Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2009 N 09АП-16419/2008-АК по делу N А40-35951/07-14-171 Представление налогоплательщиком всех документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, является основанием для получения налоговой выгоды, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 17 марта 2009 г. N 09АП-16419/2008-АК

Дело N А40-35951/07-14-171

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей М.С. Сафроновой, П.В. Румянцева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красиковой А.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 25 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2007 г.

по делу N А40-35951/07-14-171, принятое судьей Коноваловой Р.А.

по заявлению ОАО “Московский завод по обработке цветных металлов“

к ИФНС России N 25 по г. Москве

о признании частично недействительным решения от 17.04.2007 N 698р

при участии в судебном заседании:

от заявителя
- Мартуза С.В. по дов. N 071 от 25.12.2008 г., Сайфуллина В.З. по дов. N 044 от 25.08.2008 г., Белокрутова Д.Н. по дов. N 011 от 10.02.2009 г., Проводина Д.Н. по дов. N 053 от 30.09.2008 г., Шипиловой А.Н. по дов. N 50/1 от 30.09.2008 г., Бубнова Р.Г. по дов. N 021 от 28.04.2008 г.

от заинтересованного лица - Аракелова С.А. по дов. N 05-01/004 от 11.01.2009 г., Французова А.В. по дов. N 05-01/002 от 11.01.2009 г., Уткиной В.М. по дов. N 05-01/010 от 11.03.2009 г., Конова А.Ю. по дов. N 05-01/001 от 11.01.2009 г., Чубатой О.И. по дов. N 05-01/003 от 11.01.2009 г., Суворовой Е.В. по дов. N 05-01/007 от 13.01.2009 г.

установил:

ОАО “Московский завод по обработке цветных металлов“ (далее - общество, завод, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 25 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 17.04.2007 N 698р “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части:

- привлечения ОАО “МЗОЦМ“ к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в размере 21 609 869,70 руб. (абз. 1 п. 1 резолютивной части решения);

- обязания ОАО “МЗОЦМ“ уплатить налоговые санкции в размере 21 609 869,70 руб. (пп. “а“ п. 2.1 резолютивной части решения);

- обязания ОАО “МЗОЦМ“ уплатить суммы не полностью уплаченных налогов (НДС) в размере 147 832 905 руб. (пп. “б“ п. 2.1 резолютивной части решения);

- обязания ОАО “МЗОЦМ“ уплатить, предъявленные к возмещению из бюджета суммы налоговых вычетов по НДС за 2003 -
2004 гг. в размере 149 337 926 руб. (пп. “в“ п. 2.1 резолютивной части решения);

- обязания ОАО “МЗОЦМ“ уплатить пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 135 310 236 руб. (абз. 1 пп. “г“ п. 2.1 резолютивной части решения).

Решением суда от 09.11.2007 г. заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что ненормативный акт инспекции в оспариваемой части является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2008 г. по делу N 09АП-18164/2008-АК данное решение суда отменено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.11.2008 г. по делу N КА-А40/10592-08 постановление суда апелляционной инстанции отменено, дело передано на новое рассмотрение в этот же суд.

При этом суд кассационной инстанции указал на то, что решения арбитражных судов по таможенным спорам обязательны для всех органов, предварительные решения ГТК И ФТС России по классификации товара, отправленного на экспорт, имеют обязательную юридическую силу, суду апелляционной инстанции надлежит проверить относятся ли названные судебные акты и решения к поставкам товара на экспорт, осуществленного заявителем в спорный период.

При новом рассмотрении дела Девятый арбитражный апелляционный суд, во исполнение указаний ФАС МО, истребовал у общества документы, подтверждающие факт реального досмотра вывезенного товара в случае их наличия, а именно акты таможенных органов составляемые ими в соответствии с требованиями таможенного законодательства, а также дополнительные пояснения в связи с дополнительными пояснениями представленными налоговым органом и указаниями ФАС МО, в том числе об относимости судебных актов и решений ГТК и ФТС России по классификации товара отправленного на экспорт и поставкам товара на экспорт осуществленного в спорный период.

В целях полного и
всестороннего исследования обстоятельств дела суд апелляционной инстанции, удовлетворив ходатайство налогового органа об истребовании доказательств, а именно копий актов таможенного досмотра товаров из Псковской и Рязанской таможенных органов, вынес и направил в Псковскую и Рязанскую таможни определение от 12.02.2009 г. об истребовании доказательств.

Изучив представленные в дело дополнительные доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, а также дополнительных пояснений, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда г. Москвы подлежит отмене, а апелляционная жалоба инспекции удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2002 г. по 31.12.2004 г. (за исключением НДС за период с 01.01.2002 г. по 31.12.2002 г.) и составлен акт от 01.03.2007 N 698а. По ее результатам вынесено решение от 17.04.2007 N 698р “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“, которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной:

- п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), выразившееся в неполной уплате в бюджет налога на добавленную стоимость, в результате занижения налоговой базы, которое влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога (с учетом переплаты по карточке лицевого счета и требований п. 4 ст. 109 Кодекса) в размере 21 641 103 руб.,

- на основании п. 1, 4 ст. 109 ч. 1 Кодекса в привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления штрафа по единому социальному налогу и налогу на доход физических лиц отказать.

Предложено обществу уплатить не полностью уплаченных налогов в размере 147 989 071
руб., в том числе: в 2003 г. на сумму 54 583 044 руб. и в 2004 г. - 93 406 027 руб., неправомерно предъявленные обществом к возмещению из бюджета суммы налоговых вычетов по НДС за 2003 - 2004 гг. в размере 149 337 926 руб. и пени за несвоевременную уплату налогов в размере 136 897 222,66 руб. в том числе: по НДС в сумме 135 314 467 руб., по ЕСН - 7 083,66 руб. и по НДФЛ - 1 575 672,73 руб.

Также, уменьшить исчисленные в завышенных размерах суммы НДС, начисленные с реализации, в размере 209 920 руб. в том числе: в 2003 г. на сумму 104 610 руб. и в 2004 г. - 105 310 руб. Внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что заявитель подтвердил право на применение ставки по НДС 0% по экспортным операциям, документально подтвердил оплату поставщикам экспортированного товара и свое право на получение возмещения НДС. Также судом при вынесении решения были приняты в качестве доказательств данные экспертиз по другим делам и другим регионам страны (Псковской, Московской областей).

Исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение инспекции в оспариваемой части является законным и обоснованным, а требования общества удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

В ходе проверки инспекцией было установлено, что общество за период 2003 - 2004 гг. реализовывало на экспорт товары, по которым была применена ставка 0% по НДС.

Между заводом (покупатель) и ООО “Окамет“ (поставщик)
были заключены следующие договоры поставки от 12.05.2002 N 300/05-03, от 02.06.2003 N 300/06-03, от 31.12.2003 N 300/01БК-04, от 05.01.2004 N 300/01СТ-04, в соответствии с которыми продавец обязуется передать в собственность покупателя стойки теплоотводящие электрододержателя из алюминиевого сплава АК5М2.

Также, были заключены договора между заводом (комитент) и ООО “Мет-Слав“ (комиссионер) следующие договоры комиссии от 12.05.2002 N 26/05-03, от 31.12.2003 N 01/01-04, в соответствии с которыми, комиссионер обязуется за вознаграждение, по поручению и в пользу комитента от своего имени осуществить экспорт товара, принадлежащего комитенту.

Согласно условиям договора комитент возмещает понесенные комиссионером за свой счет расходы по исполнении поручения путем банковского перевода на расчетный счет комиссионера, после получения комитентом от комиссионера счета-фактуры на понесенные расходы, документально подтвержденные комиссионером.

Взаиморасчеты комитента и комиссионера осуществляются на основании подписанных актов приема-передачи оказанных услуг путем банковского перевода на расчетный счет комиссионера, после получения комитентом от комиссионера счета-фактуры на оказанные услуги.

В свою очередь ООО “Мет-Слав“ заключены с компанией “Expodecor Inc“ (Канада) (покупатель) следующие контракты от 04.01.2003 N 124/53736480/001, от 20.05.2003 N 124/53736480/003, от 24.12.2003 N 101, от 24.12.2003 N 102, в соответствии с которыми, продавец продает, а покупатель покупает балка (стойки) теплоотводящие электрододержателя электродуговых металлургических печей из алюминиевых сплавов марки АК5М2 (качество товара определяется в соответствии с техническими условиями N ТУ 3414-002-40431922-2003, ТУ 3414-001-40431922-2002).

Суд кассационной инстанции в своем постановлении указал, что вывод суда апелляционной инстанции о том, что заявитель задекларировал и вывез иной товар, нежели указанный в ГТД, который основан на письмах государственных органов и заключении экспертизы ОАО “Мособлпроммонтаж“, проведенной в рамках данного дела, нарушает требования ст. ст. 64, 67, 68,
71, 268 АПК РФ. А также, судом апелляционной инстанции не указывается на нарушение налогоплательщиком требований пп. 1 п. 1 ст. 164, п. 2 ст. 165 Кодекса и не отрицается фактов вывоза товара за пределы Российской Федерации по спорным ГТД, зачисления экспортной выручки в полном объеме, представления полного пакета документов, предусмотренного п. 2 ст. 165 Кодекса в налоговый орган вместе с налоговой декларацией по ставке 0%.

Согласно Постановлению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2009 N 9833/08 в котором говорится, что представление полного пакета документов, отвечающих требованиям ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), не влечет автоматического применения налоговой ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость и возмещения налога. Это является лишь условием для подтверждения факта реального экспорта и уплаты налога на добавленную стоимость, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами встречных проверок достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, а также проверки предприятий-поставщиков.

Кроме того, необходимо иметь в виду следующее. Положения ст. 176 Кодекса находятся во взаимосвязи со ст. ст. 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и осуществлении сделок с реальными товарами, что, в свою очередь, предполагает уплату данного налога в федеральный бюджет.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности производители (поставщики) продукции, отправленной впоследствии на экспорт, хозяйственных операций не осуществляли и налоги в бюджет не уплачивали, в систему поставок и взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, зарегистрированные по несуществующим адресам,
схема взаимодействия производителя, поставщика продукции и экспортера указывает на их цель - получения необоснованной налоговой выгоды, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком-экспортером документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Согласно ст. 71 АПК РФ при оценке доказательств, подтверждающих или опровергающих реальность осуществления хозяйственных операций, необходима проверка их достоверности.

Как установлено материалами дела согласно сведениям ОАО “ВННИЭТО“ (Научно-производственная и внедренческая фирма “АРКТЕРМ“), доведенным до инспекции письмом УФНС России по г. Москве от 28.02.2006 N 17-10/3581дсп, проводившего экспертизу стойки и балки теплоотводящей электрододержателя на основании запроса Управления ФСБ по Рязанской области, представленный на экспертизу эскиз продукции не является эскизом фрагмента электрододержателя реальной электродуговой печи, а является эскизом алюминиевой чушки. Исходя из условий эксплуатации электрододержателей в дуговых печах, характеризуемых воздействием на них высоких электрических, тепловых и механических нагрузок, к конструкциям последних предъявляются жесткие требования по механической прочности, электрической изоляции, обеспечения эффективности охлаждения и уменьшения электрических потерь. Основным теплоносителем, используемым в конструкциях электрододержателя, является вода. Представленные эскизы фрагмента электрододержателя ТУ 3414-001-40431922-2002 и ТУ 3414-001-40431922-2003 из алюминиевых сплавов АК5М2 вышеперечисленным требованиям не отвечают, поэтому, не могут являться фрагментом реальной конструкции и служить по предлагаемому функциональному назначению, т.е. не обеспечивают необходимой жесткости (отсутствуют элементы, обеспечивающие жесткость конструкции), эффективного теплоотвода (отсутствуют водоохлаждаемые элементы или узлы их крепления), электрической изоляции (отсутствует электрическая изоляция или элементы ее установки). Также отсутствуют необходимые конструктивные элементы для установки и крепления всей конструкции на электродуговые печи. Использование стойки теплоотводящей и балки несущей электрододержателя, изготовленных из алюминиевых
сплавов, представленных в ТУ 3414-001-40431922-2002 и ТУ 3414-001-40431922-2003, в электродуговых печах иностранного производства невозможно.

Кроме того, Московский государственный институт стали и сплавов (МИСИС), письмом N 64-501-157/13 от 01.02.2007 г., доведенным до сведения инспекции письмом Управления ФНС России по г. Москве от 25.01.2007 г. N 17-15/006017, также сообщил, что институту не известна реально используемая конструкция изделия под названием “электрододержатель“, или “стойка электрододержателя“, или “балка электрододержателя“, схожая с описанием в технических условиях “Стойка теплоотводящая электрододержателя (ранее также ТУ 3114-001-40431922-2002) и “Балка несущая электрододержателя“. Содержание предлагаемых технических условий “Стойка теплоотводящая электрододержателя (ранее также ТУ 3114-001-40431922-2002) и “Балка несущая электрододержателя“ является технически неграмотным текстом, не имеющим к реальным узлам систем электрододержателей дуговых сталеплавильных печей никакого отношения.

В опровержение доводов налогового органа о том, что изделия, изготовленные по ТУ 3414-002-40431922-200 не могут служить конструктивным элементом электродуговой печи, в суд апелляционной инстанции заявителем был представлен Базовый инжиниринг электродуговой печи, разработанный ОАО “Сибэлектротерм“ по заказу завода, где могли быть использованы балки и стойки электрододержателей, изготовленные по названным техническим условиям.

Неправомерное непринятие судом первой инстанции доказательств налогового органа, а именно заключений экспертных учреждений, поименованных в оспариваемом решении, оценка последних в качестве недопустимых доказательств по делу, представление заявителем Базового инжиниринга электродуговой печи в качестве нового довода, подтверждающего позицию заявителя о возможности использования изделий в реальных плавильных печах послужили основаниями для обращения налогового органа с ходатайством о проведении судебной экспертизы.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда для разрешения вопросов, требующих специальных познаний, а также новых доводов заявителя судом данное ходатайство удовлетворено, назначено проведение судебной экспертизы. Все вопросы поставленные перед экспертным учреждением согласованы как с заявителем
так и с инспекцией.

В соответствии с экспертным заключением, подготовленным ОАО “Мособлпроммонтаж“ в числе прочих были получены следующие ответы на поставленные перед экспертом вопросы:

Вопросы 4 и 5: являются ли эскизы электрододержателя (приложение Б к ТУ 3414-001-40431922-2002 и приложение Б к ТУ 3414-002-40431922-2003) эскизами фрагмента электрододержателя реальной электродуговой печи?

Ответ: представленные эскизы фрагментов электрододержателя не могут быть и не являются эскизами фрагментов электрододержателей реальных печей. А представляют собой эскизы надуманных конструкций, собранных из алюминиевых чушек, не несущих никакой смысловой нагрузки.

Вопрос 6 и 7: могут ли стойка теплоотводящая электрододержателя, изготовленная по ТУ 3414-001-40431922-2002 из алюминиевого сплава АК5М2 и балка несущая электрододержателя, изготовленная по ТУ 3414-002-40431922-2003 из алюминиевого сплава АК5М2, являться составными частями (конструктивными элементами) электродуговой печи и служить в соответствии с функциональным назначением? Если нет, то по каким причинам?

Ответ: представленные на экспертизу стойка теплоотводящая и балка несущая электрододержателя не отвечают требованиям, предъявляемым к конструктивным элементам электропечей и не могут являться фрагментами реальной конструкции, служить предлагаемому функциональному назначению, не обеспечивают необходимой жесткости, эффективного теплоотвода, электрической изоляции, отсутствуют элементы установки и крепления.

Данные конструкции надуманны, не имеют конструктивного, технологического и экономического смысла, что свидетельствует о другом предназначении составных частей фиктивных изделий, а именно для дальнейшей переплавки при изготовлении вторичных сплавов.

Вопрос 9: возможно ли использование стойки теплоотводящей электрододержателя (ТУ 3414-001-40431922-2002) и балки несущей электрододержателя (ТУ 3414-002-40431922-2003), изготовленных из алюминиевого сплава АК5М2 в электродуговых печах иностранного производства?

Ответ: невозможно.

Вопрос 10: существует ли принципиальная возможность использования стойки теплоотводящей электрододержателя (ТУ 3414-001-40431922-2002) и балки несущей электрододержателя (ТУ 3414-002-40431922-2003), изготовленных из алюминиевого сплава АК5М2, в электродуговых печах?

Ответ: отсутствует принципиальная возможность использования в электродуговых печах “стойки теплоотводящей“ и “балки несущей электрододержателя“ в компоновках, представленных на эскизах приложений к ТУ 3414-001-40431922-2002 и ТУ 3414-002-40431922-2003 в реальных промышленных или лабораторных электродуговых печах.

Вопрос 11: доказывает ли “Базовый инжиниринг по созданию дуговой электропечи объемом 100 куб. дм (ТЕРМ 681.000.00.00 БИ)“, разработанный ОАО “Сибирский завод электротермического оборудования“, принципиальную возможность использования изделий “Стойка теплоотводящая электрододержателя“ (ТУ 3414-001-40431922-2002) и “Балка несущая электрододержателя“ (ТУ 3414-002-40431922-2003), изготовленных из алюминиевого сплава АК5М2, в качестве конструктивных элементов электрододержателей электродуговых печей иностранного производства?

Ответ: “Базовый инжиниринг по созданию дуговой электропечи объемом 100 куб. дм (ТЕРМ 681.000.00.00 БИ)“, разработанный ОАО “Сибирский завод электротермического оборудования“, не доказывает принципиальную возможность использования изделий “Стойка теплоотводящая электрододержателя“ (ТУ 3414-001-40431922-2002) и “Балка несущая электрододержателя“ (ТУ 3414-002-40431922-2003), изготовленных из алюминиевого сплава АК5М2, в качестве конструктивных элементов электрододержателей малых дуговых электропечей переменного тока без принудительного водоохлаждения корпуса рукава электрододержателя, в том числе иностранного производства. Наоборот, “Базовый инжиниринг“ полностью опровергает принципиальную возможность использования изделий “Стойка теплоотводящая электрододержателя“ (ТУ 3414-001-40431922-2002) и “Балка несущая электрододержателя“ (ТУ 3414-002-40431922-2003), изготовленных из алюминиевого сплава АК5М2, в качестве конструктивных элементов электрододержателей малых дуговых электропечей переменного тока без принудительного водоохлаждения корпуса рукава в соответствии с эскизами фрагментов, обозначенных в вопросах суда N 4 - 7.

Таким образом, судебной экспертизой установлено, что налогоплательщиком фактически вывезен иной товар нежели, указанный в ГТД, и, следовательно, документы представленные обществом в соответствии со ст. 165 Кодекса являются недостоверными, и не могут быть приняты в обоснование правомерности применения ставки 0% по НДС. Данная позиция подтверждается Постановлениями ВАС РФ от 22.03.2006 N 10762/05 и N 15000/05.

Подтверждением довода налогового органа о том, что заявителем вывезен товар иной нежели, чем задекларирован служат также выводы экспертного заключения Санкт-Петербургской торгово-промышленной палаты от 19.10.2007 N 002-11-04754, в отношении изделий, именуемых “балка несущая и стойка теплоотводящая электрододержателя“, изготовленного по техническим условия ООО “Окамет“ проведенной в соответствии с определением Арбитражного суда Рязанской области по делу N А54-3380/2005-С8-С5. Указанной экспертизой было установлено, что технические условия ТУ-3414-001-04031922-2002 не соответствуют технологическим требованиям эксплуатации дуговых электропечей по следующим параметрам: по конструкции; по способу изготовления; по прочности; по сроку службы; по физическим свойствам; по материалу изготовления; по теплостойкости ввиду отсутствия системы охлаждения. Образцы изделия, ставшие предметом исследования, не соответствуют назначению, указанному в Технических условиях, и конструкций электродов с такими узлами не существуют в современных электродуговых печах.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что груз, экспортируемый ООО “Мет-Слав“, именуемый в ГТД как “балка несущая и стойка теплоотводящая электрододержателя для электродуговых металлургических печей из алюминиевых сплавов марки АК5М2, изготовленного согласно ТУ 3414-001-40431922-2002 (ТУ 3414-002-40431922-2003) после прохождения таможенного досмотра на приграничной таможне и погрузки на соответствующий морской транспорт, согласно коносаментам на перевозку из порта в порт следуют в пункт назначения как упаковки груза, состоящие из сортового проката вторичного алюминия марки АК5М2, то есть алюминий в чушках.

Так, согласно ГТД N 10112040/220704/004975 отправитель ООО “Мет-Слав“ получатель “Эксподекор ИНК“ Канада, экспортируется изделие стойка теплоотводящая электрододержателя для электродуговых печей из алюминиевых сплавов марки АК5М2, изготовленного согласно ТУ 3414-001-40431922-2002 (изготовитель ООО “Окамет“). Согласно поручению на отгрузку экспортных товаров N 4/1087 названный товар в соответствии с указанной ГТД погружен в контейнер N TTNU1310550, при этом как следует из коносамента на перевозку из порта в порт N NES0000634 морским транспортом указанный груз следует как вторичный алюминий в чушках. Аналогичные данные указанных и в сквозном коносаменте, составленном в соответствии с названным поручением на отгрузку.

Факт экспорта лома вторичного алюминия под видом изделий для электродуговой печи подтверждается также показаниями следующих свидетелей по уголовному делу N 30, возбужденному в отношении Галушко О.Б. (директора ООО “Окамет“ и Могилевского А.А. директора ООО “МетСлав), направленных письмом УФСБ России от 10.03.2009 N 116/13/899.

Показаниями свидетеля Лонциха С.В., менеджера отдела морских перевозок ЗАО “АйБиЭс“, согласно которым ЗАО “АйБиЭс“ оказывало экспедиторские услуги, связанные с отправкой грузов иностранным компаниям “Интамекс СА“ и “Нова Эллойз АГ“. Российским отправителем этих грузов являлось ООО “Мет-Слав“. Компании “Интамекс СА“ и “Нова Эллойз АГ“ являлись клиентами ЗАО “АйБиЭс“. Общество оказывало им экспедиторские услуги на основании соответствующих контрактов. ООО “Мет-Слав“ клиентом ЗАО “АйБиЭс“ не являлось, договоры на оказание услуг указанными обществами не заключались.

Грузы, оформленные к отправке с территории Российской Федерации от имени ООО “Мет-Слав“, подлежали вывозу с территории Российской Федерации как “стойки теплоотводящие электрододержателя“, “балки несущие электрододержателя“ и “катки направляющие“, по дальнейшему перемещению в интересах компаний “Интамекс СА“ и “Нова Эллойз АГ“ как алюминиевый сплав марки АК5М2 в чушках.

При этом согласно протоколу допроса Лонцих С.В., который пояснил, что таким образом отправлялись все перевозки грузов (стоек и балок), отправителем которых являлось ООО “Мет-Слав“.

Показаниями свидетеля Чернова А.В., генерального директора ЗАО “АйБиЭс“, согласно которым с конца 90-х годов до 2004 года ООО “Окамет“ - производитель вторичного алюминиевого сплава марки АК5М2, самостоятельно, либо через своих посредников, таких как “СпецМетПоставка“, ООО “Открытая линия“, ООО “Бумеранг-Люкс“, ООО “Мет-Слав“ и других, направляло указанный сплав на экспорт для иностранных компаний “Интамекс СА“ и “Нова Эллойз АГ“.

Указанные иностранные компании специализировались на скупке в Российской Федерации вторичных алюминиевых сплавов.

Компании “Интамекс СА“ и “Нова Эллойз АГ“ для обеспечения убытия своих грузов с территории Российской Федерации и его дальнейшей транспортировки к местам назначения, использовали услуги Санкт-Петербургских организаций-экспедиторов, а именно: компании “Международная транспортная логистика“ - до 2001 года, ЗАО “Балтамерика“ - в течение 2001 года, ЗАО “АйБиЭс“ - с 2001 года.

Организацией “СпецМетПоставка“ вторичный алюминиевый сплав марки АК5М2, подлежащий отправке с территории РФ в интересах компаний “Интамекс СА“ и “Нова Эллойз АГ“ документально оформлялся как указанный сплав. В последующем, после 2001 года отправителями вторичного алюминиевого сплава марки АК5М2 для компаний “Интамекс СА“ и “Нова Эллойз АГ“ стали ООО “Открытая линия“, ООО “Бумеранг-Люкс“, ООО “Мет-Слав“, при этом груз документально оформлялся ими либо как указанный сплав, либо как изделия “стойка теплоотводящая электрододержателя“ и “балка несущая электрододержателя“.

Во второй половине 2004 года вторичный алюминиевый сплав марки АК5М2, документально оформленный ООО “Мет-Слав“ как изделия “стойка теплоотводящая электрододержателя“ и “балка несущая электрододержателя“, предназначенный для компаний “Интамекс СА“ и “Нова Эллойз АГ“ был задержан Балтийской таможней и по инструкциям данных компаний отправлен не был.

Представителем компании “Интамекс СА“ является Майте Аллет, представителями компании “Нова Эллойз АГ“ являются Маттиас Рапапорт и Ян-Олов Эрикссон. Последний говорит по-русски и в компании отвечает за работу с экспедиторами и российскими организациями - поставщиками товара. Генеральным директором ООО “Окамет“ является Галушко О.Б. Указанные лица знакомы друг с другом и поддерживают деловые отношения. Они осведомлены о том, что вторичный алюминиевый сплав марки АК5М2, документально оформленный ООО “Мет-Слав“ как изделия “стойка теплоотводящая электрододержателя“ и “балка несущая электрододержателя“ задержан Балтийской таможней. Галушко О.Б. обещал предпринять действия по скорейшей отправке груза из г. Санкт-Петербурга по инструкциям компаний “Интамекс СА“ и “Нова Эллойз АГ“, однако сделать этого не смог. Генеральным директором ООО “Мет-Слав“ является Могилевский А.А., который также выступал как представитель ООО “Окамет“. Могилевский А.А. постоянно контактировал с ЗАО “АйБиЭс“, представляя сведения, необходимые для операций с грузами, предназначенными для компаний “Интамекс СА“ и “Нова Эллойз АГ“.

Отправителями грузов для компаний “Интамекс СА“ и “Нова Эллойз АГ“ являлись ООО “Окамет“ и ООО “Мет-Слав“. От имени ООО “Мет-Слав“ в отношениях с ЗАО “АйБиЭс“ выступал Могилевский А.А. Менеджеру ЗАО “АйБиЭс“ Лонциху С., Могилевский А.А. сообщал сведения, необходимые для работы с грузами. В частности он, после выхода автомашин с грузом направлял упаковочные листы, передавал иные сведения, в том числе сведения о номерах контрактов компаний “Интамекс СА“ и “Нова Эллойз А.Г.“, имеющих отношение к направляемым грузам.

После прибытия автомашин с грузом, оформленным ООО “Мет-Слав“, в г. Санкт-Петербург они разгружались на складе в порту, и груз затаривался в контейнеры. По получении от Балтийской таможни разрешения на погрузку контейнеров, они размещались на судах, и груз вывозился за пределы территории Российской Федерации. Для перевозки грузов, оформленных ООО “Мет-Слав“, агентами морских перевозчиков составлялись фидерные и океанские коносаменты. Сведения о наименовании груза в этих коносаментах отличались - в фидерных груз значился как изделия, в океанских как алюминиевый сплав. Такое отличие связано с тем, что фидерные коносаменты издаются на основании поручений на отгрузку экспортных грузов, которые в свою очередь составляются на основании грузовых таможенных деклараций, в то же время океанские коносаменты издаются на основании инструкций клиентов ЗАО “АйБиЭс“.

Показаниями свидетеля Тихомирова Д.Г., начальника отдела морских перевозок ЗАО “АйБиЭс“, согласно которым, на основании договоров на транспортно-экспедиторское обслуживание ЗАО “АйБиЭс“, являющееся агентом (российским представителем) иностранной компании “Интернешнл Болтик Шиппинг Лтд.“, оказывало иностранным компаниям “Интамекс СА“ и “Нова Эллойз АГ“ услуги по отправке грузов с территории Российской Федерации.

Отправителями грузов для компаний “Интамекс СА“ и “Нова Эллойз А.Г.“ являлись ООО “Окамет“ и ООО “Мет-Слав“. От имени ООО “Мет-Слав“ в отношениях с ЗАО “АйБиЭс“ выступал Могилевский А.А. Менеджеру ЗАО “АйБиЭс“ Лонциху С., Могилевский А.А. сообщал сведения, необходимые для работы с грузами. В частности он, после выхода автомашин с грузом направлял упаковочные листы, передавал иные сведения, в том числе сведения о номерах контрактов компаний “Интамекс СА“ и “Нова Эллойз АГ“, имеющих отношение к направляемым грузам.

После прибытия автомашин с грузом, оформленным ООО “Мет-Слав“, в г. Санкт-Петербург они разгружались на складе в порту, и груз затаривался в контейнеры. По получении от Балтийской таможни разрешения на погрузку контейнеров, они размещались на судах, и груз вывозился за пределы территории Российской Федерации. Для перевозки грузов, оформленных ООО “Мет-Слав“, агентами морских перевозчиков составлялись фидерные и океанские коносаменты. Сведения о наименовании груза в этих коносаментах отличались - в фидерных груз значился как изделия, в океанских как алюминиевый сплав. Такое отличие связано с тем, что фидерные коносаменты издаются на основании поручений на отгрузку экспортных грузов, которые в свою очередь составляются на основании грузовых таможенных деклараций, в то же время океанские коносаменты издаются на основании инструкций клиентов ЗАО “АйБиЭс“.

Показаниями свидетеля Гравиной А.В., помощника менеджера морских перевозок ЗАО “АйБиЭс“, согласно которым она с 2003 года занималась оформлением документов по отправке грузов для компании “Нова Эллойз АГ“. Отправителем этих грузов являлось ООО “Мет-Слав“, представителем которого являлся Могилевский А.А.

Компания “Нова Эллойз АГ“ зарегистрирована в Швейцарии. Фактически сотрудники компании находились в Швеции, при этом в документах указывалась компания “Марамет АБ“, которая возможно является представителем компании “Нова Эллойз АГ“.

Для организации отправки поступавших от ООО “Мет-Слав“ грузов работники компании “Нова Эллойз АГ“, в частности с электронного адреса “brit-marie.neuman@maramet.se“, направляли в ЗАО “АйБиЭс“ по электронной почте инструкции для оформления океанских коносаментов, в которых указывались следующие данные:

в графе “контракт“ (Contract) указывался номер контракта;

в графе “отправитель“ (Supplier) указывался отправитель груза (товара), отправителем груза всегда указывалась фирма “Витара“ (Vitara);
в графе “материал“ (Material) содержалось указание на груз, всегда указывался алюминиевый сплав АК5М2;

в графе “вес“ (mt пе1) указывался вес нетто груза;

в графе “номер транспортного средства“ (Truck No.) указывался номер автомашины и прицепа.

в графе “номер контракта“ (Ref), указывался номер промежуточного контракта;

в графе “номер контракта“ (Sale), указывался номер продажного контракта;

В графе “перевозчик“ или “экспедитор“ (Forwarder), указывался экспедитор - ЗАО “АйБиЭс“.

В описательной части инструкций содержались:

указания о последней дате отгрузки товара и сколько контейнеров необходимо было отгрузить;

описание груза (товара) - всегда вторичный алюминиевый сплав марки АК5М2 в чушках;

Показаниями свидетеля Ларионовой М.А., менеджера отдела морских перевозок ЗАО “АйБиЭс“, согласно которым она с 2002 года занималась оформлением документов по отправке грузов для компании “Интамекс СА“. Отправителем этих грузов являлось ООО “Мет-Слав“, представителем которого являлся Могилевский А.А.

Для организации отправки поступавших от ООО “Мет-Слав“ грузов работник компании “Интамекс СА“, как правило, Тони, с адреса электронной почты “intamex@intamex.com“, направляла в ЗАО “АйБиЭс“ Ларионовой М.А. по электронной почте на адрес “larioniova@ibs-spb.ru“ инструкции для оформления океанских коносаментов, в которых указывались следующие данные:

отправитель груза (товара), как правило, отправителем указывалась компания “Интамекс СА“, иногда иная фирма;

получатель груза (товара), как правило, получателями выступали швейцарские банки, вероятно банки оплачивали товар;

контактное лицо, которое необходимо известить о поступлении груза;

описание груза (товара), как правило, алюминиевый сплав марки АК5М2 в чушках;

С учетом вышеизложенного заявителем был вывезен иной товар, нежели указанный в ГТД.

Таким образом, только в случае предоставления полного и достоверного комплекта документов, предусмотренного 165 Кодекса, применяется налоговая ставка 0 процентов, в ином случае товар - лом цветного алюминия - облагается по ставке 18 процентов.

Судом кассационной инстанции также отмечено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений ч. 2 ст. 268 АПК РФ, согласно которой дополнительные доказательства принимаются апелляционным судом, если лицо, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Принимая решение о назначении экспертизы, суд апелляционной инстанции не указал по каким причинам налоговый орган не мог заявить такое ходатайство в суде первой инстанции.

В соответствии с требованиями ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе, при этом требования ст. 266 АПК РФ судом не нарушаются.

В ходе проведения проверки инспекцией установлено, что налогоплательщиком был фактически задекларирован и вывезен товар иной, нежели указанный в ГТД и, следовательно, документы представленные обществом в соответствии со ст. 165 Кодекса являются недостоверными, и не могут быть приняты в обоснование правомерности применения ставки 0% по НДС.

В обоснование данного довода в обжалуемом решении инспекция исходила из результатов экспертиз Главного управления по борьбе с контрабандой ФТС России, а также результатов проведенных экспертиз ЭКССЗТУ ГТК РФ и ЦЭКТУ ГТК Российской Федерации, по результатам которых названными органами установлено, что вывозимый товар не может служить по предполагаемому функциональному назначению. Его использование в качестве фрагмента оборудования для электрометрической обработки иностранного производства невозможно. Одновременно до сведения инспекции были доведены данные ОАО “ВННИЭТО“, которая в ответ на направленный в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий запрос Управления ФСБ по Рязанской области от 21.05.2005 N 3/790, сообщило о том, что представленный эскиз продукции (ТУ 3414-001-40431922-2002 и ТУ 3414-002-40431922-2003) не может быть фрагментом реальной электродуговой печи.

Выводы названных экспертиз сводились к тому, что использование стойки и балки электрододержателя, изготовленного ООО “Окамет“ в соответствии с ТУ 3414-001-40431922-2002 и ТУ 3414-002-40431922-2003, из алюминиевого сплава АК5М2 в реальных электродуговых печах отечественного и иностранного производства невозможно, а электрододержатели, изготовленные с использованием названных изделий, не соответствуют требованиям, предъявляемым к реальным электрододержателям плавильных печей.

Указанные документы были представлены инспекцией в Арбитражный суд г. Москвы, и приобщены судом к материалам дела.

Заявитель в обоснование неправомерности выводов налогового органа о том, что вышепоименованные изделия не могут служить фрагментами реальных электродуговых печей представил решения арбитражных судов от 19.12.2005 г. по делу N А52-5569/2005/2: от 22.12.2005 г. по делу N А52-5911/2005/2; от 19.12.2005 г. по делу N А52-5946/2005/2; по делу N А52-6707/05; от 29.09.2006 г. по делу N А52-378/2006/2; от 07.09.2006 г. по делу N А52-373/2006/2; от 07.09.2006 г. по делу N А52-376/2006/2; от 07.09.2006 г. по делу N А52-375/2006/2; от 02.08.2006 г. по делу N А52-2092/2006/2 о признании незаконными действий таможни в отношении ООО “Мет-Слав“ в виде принятия решений о переклассификации товара, поименованного в ГТД балкой несущей и (или) стойкой теплоотводящей электрододержателя электродуговой печи, как лома цветных металлов.

Однако, основанием для удовлетворения судами требований ООО “Мет-Слав“ послужило следующее.

Решения таможни о переклассификации товара были вынесены на основании справок экспертов экспертно-криминалистической службы N 1 СЗТУ ГТК Российской Федерации, где экспертами исследовался образец товара на предмет соответствия последнего ТУ, разработанным ООО “Окамет“, и установлено указанное соответствие (с учетом изменений внесенных в ТУ), при исследовании экспертом отмечено, что указанные изменения не соответствую ГОСТам, предъявляемым к данным изделиям. При этом в указанных экспертных заключениях, полученных таможенным органом в ходе мероприятий таможенного контроля, товар как лом цветного алюминия не переклассифицируется, что отмечено судом.

Следует отметить, что в рамках указанных судебных дел проводились судебные экспертизы на соответствие изделия “каток направляющий“ техническим условиям разработанным ООО “Окамет“ на данное изделие. По делу N А52-373/2006/2 была проведена судебная экспертиза на соответствие изделия “балка теплоотводящая электрододержателя“ техническим условиям.

В ходе рассмотрения судебных дел N А40-57257/06-145-350, N А40-57249/06-79-348, N А40-57248/06-79-347 и N А40-57252/06-130-349 о признании незаконными действий таможенного органа об отмене предварительных решений о классификации товара в соответствии с кодами ТН ВЭД, также никаких судебных экспертиз не проводилось, а основаниями для признания таких действий незаконным послужил тот факт, что в силу ст. 44 Таможенного кодекса Российской Федерации у таможенного органа отсутствовали правовые основания для отмены названных решений.

Так, согласно ч. 2 ст. 44 ТК РФ, решение о прекращении действия предварительного решения принимается, если такое предварительное решение принято на основе подложных документов, представленных заявителем. В частности, подложность, документов устанавливается в уголовно-процессуальном порядке, в соответствии с которым надлежащим доказательством является вступивший в законную силу приговор суда. Такого приговора на момент рассмотрения судебного дела не было.

Суды сделали вывод, что представленные таможенным органом в рамках рассмотрения данных судебных дел экспертные заключения не устанавливают подложность представленных заявителем для принятия предварительных решений сведений.

В качестве доказательства своей позиции ООО “Мет-Слав“ в ходе рассмотрения названных судебных дел, а также в рамках настоящего дела представлял результаты экспертизы, проведенной ОАО “Институт Цветметобработка“.

В соответствии с представленным экспертным заключением ОАО “Институт Цветметобработка“ в соответствии с договором N 01-13-2005 от 18.05.2005 г. исследовал образцы товара “Стойка теплоотводящая электродержателя“ и провел оценку соответствия основных параметров, размеров, свойств изделий требованиям, регламентированным ТУ 3414-001-40431922-2002 (чертеж ОКМ 99.12.00.000). При этом, экспертами не анализировался вопрос о возможности использования образца, изготовленного в соответствии с исследуемыми техническими условиями, в реальных электродуговых печах.

Данное обстоятельство также подтверждается протоколом допроса свидетеля Ф.И.О. лица составившего и подписавшего названное экспертное заключение, от 02.03.2006, проведенного следователем следственной группы при УФСБ по Рязанской области, старшим лейтенантом юстиции Панушиным А.А., где указанное лицо на вопрос следователя относительно экспертного заключения образцов изделий “стойка теплоотводящая электрододержателя“, производства ООО “Окамет“, в составе электрододержателя, пояснило, что вывод о том, что изделия производства ООО “Окамет“ могут обеспечивать жесткость конструкции формы крепления электрода в электродной группе электродуговой печи и являются конструктивным элементом электрододержателя, основывается на ознакомлении с “Атласом металлургических печей“, “Атласом по общему курсу металлургических печей“ и “Справочником проектировщика электропечей цветной металлургии“, на чертежах которых имеются элементы внешне похожей конфигурации. Также в ходе допроса Кузнецов пояснил, что сами электродуговые печи он лично никогда не видел, а видел их только на чертежах; механические свойства изделий “балка“ и “стойка“ (предел прочности, относительное удлинение, твердость) не исследовал; глубже вопрос о возможности эксплуатации изделий “стойка“ и “балка“, производства ООО “Окамет“, в электродуговых металлургических печах, как это записано в ТУ на данные изделия, также не исследовал, тем более, что такая задача ему ООО “Окамет“ не ставилась. Кузнецов также показал, что согласно договору с ООО “Окамет“ должен был лишь провести экспертизу и выяснить, соответствуют ли изделия разработанным для них техническим условиях.

Таким образом, на стадии рассмотрения данного спора судом первой инстанции в материалах дела имелись экспертные заключения, на которые ссылался налоговый орган при принятии оспариваемого решения, в которых исследовался вопрос о возможности с учетом технических характеристик использования изделий, изготовленных по ТУ, в реальных электродуговых печах, а также экспертные заключения, представленные налогоплательщиком, на соответствие образцов товара техническим условиям, разработанным ООО “Окамет“.

В связи с тем, что выводы экспертиз, представленных налогоплательщиком в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, и проведенных в ходе рассмотрения споров по делам N А52-5569/2005/2; N А52-5911/2005/2 от 22.12.2005 г.; N А52-5946/2005/2 от 19.12.2005 г.; N А52-6707/05; N А52-378/2006/2 от 29.09.2006 г.; N А52-373/2006/2 от 07.09.2006 г.; N А52-376/2006/2 от 07.09.2006 г.; N А52-375/2006/2 от 07.09.2006 г.; N А52-2092/2006/2 от 02.08.2006 г. не опровергали довод налогового органа о том, что изделия изготовленные в соответствии с ТУ не являются конструктивным элементом электродуговой печи, а являются алюминиевой чушкой, а также не относятся к выводам налогового органа о том, что налогоплательщиком вывезен товар иной, нежели чем указан в ГТД, у налогового органа отсутствовали основания для заявления ходатайства о проведении дополнительных экспертиз.

Арбитражный суд г. Москвы при вынесении решения принял во внимание исключительно экспертное заключение ОАО “Институт Цветметобработка“.

Основанием для непринятия экспертных заключений, указанных в решении налогового органа, послужил неправомерный вывод суда первой инстанции о том, что в нарушение Инструкции МНС России от 10.04.2000 N 60, ни к акту налоговой проверки, ни к решению эти документы не приложены, при этом суд указал, что доводы инспекции, изложенные в этой части оспариваемого решения основаны на ссылках на письма неких органов и организаций (ГУБК ФТС России, МИСиС), на сведениях, доведенных до инспекции Управлением ФНС России по г. Москве, на неких заключениях экспертиз (ЭКССЗТУ ГТК РФ, ЦЭКТУ ГТК РФ, ОАО “ВННИЭТО“).

Данный вывод суда сделан без учета следующего обстоятельства, что указанные выше документы предоставлялись налогоплательщику, о чем свидетельствует предоставление налогоплательщиком возражений относительно поименованных в акте выездной налоговой проверки названных заключений экспертов, направленных письмами таможни и УФСБ по Рязанской области и письма Московского института металлов и сплавов, что нашло свое отражение в обжалуемом решении.

Таким образом, у налогового органа отсутствовали основания для обращения с ходатайством о проведении экспертизы, так как все вопросы, требующие специальных познаний, по вопросу возможности использования вывозимых товаров по назначению были исследованы и данные таких исследований, направленные письмами государственных органов, были представлены инспекцией в качестве письменных доказательств в материалы дела и подлежали оценке судом в соответствии с требованиями ст. 64, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В опровержение доводов налогового органа о том, что изделия, изготовленные по ТУ 3414-002-40431922-200 не могут служить конструктивным элементом электродуговой печи, в суд апелляционной инстанции, при первоначальном рассмотрении данного дела, заявителем был представлен Базовый инжиниринг электродуговой печи, разработанный ОАО “Сибэлектротерм“ по заказу ОАО “МЗОЦМ“, где якобы могли быть использованы балки и стойки электрододержателей, изготовленные по названным техническим условиям.

Неправомерное непринятие доказательств налогового органа, а именно заключений экспертных учреждений, поименованных в оспариваемом решении, оценка последних в качестве недопустимых доказательств по делу, представление заявителем Базового инжиниринга электродуговой печи в качестве нового довода, подтверждающего позицию заявителя о возможности использования изделий в реальных плавильных печах послужили основаниями для обращения налогового органа с ходатайством о проведении судебной экспертизы.

В связи с этим, инспекцией, при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы Технических условий, разработанных ООО “Окамет“, ТУ 3414-001-40431922-2002 - “Стойка теплоотводящая электрододержателя“ и ТУ 3414-002-40431922-2003 - “Балка несущая электрододержателя“, с изменениями N 1 и 2 к ним, для разъяснения отдельных вопросов, требующих специальных познаний.

Определением от 16.06.2008 г. суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство инспекции и назначил проведение судебной экспертизы, поручив проведение экспертизы ОАО “Мособлпроммонтаж“ (140200, Московская область, г. Воскресенск, д. Ратмирово, ул. Набережная, 4).

27.08.2008 г. в Девятый арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство об отводе экспертного учреждения ОАО “Мособлпроммонтаж“, привлеченного в качестве экспертного учреждения по ходатайству налогового органа. Также, в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции обществом было заявлено ходатайство об отводе экспертной организации ОАО “Мособлпроммонтаж“.

Заявитель в своем ходатайстве ссылается на события произошедшие 31.07.2008 г., которые вкупе с предшествующими обстоятельствами вызывают сомнения в беспристрастности ОАО “Мособлпроммонтаж“ при проведении экспертизы по данному делу.

Как следует из письма ОРБ N 5 ДЭБ МВД России от 09.09.2008 N 7/5/1-18993, направленного в адрес Управления ФНС России по г. Москве, на основании постановления Мосгорсуда в кабинете эксперта Новичкова С.Б. 31.07.2008 г. проведены оперативно-розыскные мероприятия, в результате которых задокументирован факт передачи адвокатом Московской коллегии адвокатов Макоровым И.Ю. (доверенным представителем заявителя по делу) 50 000 $ США эксперту Новичкову С.Б. за не соответствующие действительности выводы экспертизы.

Другим событием, позволяющим усомниться в беспристрастности экспертного учреждения, как следует из содержания заявления общества, послужил тот факт, что инспекцией на судебном заседании 26.05.2008 г. был представлен запрос Управления ФНС России по г. Москве в Департамент экономической безопасности МВД России об оказании содействия в поиске экспертного учреждения и проведения экспертизы.

На основании изложенного заявитель делает выводы о том, что ОАО “Мособлпроммонтаж“ найдено и предложено ДЭБ МВД России и, что экспертное учреждение действует в интересах Управления ФНС России по г. Москве и инспекции.

При этом, заявитель не учитывает тот факт, что инспекцией уже заявлялось ходатайство о назначении в качестве экспертного учреждения следующих организаций на выбор суда апелляционной инстанции: ООО “ВЕЛД“ и Совет промышленных предприятий вторичной цветной металлургии.

Суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство инспекции и назначил проведение судебной экспертизы, поручив проведение экспертизы директору Совета промышленных предприятий вторичной цветной металлургии Пузанову Д.С.

При этом, Пузанов Д.С. своим письмом от 13.02.2008 N 130208/01 в ответ на запрос Управления ФНС России по г. Москве от 13.02.08 N 09-14/013418, подтвердил свою возможность выступать в качестве эксперта по изложенным в названном запросе вопросам.

Однако, после назначения судом апелляционной инстанции экспертизы названный эксперт заявил самоотвод в связи с недостаточной компетентностью по изложенным вопросам.

В ходе личной беседы Пузанова Д.С. с сотрудником Управления ФНС России по г. Москве, представляющим интересы инспекции в настоящем судебном споре, Пузанов Д.С. пояснил, что его самоотвод от участия в качестве эксперта связан с оказываемым на него давлением со стороны представителей завода.

Действительно, в ответ на обращение Управления ФНС России по г. Москве от 22.05.2008 N 09-12/049576 письмом ДЭБ МВД России от 20.06.2008 N 7/5/1-13015, было предложено ряд организаций, способных провести экспертизу по интересующему вопросу.

При этом, при заявлении ходатайства 16.06.2008 г. в суде апелляционной инстанции заявителю уже было известно о просьбе Управления ФНС России по г. Москве об оказании содействия в поисках экспертного учреждения, а как следует из протокола судебного заседания до назначения экспертизы, возражая, заявитель ссылался на невозможность привлечения ОАО “Мособлпроммонтаж“ в качестве экспертного учреждения исключительно на основании отсутствия у последнего специальных знаний.

Ходатайство инспекции о привлечении ОАО “Мособлпроммонтаж“ в качестве экспертного учреждения было удовлетворено судом апелляционной инстанции за 4 дня до того как Управлением был получен ответ от ДЭБ МВД России.

Более того, своим определением от 16.06.2008 г. по настоящему делу Девятый арбитражный апелляционный суд предупредил экспертное учреждение об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Однако как следует из письма ОРБ N 5 ДЭБ МВД России от 09.09.2008 N 7/5/1-18993, заявитель сам предпринял незаконные действия, направленные на препятствие отправлению правосудия и вынесению справедливого и мотивированного решения.

При этом, о попытке дачи взятки экспертному учреждению представителем заявителя по настоящему делу адвокатом Макаровым И.Ю. инспекции стало известно лишь из названного письма, представленного в адрес Управления ФНС России по г. Москве спустя 13 дней после заявления ходатайства об отводе экспертного учреждения.

При повторном рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции заявитель ходатайствовал о непринятии и не использовании заключения экспертизы, проведенной ОАО “Мособлпроммонтаж“ ссылаясь при этом на постановление суда кассационной инстанции и нарушение судом апелляционной инстанции ст. 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции отклонил данное ходатайство, мотивируя тем, что судом кассационной инстанции не дано указаний об исключении, как доказательство по делу, заключение экспертизы ОАО “Мособлпроммонтаж“.

В соответствии с п. 2 ст. 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

Своим ходатайством о непринятии в качестве доказательства заключение экспертизы, проведенной ОАО “Мособлпроммонтаж“ заявитель не только злоупотребляет своими процессуальными правами, но и пытается затянуть судебное разбирательство, с учетом того, что на поиски экспертного учреждения инспекцией было затрачено значительное количество времени.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что примененными методами поиска экспертного учреждения, правомерными действиями эксперта по обращению в органы внутренних дел при попытке совершения противоправных действий представителями заявителя, а также действиями МВД России при наличии возбужденного уголовного дела в отношении завода по фактам, изложенным в обжалуемом решении, не могут быть поставлены под сомнения выводы экспертной организации, предупрежденной об уголовной ответственности за дачу ложного заключения.

На основании этого, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 21, 23, 25, 159, 266, 268 АПК РФ отклонил заявленное ходатайство заявителя, так как не усмотрел личной заинтересованности в исходе дела, которая может вызвать сомнение в его беспристрастности у экспертного учреждения, в том числе и у экспертов, которые непосредственно проводили экспертизу.

Результаты вышеуказанной судебной экспертизы показали, что налогоплательщиком был фактически задекларирован и вывезен товар иной, нежели указанный в ГТД и, следовательно, документы представленные обществом в соответствии со ст. 165 Кодекса являются недостоверными, и не могут быть приняты в обоснование правомерности применения ставки 0% по НДС. Данная позиция подтверждается Постановлениями ВАС РФ от 22.03.2006 N 10762/05 и N 15000/05.

В постановлении суд кассационной инстанции указал, что в материалах дела имеются предварительные решения ГТК России и ФТС России от 22.10.02. г. N 07-12/7060, от 11.07.03 г. N 07-38/9129, от 11.11.03 г. N 07-38/10193, от 05.07.04 г. N 07-38/12400, от 11.07.03 г. N 07-38/14110 (т. 3 л.д. 63 - 72), полученные комиссионером общества ООО “Мет-Слав“. В соответствии с указанными решениями товар (“Стойка теплоотводящая электродержателя“ и “Балка несущая электрододержателя“) был классифицирован по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности (ТН ВЭД) по коду ТН ВЭД 8514 90 800 0 как промышленные изделия.

Как следует из материалов дела, ФТС России были вынесены решения о прекращении действия с момента выдачи предварительных решений о классификации товаров по коду ТН ВЭД 8514 90 800 0. Однако, решениями Арбитражного суда г. Москвы от 27.11.2006 г. по делу N А40-57257/06-145-350 (т. 5, л.д. 66 - 72), от 28.11.2006 г. по делу N А40-57249/06-79-348 (т. 5, л.д. 73 - 75), от 23.11.2006 г. по делу N А40-57248/06-79-347 (т. 5 л.д. 80 - 82) и от 28.11.2006 г. по делу N А40-57252/06-130-349 (т. 5, л.д. 76 - 79) указанные решения ФТС России признаны незаконными и отменены.

Таким образом, предварительные решения ГТК России и ФТС России от 22.10.02. г. N 07-12/7060, от 11.07.03 г. N 07-38/9129, от 11.11.03 г. N 07-38/10193, от 05.07.04 г. N 07-38/12400, от 11.07.03 N 07-38/14110 являются действующими и подлежащими применению.

Реквизиты предварительного решения таможенного органа, в соответствии с которым происходит декларирование товара, указываются в графе 44 ГТД, при этом во всех представленных за 2003 год заявителем таможенных декларациях отсутствуют ссылки на какие-либо предварительные решения.

С 01.01.2002 г. при классификации товаров применяются коды ТН ВЭД России, основанные на базе Гармонизированной системы описания и кодирования товаров, приведенной в Таможенном тарифе Российской Федерации, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.11.2001 N 830. Таможенный тариф Российской Федерации представляет собой свод ввозных таможенных пошлин, систематизированных в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, основанной на международно-согласованной русскоязычной версии 3-го издания Гармонизированной системы описания и кодирования товаров (ГС), принятой 27 сессией Комитета Всемирной таможенной организации по ГС и единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности СНГ.

Согласно Положению “О порядке принятия предварительных решений о классификации товара в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности (ТН ВЭД) и о стране происхождения товара“, утвержденному Приказом ГТК России от 22.08.2003 г. N 920 предварительное решение о классификации принимается на основании информации о товаре в соответствии с Основными правилами интерпретации ТН ВЭД.

В соответствии с пунктом 1 Основных правил интерпретации ТН ВЭД для юридических целей классификация товара ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам и группам.

Здесь и далее по тексту, видимо, допущена опечатка: имеется в виду код 8514 90 800 0 ТН ВЭД РФ, а не код 8514 08 000.

Как следует из материалов дела, заявитель при декларировании товара указал в ГТД код ТН ВЭД 851408000.

Группа 85 ТН ВЭД включает электрические машины и оборудование, их части. Товарная позиция 8514 - печи и камеры промышленные или лабораторные электрические (включая индукционное или печи диэлектрического нагрева); промышленное или лабораторное оборудование для термической обработки, индукционное или диэлектрического нагрева, прочее. Товарная подсубпозиция 851490 - части, товарная подсубпозиция 851408000 - прочие.

При этом, как следует из Положения “О порядке принятия предварительных решений о классификации товара в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности (ТН ВЭД) и о стране происхождения товара“, при принятии предварительного решения таможенным органом не анализируется возможность использования соответствующего товара по назначению, а лишь сопоставляются и описываются данные, представляемые заявителем.

Таким образом, при принятии предварительных решений, таможенным органом исследовалось соответствие товарных образцов техническим условиям их изготовления, разработанным ООО “Окамет“, а направление документов для получения таких предварительных решений носил заявительный характер. При этом само предварительное решение таможенного органа не могло отражать действительные данные относительно того, какой товар на самом деле экспортировался.

Изложенное подтверждается показаниями свидетеля Карпова К.М., полученными УФСБ России в ходе расследования уголовного дела N 30, согласно которым он, являясь главным таможенным инспектором отдела товаров тяжелой промышленности и машиностроения Главного управления тарифного и нетарифного регулирования ГТК РФ, а затем, в связи с реорганизацией таможенных органов, являясь главным государственным таможенным инспектором отдела товаров тяжелой промышленности и машиностроения Главного управления таможенной номенклатуры и торговых ограничений ФТС РФ рассматривал запросы ООО “Мет-Слав“ о принятии предварительных классификационных решений N 2/МС-100 от 06.10.2003 г. и N 07/МС-100 от 01.09.2004 г. в отношении товара “стойка теплоотводящая электрододержателя“.

Он показал, что запрос о принятии предварительного классификационного решения N 2/МС-ЮО от 06.10.2003 г., N 07/МС-100 от 01.09.04 г., от ООО “Мет-Слав“ рассматривался им в соответствии с резолюцией заместителя начальника отдела тяжелой промышленности и машиностроения Чернова С.А. в октябре - декабре 2003 года. Одновременно с запросом ООО “Мет-Слав“ была представлена копия технических условий 3414-001-40431922-2002 на “стойку теплоотводящую электрододержателя“. Данные технические условия содержали сведения о назначении товара, химическом составе материала из которого товар изготавливается, его внешнем виде и иные сведения. Вместе с техническими условиями были представлены: сборочный чертеж электрододержателя - Приложение “Б“, в котором был показан конструктивный узел электродуговой печи и место “стойки“ в этом узле; общий внешний вид “стойки“ электрододержателя - Приложение “В“, на котором была изображена сама “стойка“ отдельно; чертежи отливки “стойки“ и самой “стойки“ - Приложения “Г“ и “Д“, на которых были указаны размеры отливки и самого готового изделия. Также вместе с запросом был представлен Каталожный лист продукции на товар “стойка теплоотводящая“, свидетельствующий о регистрации товара во ВНИИстандарт Госстандарта России. Кроме того, ООО “Мет-Слав“ представило изменение N 1 к ТУ 3414-001-40431922-2002 и Каталожный лист продукции на данные изменения. Иные документы и предметы ООО “Мет-Слав“ не представлялись.

Представленных ООО “Мет-Слав“ документов было достаточно для принятия решения о классификации товара - “стойка теплоотводящая электрододержателя“ в соответствии с ТН ВЭД России. В частности технические условия 3414-001-40431922-2002 содержали сведения о товаре и его назначении - “стойка теплоотводящая электрододержателя“ является конструктивным элементом электрододержателя - силовой теплоотводящей формы крепления электрода в электродной группе электродуговой печи и обеспечивает жесткость конструкции формы, отвод тепловой энергии, подвод электрического тока. Это подтверждалось не только текстом самих технических условий, но и наличием сборочного чертежа узла электродуговой печи - Приложение “Б“ к техническим условиям, общего вида “стойки“ и чертежа “стойки“ - Приложения “В“ и “Д“ к техническим условиям. На них видно, что “стойка“ представляет собой неотъемлемую часть электрододержателя, имеет места для крепления, специальные ребра для теплоотвода, прошла механическую обработку и не является частью общего назначения.

Кроме того, факт регистрации товара “стойка теплоотводящая электрододержателя“ в ВНИИстандарт Госстандарта России является подтверждением того, что данный товар действительно является “стойкой теплоотводящей электрододержателя“.

Таким образом, в соответствии с Основными правилами интерпретации 1 и 6 ТН ВЭД России, утвержденными Постановлением Правительства РФ N 830 от 30.11.2001 г., он пришел к следующим выводам.

“Стойка теплоотводящая электрододержателя“ является конструктивным элементом электродуговой печи. Такие печи классифицируются в товарной позиции 8514 ТН ВЭД России. Электрододержатель является основным элементом данной печи, за счет которого осуществляется крепление электрода в печи. В соответствии с техническими условиями “стойка“ является элементом электрододержателя, соответственно является его неотъемлемой частью, и выполняет четко определенную функцию в данном устройстве и классифицируется в субпозиции 8514 90 ТН ВЭД России. Для отнесения данного товара к этой субпозиции были учтены общие положения к разделу XVI ТН ВЭД России, касающиеся классификации частей. Так как “стойку“ нельзя отнести к частям машин под субпозиций 8514 10 050 0, 8514 20 050 0, 8514 30 110 0, 8514 30 910 0, то стойка классифицируется в подсубпозиции 8514 90 800 0 ТН ВЭД России.

После принятия решения о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД России он оформил его на соответствующем бланке и передал документ на визирование заместителю начальника своего отдела Чернову С.А., а затем на подпись начальнику ГУТНР ГТК РФ. Предварительное решение о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД на “стойку теплоотводящую электрододержателя“ было зарегистрировано 17.11.2003 года за N 07-38/10193. Одновременно с оформлени“м решения он подготовил сопроводительное письмо о направлении предварительного решения в ООО “Мет-Слав“.

Позднее ООО “Мет-Слав“ обратилось в ФТС РФ с просьбой о выдаче предварительного решения о классификации в соответствии с ТН ВЭД товара “стойка теплоотводящая электрододержателя“, изготавливаемого по ТУ 3414-001-40431922-2002, в которые были внесены изменения N 2. По представленным документам запрос удовлетворен не был, так как возникло сомнение относительно того, может ли функционировать электродуговая печь при условии, что существенно изменены допуски на размеры изделия “стойка теплоотводящая электрододержателя“. В связи с этим было принято решение об истребовании дополнительных сведений в отношении товара и им было подготовлено письмо N 06-29/2501 от 02.02.2005 г., ответ на которое получен не был.

При этом согласно письму ФГУП “Рособоронстандарт“ N 12/964-П от 24.05.2006 г., согласно которому ФГУП “Рособоронстандарт“ (ранее ФГУП “ВНИИстандарт“) осуществляет регистрацию каталожных листов продукции в соответствии с правилами стандартизации ПР 50-718-99 “Правила заполнения и представления каталожных листов продукции“, которые устанавливают только порядок заполнения, представления и регистрации каталожных листов продукции. При регистрации проверяется полнота и правильность заполнения каталожных листов продукции и обязательность сертификации продукции, проставляются реквизиты (код регистрирующей организации, группа продукции по Классификатору государственных стандартов, регистрационный номер, фамилия лица, зарегистрировавшего каталожный лист продукции и его телефон, дата регистрации), штамп, дата и номер регистрации. Проведение иных работ при регистрации каталожных листов продукции правилами по стандартизации ПР 50-718-99 не предусмотрено.

Таким образом, ФГУП “ВНИИстандарт“ при регистрации каталожных листов выпускаемой продукции не исследуется соответствие продукции каким-либо требованиям, условиям и стандартам, а также возможность ее использования по назначению, указанному предприятием-изготовителем. Факт регистрации каталожных листов продукции не подтверждает факты существования предприятия - изготовителя продукции, существования самой продукции, возможности использования продукции по назначению, указанному предприятием-изготовителем.

Кроме того, как следует из письма ООО “Окамет“, направленному в Рязанскую таможню от 17.03.2005 г., общество заведомо не может иметь технологическую и конструкторскую документацию на сборочные узлы, конструкции и саму электродуговую печь, в которой используются изделия, изготовленные по техническим условиям ТУ 3414-001-40431922-2002 и ТУ 3414-001-40431922-2003.

При этом, необходимо учитывать, что названные технические условия разработаны самим ООО “Окамет“.

Также необходимо учесть, что из смысла ст. 43 ТК РФ предварительное решение является обязательным только для таможенных органов.

В связи с изложенным, наличие предварительных решений ГТК России и ФТС России от 22.10.02. г. N 07-12/7060, от 11.07.03 г. N 07-38/9129, от 11.11.03 г. N 07-38/10193, от 05.07.04 г. N 07-38/12400, от 29.11.04 г. N 07-38/14110, полученных комиссионером заявителя ООО “Мет-Слав“, не опровергают факта экспорта иного товара, нежели заявленного при декларировании в целях налогового администрирования.

Как следует из актов таможенного досмотра, направленных письмом Рязанской таможни от 27.02.2009 N 01-54/1211, по всем представленным обществом таможенным декларациям, осмотр товара, вывозимого ООО “Мет-Слав“, производился расчетным путем без средств идентификации. Установлено, что все изделия соответствуют ТУ.

Как следует из текста актов товар был упакован в пачки. Весовой контроль проводился без вскрытия пачек расчетным методом. Также указано что пачки содержали бумажные этикетки, на которых указывалось наименование отливки - стойка электрододержателя, ТУ и марка сплава АК5М2, номер плавки и вес.

При этом, пробы образцов на соответствие состава металла, а также анализа возможности использования изделий в электродуговых печах, как то установлено ТУ, не проводилось.

Таким образом, вывод таможенного органа о том, что груз соответствует ТУ основан исключительно на основании формального осмотра товара упакованного в пачки и надписей на этикетах этих пачек.

С учетом, того, что в 2003 году товар вывозился без каких-либо предварительных решений ГТК, то в ходе такого осмотра товара не возможно установить, что экспортируется лом алюминия, а не изделия для электродуговой печи, как то указано в ГТД.

В ходе проведения проверки инспекцией направлялся запрос о проведении встречной проверки в отношении контрагента общества ООО “Окамет“ ИНН 7727101237 в ИФНС N 17 по г. Москве (запрос N 02-22/19141 от 07.10.2005 г.), на который получен ответ от 30.12.2005 N 04/1-11/9618: учредителем ООО “Окамет“ является международная коммерческая компания “Ретран Инвестмент Лимитед“, страна инкорпорации - Белиз, регистрационный номер 42,238, дата регистрации 22.04.2005 г., местонахождение: N 5 Нью Роуд, а/я 388 Белиз Сити, Белиз.

ООО “Окамет“ является производителем товара, а также и экспортером собственной продукции. Для производства стойки теплоотводящей электрододержателя металлургических печей используются покупные заготовки. Доставка заготовок производится поставщиком. Заготовки подвергаются фрезерной обработке на участке механической обработки. Участок механической обработки укомплектован 12 вертикально-фрезерными станками, универсально-заточным станком, шлифовальным станком. ООО “Окамет“ является собственником складских помещений, используемых для хранения заготовок и готовой продукции.

Согласно сведениям, предоставленным ИФНС России N 17 по г. Москве, ООО “Окамет“ в 2003 - 2004 гг. уплату в бюджет НДС не производило.

По сведениям Главного управления по борьбе с контрабандой ФТС России (ГУБК ФТС) (Письма от 17.01.2006 N 07-189/0157, от 21.02.2005 N 07-198/0665, от 14.08.2006 N 07-189/5244), доведенным до инспекции письмами УФНС России по г. Москве от 28.02.2006 N 17-10/3581дсп, от 16.11.2006 N 17-10/100815, в ряде регионов России пресечена противоправная схема перемещения через таможенную границу Российской Федерации вторичного алюминия с сокрытием от таможенного контроля путем придания одному товару вида другого товара. ООО “Окамет“, имея необходимые мощности в г. Рязани, производя обычную чушку из вторичных алюминиевых сплавов и подвергнув ее незначительной механической обработке, придает ей форму изделия. Затем самостоятельно, либо через организацию - ООО “Мет-Слав“ (комиссионер у завода), декларирует товар в режиме экспорта как части оборудования для электротермической обработки (балки, стойки и катки электрододержателя) по завышенной в 5 раз стоимости.

При этом установлено, что вывозимый товар не может служить по предполагаемому функциональному назначению. Его использование в качестве фрагмента оборудования для электротермической обработки иностранного производства невозможно.

Согласно проведенных силами Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления ФТС России неоднократных экспертных исследований образцов вывозимого товара, установлено несоответствие товара заявленным сведениям, а также техническим условиям, на основании которых они были изготовлены. Кроме того, установленный химический состав сплава изделий наиболее близок ко вторичному алюминиевому сплаву.

По результатам проведенных экспертиз (ЭКССЗТУ ГТК РФ и ЦЭКТУ ГТК РФ) стойка теплоотводящая является либо частично и грубо обработанной чушкой алюминиевого сплава марки АК5М2, либо бракованным изделием, окончательно не пригодным для использования согласно техническим условиям, то есть товары, произведенные ООО “Окамет“, не соответствующие требованиям технических условий, не могут быть использованы в том качестве, для которого они предназначены.

По результатам проведенного исследования в отношении копий товаросопроводительных документов (морские коносаменты), установлено, что данная продукция не используется конечными потребителями по назначению, а применяется в качестве сырья на предприятиях металлургической промышленности. При погрузке в Российском морском порту и при оформлении фидерных коносаментов в опломбированных контейнерах находятся не стойки и балки электрододержателей, а “вторичный алюминий в чушках“. Кроме того, фактическим местом доставки грузов является Япония и Китай, а не Канада, как изначально заявлено в ГТД.

В результате инициированного ГУБК ФТС России проведения территориальными таможенными органами комплекса оперативно-розыскных, проверочных и профилактических мероприятий, направленных на пресечение деятельности данной противоправной схемы вывоза алюминиевого сырья, возбуждено 46 дел об административных нарушениях по ч. 2 ст. 16,2 КоАП РФ (недекларирование либо недостоверное декларирование товаров и (или) транспортных средств) и 12 уголовных дел по ч. 1 ст. 188 УК РФ (контрабанда) и по ч. 2 ст. 194 УК РФ (уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации или физического лица, совершенное в крупном размере).

Также, по сведениям ОАО “ВННИЭТО“ (Научно-производственная и внедренческая фирма “Арктерм“), доведенным до инспекции письмом УФНС России по г. Москве от 28.02.2006 N 17-10/3581дсп, проводившего экспертизу стойки и балки теплоотводящей электрододержателя, представленный на экспертизу эскиз продукции не является эскизом фрагмента электрододержателя реальной электродуговой печи, а является эскизом алюминиевой чушки. Исходя из условий эксплуатации электрододержателей в дуговых печах, характеризуемых воздействием на них высоких электрических, тепловых и механических нагрузок, к конструкциям последних предъявляются жесткие требования по механической прочности, электрической изоляции, обеспечения эффективности охлаждения и уменьшения электрических потерь. Основным теплоносителем, используемым в конструкциях электрододержателя, является вода. Представленные эскизы фрагмента электрододержателя ТУ 3414-001-40431922-2002 и ТУ 3414-001-40431922-2003 из алюминиевых сплавов АК5М2 вышеперечисленным требованиям не отвечает, поэтому, не могут являться фрагментом реальной конструкции и служить по предлагаемому функциональному назначению, т.е. не обеспечивает необходимой жесткости (отсутствуют элементы, обеспечивающие жесткость конструкции), эффективного теплоотвода (отсутствуют водоохлаждаемые элементы или узлы их крепления), электрической изоляции (отсутствует электрическая изоляция или элементы ее установки). Также отсутствуют необходимые конструктивные элементы для установки и крепления всей конструкции на электродуговые печи. Использование стойки теплоотводящей и балки несущей электрододержателя, изготовленных из алюминиевых сплавов, представленных в ТУ 3414-001-40431922-2002 и ТУ 3414-001-40431922-2003, в электродуговых печах иностранного производства невозможно.

По запросу Управления ФНС России по г. Москве от 21.08.2006 N 17-15/73310 ФГУП “Рособоронстандарт“ в письме от 28.08.2006 N 12/1420-П подтвердило регистрацию технических условий на производство стоек и балок электрододержателя, (далее ТУ) с изменениями к ТУ в общеустановленном порядке. Кроме того, ФГУП “Рособоронстандарт“ сообщило следующее. Порядок согласования технических условий (ТУ) установлен ГОСТ 2.114-95 “Единая система конструкторской документации. Технические условия“ (раздел 5 “Согласование и утверждение технических условий“). Так в частности, в соответствии с п. 5.2 названного ГОСТа, если решение о постановке продукции на производство принимается без приемочной комиссии, ТУ согласовывают с заказчиком (потребителем), а также с органами государственного контроля и надзора, если ТУ содержат сведения, относящиеся к их компетенции.

Необходимость направления ТУ на согласование другим заинтересованным организациям при наличии в них требований, относящихся к их компетенции, определяет разработчик совместно с заказчиком (потребителем).

Требования к согласованию ТУ изложены также в п. п. 5.1, 5.3 - 5.4, 5.7, 5.8, ГОСТ 2.114-95.

В частности, п. 5.1 установлен порядок согласования ТУ приемочной комиссией, а именно - по ГОСТ 15.001 (с 01.01.2001 г. ГОСТ Р 15.201-2000 - государственный стандарт, распространяющийся на народно-хозяйственную продукцию производственно-технического назначения и устанавливает порядок ее разработки и постановки на производство).

Регистрация Каталожного листа продукции проводится в соответствии с ПР 50-718-99 “Правила заполнения и представления каталожных листов продукции“, требованиями которой не предусмотрена в процессе регистрации проверка наличия отметок о согласовании.

Представленные ООО “Окамет“ в рамках контрольных мероприятий технические условия на производимую продукцию (балки и стойки электрододержателя) не содержат какого-либо согласования, ни с потребителем (заказчиком), ни с органами государственного контроля и надзора.

По сведениям, полученным Управлением ФНС России по г. Москве (письмо N 17-15/006017 от 25.01.2007 г.) из Московского государственного института стали и сплавов (МИСИС) (письмо N 64-501-157/13 от 01.02.2007 г.) и доведенным до инспекции письмом 17-10/1776дсп от 20.02.2007 г. в отношении трех изделий из алюминиевого сплава АК5М2, описанных в технических условиях: “Стойка теплоотводящая электрододержателя“ (ранее также ТУ 3114-001-40431922-2002); “Балка несущая электрододержателя“, МИСИС может дать ответы на поставленные вопросы относительно изделий, именуемых “Стойка теплоотводящая электрододержателя“ (ранее также ТУ 3114-001-40431922-2002), и “Балка несущая электрододержателя“.

При этом, МИСИС отметил, что не знает какого-либо конструктивного узла, входящего в систему электрододержателей дуговых сталеплавильных печей, именуемого “Балка несущая электрододержателя“.

В современной отечественной и зарубежной электрометаллургии для повышения электротехнических показателей дуговых установок (дуговые сталеплавильные печи переменного и постоянного тока, агрегаты для внепечной обработки типа “ковш-печь“) применяют близкие по названию и терминологии для описания, но различных по техническому смыслу токопроводящие рукава (“консоли“) электрододержателей. Смысл такой конструкции основан на замене менее электротехнически совершенного стального рукава с несколькими (2...6) медными трубошинами диаметром 60/40 или 200/170 (в зависимости от мощности дуговой установки) на алюминиевый токопроводящий рукав соответствующего сечения или комбинированный стальной рукав, плакированный медным листом соответствующего сечения. При этом второй вариант конструкции токопроводящего рукава менее совершенен по кинематическим характеристикам привода передвижения электрододержателя.

Известны две технологии изготовления алюминиевых электрододержателей: сваркой плоских листов в коробчатую конструкцию с внутренними каналами для водяного охлаждения или литьем монолитной конструкции, армированной стальным каркасом.

В целом, в подавляющем большинстве случаев используются сварные алюминиевые электрододержатели.

Из-за высоких тепловых нагрузок, алюминиевые электрододержатели в обязательном порядке имеют встроенную систему водяного проточного охлаждения. Описанные в технических условиях “Стойка теплоотводящая электрододержателя (ранее также ТУ 3114-001-40431922-2002) и “Балка несущая электрододержателя“ конструкции такой системы не имеют.

Электрододержатели любых конструкций и из любых конструкционных материалов (сталь + алюминий, сталь + медь) на конце, обращенном к электроду, имеют специальное гидравлическое или пружинное устройство, обеспечивающее надежное удержание электрода, или же его крепежное место под это устройство. Описанная в ТУ 3114-001-40431922-2002 конструкция указанных признаков не имеет.

По условиям применения, электрододержатели на дуговых установках должны обеспечить перемещение электродов вверх-вниз. Описанные в технических условиях “Стойка теплоотводящая электрододержателя“ и “Балка несущая электрододержателя“ конструкции обеспечить такого перемещения не могут.

Электрододержатели на дуговых установках крепятся к стойкам, которые сделаны в виде пустотелых стальных колонн прямоугольного, круглого или иного сечения. Верх стойки примыкающий к электрододержателю, является, как правило, водоохлаждаемым. Стойки являются подвижными узлами, которые принудительно перемещаются вместе с закрепленными на них электрододержателями вверх-вниз. Теплоотвод от электрододержателя осуществляется потоками воды в самом электрододержателе и в верхней части стойки, а не теплообменом со стойкой, т.е. стойка сама по себе не является теплоотводящим устройством.

По совокупности признаков, реально используемая конструкция изделия под названием “электрододержатель“, или “стойка электрододержателя“, или “балка электрододержателя“, схожая с описанием в технических условиях “Стойка теплоотводящая электрододержателя (ранее также ТУ 3114-001-40431922-2002) и “Балка несущая электрододержателя“ не известна.

Поэтому на оба вопроса в отношении изделий, именуемых “Стойка теплоотводящая электрододержателя“ и “Балка несущая электрододержателя“ МИСИС дает отрицательный ответ.

Кроме того, содержание предлагаемых технических условий “Стойка теплоотводящая электрододержателя (ранее также ТУ 3114-001-40431922-2002) и “Балка несущая электрододержателя“ является технически неграмотным текстом, не имеющим к реальным узлам систем электрододержателей дуговых сталеплавильных печей никакого отношения.

Общество в обоснование своей позиции ссылается на положения ст. 16 АПК РФ, указывая на обязательность исполнения органами государственной власти вступивших в силу актов о признании незаконными решений таможенных органов.

Вместе с тем, представленные заявителем судебные акты, признавшие незаконными решения таможенных органов, не содержат в резолютивной части выводов относительно конкретных обстоятельств, которые имели бы значение для результатов оспариваемого решения.

Учитывая, что при рассмотрении указанных дел инспекция и иные налоговые органы участие не принимали, доводы заявителя не могут обосновываться указанными судебными актами.

Кроме того, анализ представленных судебных актов позволяет сделать выводы, что в ряде случаев решения и постановления таможенных органов отменены по формальным основаниям, в частности, в связи с нарушением порядка рассмотрения дела об административном правонарушении, а в некоторых случаях арбитражные суды ссылались на ч. 2 ст. 69 АПК РФ и не давали оценку фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с представленными документами (ГТД, банковские выписки и пр.) общество реализовывало товар (стойки (балки) теплоотводящие электрододержателя электродуговых металлургических печей) в среднем по цене от 5 000 до 6 500 USD за тонну.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду код ТН ВЭД РФ 7601 20 990 0, а не код 7612 09 900.

По информации Совета промышленных предприятий вторичной цветной металлургии России (письма от 26.07.2004 N 260704/01, от 11.02.2005 N 11205/1), доведенной до инспекции письмом УФНС России по г. Москве от 28.02.2006 N 17-10/3581дсп), объединяющего в своем составе ведущие предприятия отрасли, ООО “Окамет“ производит обычную чушку из вторичных алюминиевых сплавов простых марок, например АК5М2 (коды ТН ВЭД 7601209100, 761209900 - алюминий необработанный, сплавы алюминия вторичные, реальная рыночная стоимость около 1500 долларов США за тонну, при экспорте облагаются пошлиной 5% таможенной стоимости). Подвергнув незначительной механической обработке, предприятие продает ее на экспорт под кодом ТН ВЭД 8514908000 - части оборудования для термической обработки, декларируемая цена при экспорте - от 6446 до 6856 долларов США за тонну, при экспорте таможенной пошлиной не облагается как изделие.

В рамках химического состава по ТУ рыночная стоимость металла может варьироваться в пределах 25 - 30%. Цена сплава АК5М2 по ГОСТ 1583-93 на условиях CPT Санкт-Петербург в течение 2004 г. менялась от 1350 до 1630 долларов США за тонну без учета НДС. В этот же период цена сплава АК12ММгН, который также соответствует требованиям и ГОСТ 1583-93 и ТУ, составляла от 1780 до 2150 долларов США без НДС на условиях EXW.

По данным специализированного литейного предприятия ОАО “Мценский литейный завод“, производящего высокотехнологическую литейную продукцию для автомобильной промышленности, реальная стоимость производимых операций по обработке отливки из сплава алюминиевого вторичного может составлять около 1 500 долларов США за тонну. Таким образом, цена подвергшейся механической обработке отливки должна составлять около 1 650 долларов США за тонну.

Таким образом, фактически продукция ООО “Окамет“ представляет собой вторичные алюминиевые сплавы, мировые цены на которые по данным Лондонской биржи металлов колебались в 2004 - 2005 гг. в пределах 1300 - 1800 долларов США за тонну, что свидетельствует о завышении экспортной цены продукции более чем в 4 - 5 раз.

Цена на первичный алюминий превышает цену на лом, что объясняется, в том числе, высокой энергоемкостью производства и стоимостью глинозема при первичном производстве. Вторичное производство алюминия из лома требует значительно меньших материальных и энергозатрат и поэтому цены на вторичный алюминий находятся в интервале между ценой на первичный алюминий и ценой на его лом и отходы.

Информация о мировых ценах на алюминий и его сплавы предоставлена также ООО “Инфометгео“ (ответ от 18.08.2006 N 01 на запрос УФНС России по г. Москве от 14.08.2006 N 17-10/71925).

Цены производителей России на отдельные виды промышленной продукции согласно ответу Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 18.09.2006 N ДОЗ-1900 (запрос УФНС России по г. Москве от 24.08.2006 N 17-08/74769) в 2002 - 2005 гг. составили:

--------------------T-------------------¬

¦ Наименование ¦ Период ¦

+-------------------+---------T---------+

¦ ¦ Июнь ¦ декабрь ¦

+-------------------+---------+---------+

¦Алюминий первичный, включая силумин, т ¦

+-------------------T---------T---------+

¦2002 год ¦40756 ¦41528 ¦

+-------------------+---------+---------+

¦2003 год ¦39694 ¦43518 ¦

+-------------------+---------+---------+

¦2004 год ¦46750 ¦48298 ¦

+-------------------+---------+---------+

¦2005 год ¦48891 ¦56818 ¦

+-------------------+---------+---------+

¦Алюминий вторичный, т ¦

+-------------------T---------T---------+

¦2002 год ¦36752 ¦37149 ¦

+-------------------+---------+---------+

¦2003 год ¦35457 ¦38856 ¦

+-------------------+---------+---------+

¦2004 год ¦38741 ¦31911 ¦

+-------------------+---------+---------+

¦2005 год ¦30587 ¦46397 ¦

L-------------------+---------+----------

По информации, представленной ЗАО “Биржа металлов“ (данные по рыночным ценам приведены на основании еженедельных котировок с учетом НДС) цены на первичный алюминий составляли от 50 до 67 руб. за кг, на алюминий сплавов АК12М2 в период 2002 - 2003 гг. - от 38 до 50 руб. за кг, АК5М2 от 34 до 45 руб. за кг.

Согласно документам, полученным при проведении мероприятий налогового контроля группы экспортеров, в период 2002 - 2005 гг. цены на товар (сырье, продукция) за тонну (без НДС) составляли:

В период 2002 г.: лом 70 тыс. руб.; сплав АК5М2 68 тыс. руб.; “стойки электрододержателя“ на экспорт 104 - 123 тыс. руб.

В период 2003 г.: лом 63,5 - 57 тыс. руб.; сплав АК5М2 68 тыс. руб.; стойки и балки электрододержателя - 130 - 170 тыс. руб.; алюминиевые чушки (экспорт ООО “Окамет“ в октябре 2003 г.) - 1550 долл. США/т.

В период 2004 г.: лом около 41 тыс. руб.; “стойки и балки электрододержателя, катки направляющие“ - 170 - 200 тыс. руб.

В период 2005 г.: “стойки и балки электрододержателя, катки направляющие“ - 180 - 200 тыс. руб.

При этом, расход сырья у производителей “стоек, балок электрододержателя и катков направляющих“ (ООО “Окамет“, ЗАО “Аверон-Инвест“) в 2002 - 2005 гг. существенно варьировался от 1,3 (на 1 кг сплава - 1,3 кг лома) в 2002 - 2003 гг. до 3,6 (на 1 кг сплава 3,6 кг лома) в 2004 - 2005 гг.

Исходя из полезного срока эксплуатации, согласно представленных ООО “Окамет“ технических условий (12 месяцев) балок электрододержателя (согласно данных ГТД их количество в 2004 г. составило суммарный вес нетто/массу 1 балки = 4382683 / 18 = 243482 шт.) хватило бы на работу 1000 металлургических печей в течение 40 лет, при условии необходимости 6 (2 x 3 электрододержателя) балок на одну печь. При этом необходимо учитывать, что балки электрододержателя экспортировались также в 2003 и 2005 гг.

Несмотря на реализацию товара по завышенной цене, рентабельность экспортных сделок по цепочке поставщиков является низкой. Указанные операции сопровождались уплатой налогов в бюджет в незначительных суммах, несоизмеримых с объемами возмещения НДС из бюджета. Таким образом, деятельность завода в рамках вышеописанных контрактов была направлена на необоснованное возмещение НДС из бюджета.

Таким образом, с учетом изложенного, качество товара, поставляемого заводом, не соответствует характеристикам, указанным в ГТД (код ТН ВЭД 8514908000).

Согласно данным Управления международного сотрудничества и обмена информацией, доведенным до инспекции письмом УФНС России по г. Москве от 28.02.2006 N 17-10/3581дсп, по информации, полученной из налоговых органов Канады, а также в соответствии с письмом ФНС России от 25.12.2006 N 06/8/-02/264@), доведенными до инспекции письмом Управления ФНС России по г. Москве от 29.12.2006 N 17-10/116197 компания “EXPODECOR INC.“ зарегистрирована в 2002 г. на территории Канады, значится по адресу: 10520 Yonge Street Unit 35B STE/275 Richmond Hill ON L4C 3C7 Collen ST Thornill, Ontario Canada L4J53G5; бухгалтерская документация компании находится не на территории Канады, а в России, в связи с чем, налоговые органы Канады не могут предоставить запрашиваемую информацию относительно заключения ею договоров с Российскими компаниями. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что иностранная компания зарегистрирована формально по условному адресу (организация является фактически “почтовым ящиком“) и создана для неправомерного возмещения из бюджета сумм налога на добавленную стоимость. Кроме того, налоговые органы Канады сообщают, что не заключали с компанией официального соглашения о возможности хранения этой компанией ее бухгалтерской документации на территории России.

Согласно установленного порядка делового оборота, в том числе нотариального, документы, исходящие из-за границы и предназначенные для использования в России, должны быть легализованы Российским консулом на территории соответствующего иностранного государства (Инструкция о консульской легализации, утвержденная МИД СССР 06.07.84 г.). Кроме того, официальный документ иностранного происхождения может быть легализован в России консулом государства, где он был совершен. В случае, если государство происхождения иностранного официального документа является участником Гаагской Конвенции от 05.10.61 г., отменяющей требование легализации, то единственной формальностью, необходимой для признания его действительности, является проставление компетентными органами иностранного государства специального штампа - апостиля.

В проверяемом периоде между Россией и Канадой не было заключено какое-либо соглашение, согласно которому официальные документы, происходящие из одного государства, принимаются на территории другого без легализации, непосредственно Канада не является участницей вышеупомянутой Гаагской Конвенции 1961 г.

В рамках проведения контрольных мероприятий в отношении группы предприятий, экспортировавших продукцию из алюминиевых сплавов, произведенную ООО “Окамет“ было установлено, что контракты на поставку товаров, приложения и дополнения к ним, от лица иностранной компании “Expodecor Inc“ (Canada) подписаны несколькими физическими лицами, а именно Т. Котик, Ю. Котик и Н. Артюшенко.

В подтверждение обоснованности правомерности применения ставки 0 процентов представлены ксерокопии доверенностей, составленные нотариусом Канады. При этом из текста доверенностей не следует какое должностное лицо и на основании каких полномочий доверяет быть законными представителями Компании физическим лицам. Не указаны также документы, удостоверяющие личность физических лиц. Копии доверенностей не имеют печати (штампа) нотариуса или его номера. Доверенности не содержат апостиль и не имеют консульской легализации.

ООО “Окамет“, ООО “Мет-Слав“ доверенности, выданные представителям “Expodecor Inc“ (Canada), имеющие полную консульскую легализацию, также не представили.

На основании вышеуказанного, инспекцией был правильно сделан вывод о не подтверждении ведения предпринимательской деятельности иностранной организации - “Expodecor Inc“ (Canada).

В ходе выездной налоговой проверки, а также на основании материалов встречных проверок и выписок банков о движении денежных средств по расчетным счетам инспекцией была выявлена схема по движению денежных средств. Денежные средства в течение 2004 г. перечислялись по цепочке (оплата за товар):

- ООО “Окамет“ - р/с в Мещанском ОСБ,

- ЗАО “Аверон-Инвест“ - р/с в Донском ОСБ,

- ООО “Бага-Чонос“ - р/с в КБ “Роспромбанк“,

- ООО “Интер-Юкон“ - р/с в МБ “Сенатор“,

- ООО “МашКомплект“ - р/с в МБ “Сенатор“.

Далее от ООО “МашКомплект“ денежные средства перечисляются в оплату по договорам купли-продажи векселей следующим организациям, имеющим счета в МБ “Сенатор“:

- ООО “Голубая лагуна“ (ИНН 7733151677). Согласно базе данных КСНП учредителем, руководителем, главным бухгалтером является Байбулатов Н.Э., который также является учредителем более 100 организаций. Кроме того, за период 2004 г. отчетность организацией не представлялась.

- ООО “ОМЕГА“ (ИНН 7724281052). Согласно базе данных КСНП отчетность организацией не представляется с 4 квартала 2004 г.

- ООО “Фаркоб“ (ИНН 7718250659). Согласно базе данных КСНП отчетность организацией не представляется с 4 квартала 2004 г.

- ООО “ДЖОНЭТА“ (ИНН 7724280500). Согласно базе данных КСНП отчетность организацией не представляется с 4 квартала 2004 г.

- ООО “Финиш Траст“ (ИНН 7715345743). Согласно базе данных КСНП учредителем, руководителем, главным бухгалтером является Байбулатов Н.Э., который также является учредителем более 100 организаций. Кроме того, за период 2004 г. отчетность организацией не представлялась.

- ООО “ОЛДЭНИ“ (ИНН 7718256234). Согласно базе данных КСНП отчетность организацией не представляется с 4 квартала 2004 г.

- ООО “СК “Аркада“ (ИНН 7733146892). Согласно базе данных КСНП отчетность организацией за 2004 г. не представлена.

Таким образом, инспекцией в ходе выездной налоговой проверки завода в результате проведения анализа движения денежных средств по счетам указанных выше организаций, установлена “схема“, свидетельствующая о недобросовестности заявителя и направленная на неправомерное применение ставки 0 процентов по НДС из бюджета, что подтверждается следующими фактами.

Все известные контрагенты по цепочке организаций - поставщиков сырья имеют расчетные счета в МБ “Сенатор“, т.е. счета контрагентов, задействованных в торгово-посреднических операциях, находятся в одном банке. Платежные операции произведены с целью создания видимости операций, направленные на возмещение НДС, ранее не уплаченного. Расчеты между организациями-контрагентами проводятся в один - два банковских дня. Не известен производитель сырья, который должен уплатить НДС в бюджет со стоимости реализованного товара. Денежные средства от поставщика сырья - ООО “МашКомплект“ перечислялись в оплату по договорам купли-продажи векселей ряду организаций, имеющим счета в одном банке - МБ “Сенатор“. Согласно представленным выпискам по движению денежных средств, организации не осуществляют других операций, кроме купли-продажи векселей. Кроме того, при исследовании денежной массы, установлено отсутствие денежных средств у указанных организаций на начало и конец операционного дня.

Порядок обращения (приема, учета, хранения, транспортировки) и отчуждения лома и отходов цветных металлов на территории Российской Федерации определен Правилами обращения с ломом и отходами цветных металлов и их отчуждения, утвержденными Постановлением Правительства “оссийской Федерации от 11.05.2001 N 370 (далее Постановление N 370). Согласно п. п. 9 - 11 указанных Правил юридические лица, принимающие лом и отходы цветных металлов, обязаны обеспечить в установленном порядке проведение радиационного контроля и осуществление входного контроля каждой партии лома и отходов на взрывобезопасность. Контроль осуществляется лицами, прошедшими, соответствующую подготовку и аттестацию. Прием лома осуществляется с обязательным составлением на каждую партию лома и отходов приемо-сдаточного акта по установленной форме. Заключение договора на перевозку лома и отходов цветных металлов осуществляется транспортной организацией только с собственником лома и отходов, при этом одним из обязательных документов при перевозке является удостоверение о взрывобезопасности лома и отходов цветных металлов по установленной форме, а также транспортная накладная и путевые листы.

В рамках проведения контрольных мероприятий, при проведении встречных проверок поставщиков сырья, документы, необходимые при обращении с ломом и отходами цветных металлов, поставщиками представлены не были.

Основным поставщиком сырья (заготовок стойки электрододержателя электродуговых металлургических печей) для изготовления готовой продукции ООО “Окамет“ является ЗАО “Аверон-Инвест“ (ИНН 7701283046).

Согласно сведениям, представленным ИФНС России N 1 по г. Москве (от 27.07.2006 N 06-08/22955, от 18.07.2006 N 18-08/21988, запрос УФНС России по г. Москве от 14.07.2006 N 17-10/11236) и доведенным до инспекции письмом УФНС России по г. Москве от 16.11.2006 N 17-10/100815 установлено следующее.

ЗАО “Аверон-Инвест“ поставлено на учет 04.01.2002 г., учредителем и руководителем ЗАО “Аверон-Инвест“ до 12.09.2003 г. являлся гр. Кордюков Юрий Алексеевич (проживающий по адресу Тверская область г. Кимры, ул. Володарского, 57, кв. 92) с 12.09.2003 г. (решение N 2 от 12.09.2003 акционера закрытого акционерного общества “Аверон-Инвест“, Договор купли-продажи акций ЗАО “Аверон-Инвест“ от 12.09.2003 б/н) является Проценко Владимир Николаевич (гражданин Украины, имеющий вид на жительство ИР-Ш N 019600, выданный Главным управлением МВД России 20.02.2002 г., проживающий по адресу Московская обл., г. Щелково-3, ул. Институтская, 21).

В рамках проверки направлен запрос N 12-22/7466-у от 09.08.2006 г. в Инспекцию ФНС России N 1 по г. Москве о проведении встречной проверки ООО “Аверон-Инвест“ (ИНН 7701283046), а также направлен запрос в Донское отделение Сбербанка России N 7813 (запрос N 12-25/7716 от 09.03.2006 г.) о предоставлении информации по движению денежных средств по расчетному счету ЗАО “Аверон-Инвест“ (ИНН 7701283046). На данный запрос получен ответ N 06-7054 от 15.03.2006 г. с приложением расширенной выписки по счету организации.

На основании договора поставки от 15.09.2003 N 01/03 ЗАО “Аверон-Инвест“ передает в собственность ООО “Окамет“ продукцию, а именно:

- отливка заготовки стойки теплоотводящей электрододержателя - ТУ 3414-001-40431922-2002;

- отливка заготовки балки несущей теплоотводящей электрододержателя - ТУ 3414-001-40431922-2003.

Кроме того, по Договору аренды (нежилого помещения) от 12.09.2003 N 2 арендует у ООО “Окамет“ часть производственных помещений (цех литья, участок литья, склад ломов и цех шихты, а также склад готовой продукции, на котором осуществляется хранение готовой продукции), отливки заготовок автопогрузчиком отправляются на склад ООО “Окамет“ по товарным накладным. Производственные основные средства ЗАО “Аверон-Инвест“ по договору аренды б/н от 12.09.2003 г. арендует у ООО “Окамет“.

В ходе проверки установлено, что ЗАО “Аверон-Инвест“ является производителем продукции, поставляемой в адрес ООО “Окамет“. Основным сырьем для данной продукции служит лом алюминия. Основным поставщиком сырья для ЗАО “Аверон-Инвест“ является ООО “Бага-Чонос“ (ИНН 0814140631).

ООО “Окамет“ и ЗАО “Аверон-Инвест“ имеют обособленные подразделения в г. Рязани по адресу: г. Рязань, Южный промузел, 6.

В налоговых декларациях по НДС за 2003 - 2004 гг. ЗАО “Аверон-Инвест“ отражены к уплате 8 697 937 руб., а к возмещению из бюджета (к уменьшению) 11 975 563 руб.

ООО “Бага-Чонос“ (ИНН 0814140631) является основным поставщиком сырья для ЗАО “Аверон-Инвест“. В рамках настоящей проверки были направлены запросы о проведении встречной проверки ООО “Бага-Чонос“ (запрос в ИФНС по г. Элиста N 12-22/7492-у от 09.08.2006 г.). На основании полученного ответа (вх. N 22718 от 16.03.2007 г.) установлено, что провести встречную проверку не представляется возможным, так как в адрес организации неоднократно направлялись требования о представлении документов, однако документов по данным требованиям организацией представлено не было. В связи с этим ИФНС России по г. Элиста направлен запрос в Отдел по налоговым преступлениям МВД РК для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении данной организации.

В ходе проверки установлено, что ООО “Бага-Чонос“ были заключены договоры поставки с ЗАО “Аверон-Инвест“ от 09.09.2003 N 31 и от 01.10.2004 N 36, согласно которым ООО “Бага-Чонос“ поставляет ЗАО “Аверон-Инвест“ сырье: лом алюминия литейный; лом меди; кремний металлический; флюсовый препарат “Экораф-3“; хлорид натрия; хлорид калия; сплав алюминиевый в чушках марки АК5М2, изложницы стойки теплоотводящей электрододержателя, изложницы балки электрододержателя.

На основании договоров, спецификаций и др. установлено, что поставка сырья осуществлялась на склад покупателя по адресу: г. Рязань, Южный промузел, 6, стр. 4.

Согласно данным налоговых деклараций по НДС за 2003 - 2004 гг. ООО “Бага-Чонос“ отражены к уплате 31 215 346 руб., а к возмещению из бюджета (к уменьшению) 31 652 144 руб.

ООО “Бага-Чонос“ не является производителем товара, поставляемого в адрес ЗАО “Аверон-Инвест“. Реализованный товар был приобретен у ООО “ИнтерЮкон“ (ИНН 0814138760).

Инспекцией был направлен запрос N 12-22/15135 от 28.04.2006 г. о проведении встречной проверки ООО “ИнтерЮкон“ в Инспекцию ФНС по г. Элисте, а также в КБ “Инвестсоцбанк“ (БИК 044583483) (запрос N 12-25/7731 от 09.03.2006 г.) о предоставлении сведений о движении денежных средств счетам по счетам ООО “ИнтерЮкон“.

Кроме того, согласно сведениям УФНС России по Республике Калмыкия от 12.05.2006 N 07-28743 в отношении ООО “Интер Юкон“, доведенным до инспекции письмом УФНС России по г. Москве от 16.11.2006 N 17-10/100815 установлено следующее.

Согласно пункту 1.2 Договора N 1 от 01.09.2003 г., предметом которого является поставка лома цветных металлов ООО “ИнтерЮкон“ в адрес ООО “Бага-Чонос“, поставщик гарантирует радиационную безопасность и взрывобезопасность поставляемого сырья. Пунктом 2.4 названного договора предусмотрена доставка сырья на склад покупателя автомобильным транспортом по адресу: г. Рязань, Южный промузел, 6 стр. 4 или железнодорожным транспортом до места назначения: Московская ж.д. станция Лесок, код станции - 220504, получатель - ООО “Окамет“.

Однако, у ООО “ИнтерЮкон“ отсутствует лицензия, на осуществление сбора, хранения, переработки и реализации цветных металлов. ООО “ИнтерЮкон“ не располагает ни основными средствами, ни персоналом, необходимыми согласно Постановлению Правительства РФ от 11.05.2001 г. для проведения обязательного радиационного контроля и контроля взрывобезопасности лома и отходов, при обращении и отчуждении лома и отходов цветных металлов на территории Российской Федерации. В представленных ООО “ИнтерЮкон“ и ООО “Бага-Чонос“ документах (книга покупок), отсутствуют расходы по оплате услуг предоставления складских помещений в аренду.

ООО “ИнтерЮкон“ не представило какие-либо документы, являющиеся обязательными при осуществлении на территории Российской Федерации операций по приобретению и отчуждению лома цветных металлов.

Согласно данным налоговых деклараций по НДС за 2003 - 2004 гг. ООО “ИнтерЮкон“ отражены к уплате 12 104 869 руб., а к возмещению из бюджета (к уменьшению) 12 024 434 руб.

Таким образом, ООО “ИнтерЮкон“ в 2003 - 2004 гг. не осуществляло фактическую уплату сумм НДС в бюджет.

Письмом Управления ФНС России по г. Москве от 16.11.2006 N 17-10/100815 были доведены сведения о поставщиках сырья, полученные при проведении мероприятий налогового контроля группы организаций-экспортеров из алюминиевых сплавов, в соответствии с которыми было установлено следующее.

ООО “ИнтерЮкон“ согласно представленным при проведении встречной проверки документам (договоры, книга покупок, счета-фактуры, накладные) приобретало сырье, поставляемое в последующем ООО “Бага Чонос“, у ООО “Автолом“ ИНН 7705572137, ООО “Машкомплект“ ИНН 7733156788, ООО “Альфа Стандарт“ ИНН 7727247349, ООО “ЮниСтейт“ ИНН 7709428744, ООО “Медиасофт“ ИНН 7724271375, ООО “Трибонеострой“ ИНН 7710390686, также ООО “Рязвторцветмет“ ИНН 6229001446 (отходы алюминия сф б/н от 10.06.2004 г. на сумму 85 000 руб., в том числе НДС).

ООО “ИнтерЮкон“ не представило какие-либо документы, являющиеся обязательными при осуществлении на территории Российской Федерации операций по приобретению и отчуждению лома цветных металлов, за исключением документов по приобретению в 2004 г. отходов алюминия у ООО “Рязвторцветмет“.

Согласно сведениям, предоставленным ИФНС РФ N 17 по г. Москве (и доведенным до инспекции письмом УФНС России по г. Москве N 17-10/100815 от 16.11.2006 г.) установлено следующее.

Учредителем и руководителем ООО “Окамет“ до 2006 г. являлся Галушко О.Б.

Каталожные листы продукции к техническим условиям, разработанным ООО “Окамет“, заполнены Могилевским А.А., который, в свою очередь, от лица ООО “Мет-Слав“ заключал контракты с иностранными покупателями.

Согласно письму УФНС России по Московской области от 07.09.2006 N 16-25/Д767 (запрос УФНС России от 28.08.2006 N 17-10/075551) в отношении ООО “Мет-Слав“ установлено:

- учредителем (п. 1.6 Устава общества, утвержденного решением участника N 1 от 20.07.2001 г.) ООО “Бага Чонос“ с момента регистрации является Беззубиков Вячеслав Викторович (паспорт <...>, прож. Москва, ул. Генерала Белова, 51, корп. 1 кв. 5);

- генеральным директором с 25.11.2002 г. по 09.12.2002 г. является Беззубиков Вячеслав Викторович (решение N 5 участника ООО “Мет-Слав“ от 26.11.2002 г.);

- генеральным директором до 10.10.2003 г. являлся Ольшанский Всеволод Александрович (паспорт серии <...>, проживает по адресу: Краснодарский край, г. Анапа, ул. Гоголя, 34, кв. 3), что подтверждается решением N 6 участника ООО “Мет-Слав“ от 20.06.2002 г., решением участника ООО “Мет-Слав“ N 7 от 10.10.2003 г., Договором субаренды нежилого помещения (Московская область, г. Фрязино, Проезд десантников, 11, подъезд 10) N 1 от 25.05.2003 г.;

- генеральным директором с 10.10.2003 г. по настоящее время является Могилевский Андрей Анатольевич (паспорт <...>);

- получателем дохода в 2001 г. и главным бухгалтером в 2002 г. являлась Ф.И.О.

Согласно письму УФНС России по Республике Калмыкия от 12.05.2006 N 07-28/743 в отношении ООО “Бага Чонос“ установлено:

- учредителем общества, согласно п. 1.6. Устава, утвержденного решением участника N 1 от 20.07.2001 г., ООО “Бага Чонос“ с момента регистрации является Шишкина Елена Михайловна;

- уполномоченным лицом ООО “Бага Чонос“ на основании доверенности от 05.12.2002 г., выданной генеральным директором Шишкиной Е.М., согласно сведениям ЕГРН является Беззубиков Вячеслав Викторович.

Согласно письму УФНС России по Республике Калмыкия от 12.05.2006 N 07-28/743 в отношении ООО “ИнтерЮкон“ установлено:

- согласно п. 1.6. Устава общества, утвержденного решением участника N 4 от 15.02.2002 г., учредителем ООО “ИнтерЮкон“ является Ланшаков Михаил Константинович;

- уполномоченным лицом ООО “ИнтерЮкон“ на основании доверенности от 05.12.2002 г., выданной генеральным директором Ланшаковым М.К., согласно сведениям ЕГРН является Беззубиков Вячеслав Викторович;

В соответствии с приказом N 6-к от 27.08.2003 г. генеральным директором ООО “ИнтерЮкон“ является Беззубиков В.В.

В регистрационном деле имеются также протокол общего собрания участников ООО “ИнтерЮкон“ N 2 от 27.05.2001 г., копия которого заверена нотариусом Элистинского нотариального округа Калмыкии 25.10.2001 г., согласно которого участником Общества до 15.02.2002 г. являлся Галушко Олег Борисович.

Кроме того, по сведениям Межрегиональной ИФНС России по централизованной обработке данных от 21.12.2006 N 51-01-15/02121, доведенным до инспекции письмом Управления ФНС России по г. Москве N 17-10/116197 от 29.12.2006 г., ООО “Окамет“, ООО “Аверон-Инвест“, ООО “Мет-Слав“ имеют обособленные подразделения в городе Рязани, расположенные по адресу: г. Рязань, Южный промузел, соответственно, ряд физических лиц являлись одновременно получателями доходов в ООО “Окамет“, ООО “Аверон-Инвест“, ООО “Мет Слав“.

Также в отношении руководителей и учредителей организаций - экспортеров продукции, произведенной ООО “Окамет“, установлено следующее.

Ф.И.О. являлась руководителем филиала ООО “МетСлав“ в г. Рязани и получателем дохода в ООО “Окамет“ и ООО “Бумеранг Люкс“.

Крыльцов Андрей Михайлович является руководителем ООО “Фортлэнд“ и получателем дохода у заявителя.

Ф.И.О. является учредителем ООО “БагаЧонос“ и получателем дохода у ООО “Мет Слав“.

Таким образом, закупка сырья для производства изделий из алюминия осуществлялись ООО “Окамет“ через цепочку взаимозависимых лиц. Последующие поставщики, такие как ООО “Конто Строй“ (ИНН 7703338357), ООО “Эрлинг“ (ИНН 7724271375), ООО “Каинт Лэнд“ (ИНН 7715264452), являются фирмами-однодневками, не представляющими налоговую отчетность и не уплачивающие налоги (в том числе НДС).

Согласно п. 1 ст. 165 Кодекса при реализации товаров, предусмотренных пп. 1 п. 1 ст. 164 Кодекса, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов в налоговые органы, представляются следующие документы:

1) контракт (копия контракта) налогоплательщика с иностранным лицом на поставку товара (припасов) за пределы таможенной территории Российской Федерации. Если контракты содержат сведения, составляющие государственную тайну, вместо копий полного текста контракта представляется выписка из него, содержащая информацию, необходимую для проведения налогового контроля (в частности, информацию об условиях поставки, о сроках, цене, виде продукции);

2) выписка банка (копия выписки), подтверждающая фактическое поступление выручки от реализации указанного товара (припасов) иностранному лицу на счет налогоплательщика в российском банке.

В случае, если контрактом предусмотрен расчет наличными денежными средствами, налогоплательщик представляет в налоговые органы выписку банка (копию выписки), подтверждающую внесение налогоплательщиком полученных сумм на его счет в российском банке, а также копии приходных кассовых ордеров, подтверждающие фактическое поступление выручки от иностранного лица - покупателя указанных товаров (припасов).

В случае, если незачисление валютной выручки от реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации осуществляется в соответствии с порядком, предусмотренным валютным законодательством Российской Федерации, налогоплательщик представляет в налоговые органы документы (их копии), подтверждающие право на незачисление валютной выручки на территории Российской Федерации.

В случае, если выручка от реализации товара (припасов) иностранному лицу поступила на счет налогоплательщика от третьего лица, в налоговые органы наряду с выпиской банка (ее копией) представляется договор поручения по оплате за указанный товар (припасы), заключенный между иностранным лицом и организацией (лицом), осуществившей (осуществившим) платеж;

3) таможенная декларация (ее копия) с отметками российского таможенного органа, осуществившего выпуск товаров в режиме экспорта, и российского таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был вывезен за пределы таможенной территории Российской Федерации.

При вывозе с территории Российской Федерации припасов в соответствии с таможенным режимом перемещения припасов предоставляется таможенная декларация на припасы (ее копия) с отметками таможенного органа, в регионе деятельности которого расположен порт (аэропорт), открытый для международного сообщения, о вывозе припасов с таможенной территории Российской Федерации.

4) копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов с отметками пограничных таможенных органов, подтверждающих вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации. Налогоплательщик может представлять любой из перечисленных документов с учетом следующих особенностей.

При вывозе товаров в таможенном режиме экспорта судами через морские порты для подтверждения вывоза товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации налогоплательщиком в налоговые органы представляются следующие документы:

- копия поручения на отгрузку экспортируемых грузов с указанием порта разгрузки с отметкой “Погрузка разрешена“ пограничной таможни Российской Федерации;

- копия коносамента, морской накладной или любого иного подтверждающего факт приема к перевозке экспортируемого товара документа, в котором в графе “Порт разгрузки“ указано место, находящееся за пределами таможенной территории Российской Федерации.

Копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов, подтверждающих вывоз товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации, могут не представляться в случае вывоза товаров в таможенном режиме экспорта трубопроводным транспортом или по линиям электропередачи.

В случае, если погрузка товаров и их таможенное оформление при вывозе товаров в таможенном режиме экспорта судами осуществляются вне региона деятельности пограничного таможенного органа, для подтверждения вывоза товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации налогоплательщиком в налоговые органы представляются следующие документы:

копия поручения на отгрузку экспортируемых грузов с отметкой “Погрузка разрешена“ российского таможенного органа, производившего таможенное оформление указанного вывоза товаров, а также с отметкой пограничного таможенного органа, подтверждающей вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации;

копия коносамента, морской накладной или любого иного подтверждающего факт приема к перевозке экспортируемого товара документа, в котором в графе “Порт разгрузки“ указано место, находящееся за пределами таможенной территории Российской Федерации.

При вывозе товаров, не происходящих с территории Российской Федерации, в таможенном режиме экспорта на территорию государства - участника Таможенного союза, на границе с которым таможенный контроль отменен, представляются копии транспортных и товаросопроводительных документов с отметками таможенного органа Российской Федерации, подтверждающими факт помещения товаров под таможенный режим экспорта;

5) в случае, если товары помещены под таможенный режим свободной таможенной зоны, представляются контракт (копия контракта) с резидентом особой экономической зоны, платежные документы об оплате товаров, копия свидетельства о регистрации лица в качестве резидента особой экономической зоны, выданная федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять функции по управлению особыми экономическими зонами, или его территориальным органом, а также таможенная декларация с отметками таможенного органа о выпуске товаров в соответствии с таможенным режимом свободной таможенной зоны.

В соответствии с п. 2 ст. 165 Кодекса при реализации товаров, предусмотренных пп. 1 или 8 п. 1 ст. 164 Кодекса, через комиссионера, поверенного или агента по договору комиссии, договору поручения либо агентскому договору для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов (или особенностей налогообложения) и налоговых вычетов в налоговые органы представляются следующие документы:

1) договор комиссии, договор поручения либо агентский договор (копии договоров) налогоплательщика с комиссионером, поверенным или агентом;

2) контракт (копия контракта) лица, осуществляющего поставку товаров на экспорт или поставку припасов по поручению налогоплательщика (в соответствии с договором комиссии, договором поручения либо агентским договором), с иностранным лицом на поставку товаров (припасов) за пределы таможенной территории Российской Федерации;

3) выписка банка (ее копия), подтверждающая фактическое поступление выручки от реализации товара (припасов) иностранному лицу на счет налогоплательщика или комиссионера (поверенного, агента) в российском банке.

В случае, если контрактом предусмотрен расчет наличными денежными средствами, в налоговый орган представляются выписка банка (ее копия), подтверждающая внесение полученных налогоплательщиком или комиссионером (поверенным, агентом) сумм на его счет в российском банке, а также копии приходных кассовых ордеров, подтверждающие фактическое поступление выручки от иностранного лица - покупателя товаров (припасов).

В случае, если незачисление валютной выручки от реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации осуществляется в соответствии с порядком, предусмотренным валютным законодательством Российской Федерации, налогоплательщик представляет в налоговые органы документы (их копии), подтверждающие право на незачисление валютной выручки на территории Российской Федерации.

Указанные документы (их копии) представляются налогоплательщиками для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов при реализации товаров (работ, услуг), в срок не позднее 180 дней, считая с даты помещения товаров под таможенные режимы экспорта, международного таможенного транзита, свободной таможенной зоны, перемещения припасов.

Если по истечении 180 календарных дней, считая с даты выпуска товаров таможенными органами в таможенных режимах экспорта, свободной таможенной зоны, международного таможенного транзита, перемещения припасов налогоплательщик не представил указанные документы (их копии), указанные операции по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат налогообложению по ставкам, предусмотренным п. п. 2 и 3 ст. 164 Кодекса. Если впоследствии налогоплательщик представляет в налоговые органы документы (их копии), обосновывающие применение налоговой ставки в размере 0 процентов, уплаченные суммы налога подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 176 Кодекса.

Согласно п. 3 ст. 172 Кодекса вычеты сумм налога на добавленную стоимость в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), указанных в п. 1 ст. 164 Кодекса, производятся только при представлении в налоговые органы соответствующих документов, предусмотренных ст. 165 Кодекса.

В соответствии с Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2005 г. N 9841/05 представление полного пакета документов, соответствующих требованиям ст. 165 Кодекса, не влечет автоматического применения налоговой ставки 0 процентов и возмещения налога на добавленную стоимость. Это является лишь условием, подтверждающим факт реального экспорта и уплату налога на добавленную стоимость, в связи с чем при решении вопроса о применении налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий-поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Кроме того, положения ст. 176 Кодекса находятся во взаимосвязи со ст. ст. 171 и 172 Кодекса и предполагает возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами, что, в свою очередь, предполагает уплате налога на добавленную стоимость в бюджет. Право налоговых органов истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, получать объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления налогов, проводить встречные проверки, в том числе в указанных выше целях, предоставлено налоговым органам ст. ст. 88, 93 Кодекса.

Данная правовая позиция была высказана в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2004 N 12073/03 и от 03.08.2004 N 2870/4.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции производителями продукции (поставщиками), отправленной впоследствии на экспорт, не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему поставок и взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным документам или утерянным документам или несуществующим адресам, либо схема взаимодействия производителя, поставщика продукции и экспортера указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком-экспортером документов требованиям Кодекса, а должен оценивать все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В связи с несоответствием товара, заявленного в ГТД и экспортных контрактах, товару в действительности пересекавшему границу Российской Федерации, повлекло нарушение организацией-экспортером пп. 1 п. 1 ст. 165 Кодекса, учитывая отсутствие целесообразности использования и экономической выгоды в приобретении иностранными организациями сплавов алюминия в виде чушек по ценам, превышающим мировые цены в несколько раз, отсутствие фактов, свидетельствующих о ведении предпринимательской деятельности иностранными компаниями, а также общую недобросовестность налогоплательщика, заявившего к возмещению из бюджета по экспорту товара значительные суммы НДС, которые не были уплачены поставщиками в бюджет, можно сделать вывод об отсутствии пакета документов, предусмотренного ст. 165 Кодекса, подтверждающих право на применение ставки 0 процентов.

Таким образом, общество в нарушение ст. 165 Кодекса неправомерно применило налоговую ставку 0 процентов при отсутствии полного пакета документов.

В соответствии с п. 9 ст. 167 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных пп. 1 - 3 и 8 п. 1 ст. 164 Кодекса моментом определения налоговой базы по указанным товарам (работам, услугам) является последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных ст. 165 Кодекса.

В случае, если полный пакет документов не собран на 181 день, считая с даты помещения товаров под таможенные режимы экспорта, транзита, перемещения припасов, момент определения налоговой базы по указанным товарам определяется в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 167 Кодекса.

Пунктом 1 ст. 167 Кодекса моментом определения налоговой базы в зависимости от принятой налогоплательщиком учетной политики для целей налогообложения, если иное не предусмотрено пунктами 6 - 11 настоящей статьи.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Определение Конституционного Суда РФ N 138-О имеет дату 25.07.2001, а не 25.07.2002.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2002 N 138-0, отражается: “по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Кодекса, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика“. То есть, установлен общий принцип добросовестности налогоплательщика, соблюдение которого наряду с соблюдением специальных правовых норм, содержащихся в различных статьях Кодекса, является обязательным условием для реализации налогоплательщиком своих прав, предоставленных им действующим налоговым законодательством.

Следовательно, положениями п. 1 ст. 171 Кодекса для получения налогоплательщиком права на применение налогового вычета, помимо соблюдения формального выполнения условий, необходимых для получения налогового вычета, налогоплательщик обязан действовать добросовестно.

Несмотря на то, что Кодексом не устанавливает критериев добросовестности, исходя из терминологии общей теории права и конституционных принципов, можно определить недобросовестность как такое осуществление субъективных прав лица, при котором причиняется вред или создается угроза нанесения вреда другим лицам. В данном случае создается угроза нанесения ущерба бюджету РФ путем неправомерного возмещения сумм налога на добавленную стоимость посредством совершения фиктивных сделок и операций, с целью получения права на применение налогового вычета.

Также, в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Таким образом, вышеизложенные обстоятельства позволяют сделать вывод о наличии в действиях общества по применению ставки 0% по НДС при совершении экспортной операции, признаков недобросовестности и необоснованности налоговой выгоды. При формальном следовании нормам действующего законодательства был использован недобросовестный способ оплаты посредством фиктивной финансовой схемы, а большинство участников расчетов и цепочки происхождения товара фактически отсутствуют и не ведут финансово-хозяйственной деятельности.

Таким образом, завод в нарушение ст. 165 Кодекса (с учетом Постановления ВАС N 9841/05 от 13.12.2005 г.) неправомерно применил налоговую ставку 0 процентов, не подтвердив фактический вывоз декларированного товара за пределы та“оженной территории Российской Федерации за 2003 - 2004 гг.

Нарушения, изложенные в оспариваемом решении инспекции привели к неполной уплате обществом НДС за 2003 - 2004 г.

Общество допустило нарушение налогового законодательства, ответственность за которое предусмотрена п. 1 ст. 122 Кодекса, выразившееся в неполной уплате налога на добавленную стоимость, которое влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога (с учетом переплаты по карточке лицевого счета и требований п. 4 ст. 109 Кодекса).

Заявителю за несвоевременную уплату в бюджет налога на добавленную стоимость, в соответствии с п. 3 ст. 75 Кодекса, начислена пеня за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает, что налогоплательщиком была подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган (УФНС России по г. Москве) на оспариваемое решение инспекции. В результате рассмотрения вышеуказанной жалобы Управление ФНС России по г. Москве оставило решение инспекции без изменения, а жалобу заявителя без удовлетворения, признав правомерными выводы инспекции, в том числе о необоснованном получении налоговой выгоды налогоплательщиком.

Не согласившись с оспариваемым решением инспекции и решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 29.06.2007 N 34-25/061450 общество подало жалобу на указанные решения в ФНС России. В результате рассмотрения вышеуказанной жалобы Федеральная налоговая служба, руководствуясь ст. 140 Кодекса, отменила решение УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе, а также изменила оспариваемое решение инспекции путем:

отмены в резолютивной части указанного решения пп. “в“ п. 2.1 в части отказа в возмещении из бюджета суммы налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2003 - 2004 гг. в размере 149 337 926 руб.;

уменьшения суммы начисленных в п. 1 решения штрафных санкций и суммы начисленных по пп. “г“ п. 2.1 решения пени на отмененную часть решения в части заявленных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В остальной части решение инспекции оставлено без изменения, а жалоба заявителя без удовлетворения.

Таким образом, ФНС России отменила решение инспекции в части доначисления и предложения уплатить неправомерно предъявленные заводом к возмещению из бюджета суммы налоговых вычетов по НДС за 2003 - 2004 гг. в размере 149 337 926 руб. предложения уплатить пени в размере 66 276 856 руб. (приложение N 1 к решению). Привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 11 936 276 руб. (стр. 98 - стр. 99 оспариваемого решения).

По мнению инспекции, предмет спора в части сумм налога, пени и штрафа, отмененным решением ФНС России от 18.10.2007 N ММ-26-08/535@ на момент рассмотрения настоящего дела отсутствовал, так как на дату вынесения Арбитражным судом г. Москвы решения по настоящему делу оспариваемое решение инспекции действовало только в неотмененной части. Следовательно, Арбитражный суд г. Москвы неправомерно удовлетворил заявление завода в части признания недействительным решения инспекции в отмененной решением ФНС России от 18.10.2007 N ММ-26-08/535@ части.

Как следует из материалов дела, ФНС России в письме от 18.10.2007 N ММ-26-08/535@ “Решение по жалобе“ указывает, что документы представленные в ходе выездной налоговой проверки заявителем в обоснование применения налоговой ставки 0% не соответствуют требованиям ст. 165 Кодекса, а именно:

- не подтверждены полномочия лиц, подписавших экспортный контракт со стороны покупателя;

- отсутствует подтверждение ведения предпринимательской деятельности иностранной компании - покупателя;

- вывозимый товар по экспортному контракту и ГТД не соответствует товару, фактически вывезенному за пределы территории Российской Федерации.

ФНС России согласилась с выводами инспекции об отсутствии предпринимательской деятельности на территории Канады компании “Expodecor inc.“, что поставляемая продукция не используется конечными потребителями по назначению, а применяется в качестве сырья на предприятиях металлургической промышленности не в Канаде, а в Японии и Китае. Также, ФНС России согласилось с выводами инспекции о том, что фактически продукция ООО “Окамет“ представляет собой вторичные алюминиевые сплавы, цены на которые при экспорте были завышены более чем в 4 - 5 раз по сравнению с данными Лондонской биржи металлов. В связи с чем, ФНС России посчитала вывод инспекции о неправомерности применения заявителем налоговой ставки 0% обоснованным.

Вместе с тем ФНС России вывод инспекции о неправомерном предъявлении к возмещению из бюджета сумм налоговых вычетов по НДС посчитала необоснованным, ссылаясь на то, что фактически заявитель исполнил обязанность в виде представления всех необходимых документов для подтверждения факта оплаты, оприходования товара и уплаты НДС поставщику ООО “Окамет“.

Суд первой инстанции не согласился с выводом ФНС России, а также суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами ФНС России, поскольку право на возмещение НДС у заявителя напрямую связано с правом применения им нулевой налоговой ставки по НДС в спорном периоде и соблюдением требований ст. ст. 165 и 176 Кодекса.

При этом, суд первой инстанции указал, что ФНС России в своем письме повторила выводы оспариваемого решения инспекции и привела в подтверждение своих выводов те же доводы, что и инспекция в оспариваемом решении. Никаких новых доказательств этим выводам ФНС России не представила, что подтверждается материалами настоящего дела.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы ФНС России нельзя признать законными.

Таким образом, изложенное свидетельствует о том, что принятое судом первой инстанции решение не может быть признано законным и обоснованным, в связи, с чем подлежит отмене, как принятое на основании неполного исследования обстоятельств, имеющих значение для дела.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2007 г. по делу N А40-35951/07-14-171 отменить.

Отказать в удовлетворении требований ООО “Московский завод по обработке цветных металлов“ о признании недействительным решения ИФНС России N 25 по г. Москве от 17.04.2007 N 698р “О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части:

- привлечения ОАО “МЗОЦМ“ к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в размере 21 609 869,70 руб. (абз. 1 п. 1 резолютивной части решения);

- обязания ОАО “МЗОЦМ“ уплатить налоговые санкции в размере 21 609 869,70 руб. (пп. “а“ п. 2.1 резолютивной части решения);

- обязания ОАО “МЗОЦМ“ уплатить суммы не полностью уплаченных налогов (НДС) в размере 147 832 905 руб. (пп. “б“ п. 2.1 резолютивной части решения);

- обязания ОАО “МЗОЦМ“ уплатить, предъявленные к возмещению из бюджета суммы налоговых вычетов по НДС за 2003 - 2004 гг. в размере 149 337 926 руб. (пп. “в“ п. 2.1 резолютивной части решения);

- обязания ОАО “МЗОЦМ“ уплатить пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 135 310 236 руб. (абз. 1 пп. “г“ п. 2.1 резолютивной части решения).

Взыскать с ОАО “МЗОЦМ“ государственную пошлину в доход федерального бюджета 1 000 рублей по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Л.Г.ЯКОВЛЕВА

М.С.САФРОНОВА

П.В.РУМЯНЦЕВ