.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении ООО “Северный Кузбасс“ Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей“, о не прохождении в 2002 году государственной перерегистрации, в связи с чем такая организация является несуществующим, недействующим юридическим лицом, несостоятельны и опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе, и сведениями о представлении бухгалтерской и налоговой отчетности за период 2004 - 2005 г.г., а также сведениями УФНС по Республике Калмыкия о том, что с 11.06.2002 года и по настоящее время (письмо от 13.07.2007 N 06-08/1077 дсп) руководителем ООО “Северный Кузбасс“ является внешний управляющий Бурцев В.А. Сведений об отстранении директора Шемякина А.Н. от участия в руководстве предприятием на стадии внешнего управления налоговый орган в суд не представил, отсутствуют в материалах дела и доказательства, что в спорный период Шемякин А.Н. в названной организации не работал и не имел к ней отношения.

Анализируя вышеуказанное письмо, а также опросы Бурцева В.А. и Шемякина А.Н., проведенные соответствующими арбитражными судами, суд обоснованно пришел к выводу о том, что однозначно нельзя сделать вывод о неправомерности подписания первичных документов Шемякиным А.Н. от имени ООО “Северный Кузбасс“, поскольку Бурцев В.А. не подтверждает и не опровергает факт выдачи доверенности кому-либо, в том числе и Шемякину А.Н.

Иных доказательств, кроме перечисленных выше, в отношении ООО “Алкис 1“, ООО “АКС XXI век“ и ООО “Северный Кузбасс“ Инспекцией не представлено.

Вместе с тем, довод Ответчика о том, что в представленных счетах-фактурах указан вес товара меньше, чем в товарных накладных, суд отклоняет, поскольку основанием для принятия к вычету сумм НДС является счет-фактура, а не товарная накладная, тем самым, Заявитель не допустил завышения сумм налоговых вычетов.

Доводы налогового органа о том, что в приходных ордерах в графе “сдал“ отсутствует подпись представителя организации поставщика, в железнодорожных накладных в графе “грузоотправитель“ указано третье лицо, отсутствуют листы в ж.д. накладных в связи с чем, невозможно достоверно установить дату поставки груза и дату подготовки к сдаче-приемке груза, в части счетов-фактур отсутствуют ссылки на ж.д. накладные и номера вагонов, в актах приемки не указан характер и состав оказанных услуг, в договоре поставке не содержится информация о весе и количестве продукции, в части ж.д. накладных имеются поправочные записи, в ж.д. накладных и договоре поставки не совпадает маркировка угля, как основания для вывода о получении необоснованной налоговой выгоды правильно отклонены судом первой инстанции, поскольку перечисленные недостатки в оформлении первичных документов учета не опровергает реальность хозяйственных операций, осуществленных налогоплательщиком. Указанные нарушения в соответствии с действующим законодательством о налогах и сборах РФ не могут повлиять на применение налогового вычета по НДС, поскольку подобных требований НК РФ не содержит.

Доводы Инспекции относительно отсутствия возможности установить связь контрагентов с отправителями, указанными в железнодорожных накладных является необоснованным ввиду того, что сопоставление счетов-фактур, железнодорожных накладных, приходных ордеров позволяет сделать вывод о том, что контрагенты ОАО “Пермэнерго“, выступая посредником, оформляли первичные документы в соответствии с нормами действующего законодательства.

Так, например, в счетах-фактурах продавцом выступает ООО “АКС XXI век“, грузоотправителем ОАО “Химпром“, что соответствует фактическим обстоятельствам хозяйственной операции. В железнодорожной накладной отправителем указано ОАО “Химпром“, что соответствует и счету-фактуре и фактическим обстоятельствам.

Аналогичным образом в отношении ООО “Северный Кузбасс“ в счетах-фактурах указывается продавец - ООО “Северный Кузбасс“ и фактический грузоотправитель, данный грузоотправитель также указывается в железнодорожных накладных и товарных накладных. Налоговым органом не приводится документального подтверждения, опровергающего факт поставки товара в адрес ОАО “МРСК Урала“.

Таким образом, доначисление налога на прибыль в сумме 15 012 ПО руб. 53 коп., в том числе за 2004 г. в размере 13 239 078 руб. 73 коп. и за 2005 г. в размере 1 773 031 руб. 08 коп. по пунктам 1.2., 1.4 решения налогового органа правомерно признано судом первой инстанции недействительным.

По пункту 2.4. решения.

Налоговый орган отказал в принятии к вычету НДС по выполненным, но не оплаченным работам - 16 266 руб., поскольку посчитал невозможным включение в состав налогового вычета за январь 2005 г. неоплаченного налога, предъявленного ООО “Лытва“ (т. 10 л.д. 103 - 135). Указанный налог был оплачен налогоплательщиком по счету-фактуре N 10-04 от 29.10.2004 г.

Из правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 16.11.2004 г. N 6045/04, из которой следует, что если списания дебиторской задолженности в предыдущие налоговые периоды 29.10.2004 г., то есть в другом налоговом периоде, также охваченном налоговой проверкой, что подтверждается документально.

То есть, имеет место завышение вычета в одном налоговом периоде с одновременным занижением в последующем, но также охваченном проверкой. В указанном случае, поскольку недоимка в одном налоговом периоде полностью равна переплате в другом, не поступления денежных средств в бюджет не происходит и недоимки не образуется.

Более того, правомерность действий налогоплательщика также вытекает из правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 16.11.2004 г. N 6045/04, согласно которой включение в расходы текущего периода сумм безнадежных долгов прошлых лет не влечет за собой неуплаты налога, так как в противном случае они должны были быть включены в расходы соответствующих периодов и уменьшить налоговую базу в аналогичном размере.

Таким образом, в рассматриваемом случае, применение вычета в январе 2005 г. не может привести к неуплате налога, так как право на данный вычет возникло ранее (в октябре 2004 г.) и документально подтверждено, что не оспаривается налоговым органом.

По пункту 6 (6.1., 6.2.) решения.

Доводы апелляционной жалобы о том, что Общество является плательщиком земельного налога по мотивам того, что договор аренды земельного участка по адресу: ул. Богдана Хмельницкого, д. 82 в отсутствие государственной регистрации не считается заключенным, несостоятельны, поскольку фактически налогоплательщик владеет и пользуется земельным участком по волеизъявлению собственника на правах аренды.

Суд первой инстанции правомерно отклонил выводы налогового органа о занижении налоговой базы по земельному налогу в силу следующего: в соответствии со ст. 388 НК РФ налогоплательщиками налога на землю признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения.

В свою очередь, не признаются налогоплательщиками организации и физические лица в отношении земельных участков, находящихся у них на праве безвозмездного срочного пользования или переданных им по договору аренды.

Участок, расположенный по адресу ул. Богдана Хмельницкого, д. 82 а, Кировский район г. Перми, на основании постановления администрации г. Перми от 30.05.2005 г. предоставлен в аренду ОАО “Пермэнерго“. Данный факт подтверждается договором аренды от 26.07.2005 г. и расчетом платы за арендованное имущество за 2005 г.

Из представленных документов (т. 15, л.д. 6 - 14, л.д. 29 - 51) следует, что с 31.05.2005 г. ОАО “Пермэнерго“ пользовалось участком на правах аренды и вносило за это арендную плату. В то же время, указанный договор аренды земельного участка не прошел государственную регистрацию в установленном порядке и не считается заключенным в соответствии с действующим законодательством.

На основании изложенного, Заявитель не обязан был уплачивать арендную плату, а формой возмездности в земельных отношениях в данном случае является уплата Обществом земельного налога.

Также налоговым органом доначислен земельный налог за 2004 г. в сумме 10 135 руб. в связи с неверным отражением суммы налога, подлежащей уплате в бюджет. Как следует из текста оспариваемого решения, налогоплательщиком были верно определены площадь земельного участка, ставки налога, сумма налога к уплате, однако, в результате арифметической ошибки в декларацию была перенесена сумма на 10 135 руб. меньше.

При этом, как следует из карточки лицевого счета налогоплательщика и платежных поручений об уплате налога на землю в 2004 г. у Заявителя образовалась переплата, в силу излишнего перечисления налога на землю. Указанное означает, что фактической неуплаты налога не было, а имело место расхождение данных налоговой декларации и расчета сумм налога на землю.

При таких условиях суд первой инстанции правомерно признал недействительными доначисление земельного налога за 2004 год, в соответствующей части пени и штрафа.

По пункту 8 (8.5, 8.8) решения апелляционная жалоба доводов не содержит, оснований для переоценки выводов, сделанных судом первой инстанции, у апелляционного суда не имеется.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2008 г. по настоящему делу были приняты обеспечительные меры в виде приостановления действия решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 N 02-47/178 от 28.12.2007 о привлечении к ответственности за совершение правонарушения и требований об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 94, 94А по состоянию на 24.01.2008 г. в части доначисления налога на прибыль в сумме 619 367 991 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 11991 458,5 руб., транспортного налога в сумме 571 руб., земельного налога в сумме 34 049,83 руб., а также в соответствующей части сумм пени и штрафа за неуплату указанных налогов.

Налоговый орган в ходе судебного разбирательства в апелляционном суде обратился с письменным ходатайством об отмене обеспечения иска по итогам судебного разбирательства, с учетом того, что судом первой инстанции в удовлетворении требований Общества частично отказано.

По смыслу ч. 5 ст. 96 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска.

При таких условиях, поскольку в части доначисления налога на прибыль в сумме 4 311 028 руб. 20 коп., НДС в сумме 5 315 684 руб. в соответствующей части пени и штрафа по указанным налогам решение Налогового органа незаконным в судебном порядке не признано, в указанной части принятые обеспечительные меры подлежат отмене. В остальной части в силу ч. 4 ст. 96 АПК РФ обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено дело по существу, поскольку заявление удовлетворено, основания для их отмены апелляционным судом не усматриваются.

При таких условиях апелляционная жалоба Налогового органа по заявленным основаниям подлежит частичному удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ, однако, поскольку налоговый орган освобожден от уплаты госпошлины в силу ст. 333.37 НК РФ (в ред. Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ), а жалоба удовлетворена частично, госпошлина по апелляционной жалобе взысканию с инспекции не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.11.2008 г. по делу N А40-3961/08-143-17 о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 N 02-47/178 от 28.12.2007 о привлечении к ответственности за совершение правонарушения и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 94, 94А по состоянию на 24.01.2008 в части доначисления по пункту 1.9 решения и предложения уплатить налога на прибыль в сумме 4 311 028 руб. 20 коп., в соответствующей части пени и штрафа по налогу на прибыль отменить.

В указанной части в удовлетворении требований ОАО “МРСК Урала“ отказать.

В части признания недействительным требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 94 по состоянию на 24.01.2008 решение суда изменить, изложив в следующей редакции:

“Признать недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ, выставленное МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 94 по состоянию на 24.01.2008 года в части, приходящейся на решение от 28.12.2007 N 02-47/178, признанное судом недействительным, за исключением предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 5 315 684 руб., пени по НДС в размере 1 050922 руб., штрафа по НДС в размере 1063 137 руб.“.

В остальной части решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Отменить обеспечение иска, принятое определением Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2008 в виде приостановления действия решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 N 02-47/178 от 28.12.2007 о привлечении к ответственности за совершение правонарушения и требований об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 94, 94А по состоянию на 24.01.2008 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 5 315 684 руб., пени по НДС в размере 1 050922 руб., штрафа по НДС в размере 1063 137 руб. (по пунктам 2.1. 2.2, 2.7 решения), доначисления налога на прибыль в сумме 4 311 028 руб. 20 коп., в соответствующей части пени и штрафа по налогу на прибыль (по пункту 1.9 решения).

В остальной части в удовлетворении заявления МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 об отмене обеспечения иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

М.С.КОРАБЛЕВА

Судьи

Н.Н.КОЛЬЦОВА

С.Н.КРЕКОТНЕВ