Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2009 N 09АП-786/2009-АК по делу N А40-26839/08-99-53 В удовлетворении заявления о признании частично незаконным решения налогового органа отказано правомерно, так как отказ налогового органа в вычете является правомерным, поскольку общество произвело перечисление денежных средств не в оплату кредиторской задолженности, утвержденной мировым соглашением, а в оплату сделок по купле-продаже векселей, что облагается НДС, кроме того, доказано необоснованное получение обществом налоговой выгоды в виде налогового вычета по НДС.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 5 марта 2009 г. N 09АП-786/2009-АК

Дело N А40-26839/08-99-53

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2009.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 марта 2009.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.В. Соколиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО “Сибирско-Уральская нефтегазохимическая компания“

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2008

по делу N А40-26839/08-99-53, принятое судьей Г.А. Карповой,

по заявлению ОАО “Сибирско-Уральская нефтегазохимическая компания“

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2

о признании частично незаконными решений;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Пучкова В.М. по доверенности N 3 от 02.02.2009.

от заинтересованного
лица - Пичевой Т.А. по доверенности N 04-17/000392 от 14.01.2009, Сашниковой Е.А. по доверенности N 04-17/000477 от 14.01.2009, Мелякина М.Ю. по доверенности N 04-17/000049 от 11.01.2009.

установил:

Открытое акционерное общество “Сибирско-Уральская нефтегазохимическая компания“ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решений Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 в части отказа в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость на сумму 85.790.338,41 руб. и доначисления соответствующих сумм налога на добавленную стоимость за налоговый период май 2007 (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2008 заявленные требования удовлетворены частично, признаны незаконными, не соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации, решения инспекции от 09.01.2008 N 3 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, N 8 об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части отказа в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость на сумму 11.737.776,52 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований обществу отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возражений по принятому решению в части отказа в удовлетворении требований налоговый орган не имеет, в связи с чем, законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, п. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, 20.06.2007 обществом
представлена в инспекцию налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за май 2007.

По результатам проведения камеральной налоговой проверки инспекцией составлен акт N 61 от 04.10.2007 и приняты решения от 09.01.2008 N 3, которым обществу отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 52.404.685 руб., от 09.01.2008 N 8, которым обществу отказано в привлечении к налоговой ответственности, предложено доначислить сумму налога на добавленную стоимость в размере 34.253.290 руб., уплатить доначисленную сумму налога, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

В книге покупок представленной обществом письмом от 07.08.2007 N 36127/5/АКС заявлен налоговый вычет в размере 73.605.207,91 руб. по контрагенту ЗАО “Сибур-Моторс“.

Инспекцией в адрес общества выставлено требование N 1835 исх. N 53-15-10/017668 от 20.08.2007 о предоставлении документов, на которое заявитель представил запрашиваемые документы письмом от 28.08.2007 N 39700/5/АКС.

Общество представило счета-фактуры, платежные поручения и журналы хозяйственных операций (т. 1 л.д. 138 - 150, т. 2 л.д. 1 - 87), из которых следует, что счета-фактуры указанные в книге покупок по контрагенту ЗАО “Сибур-Моторс“ выставлены в адрес заявителя ОАО “Газпром“, ООО “Оренбурггазпром“, ООО “Сургутгазпром“, ООО “Астраханьгазпром“, ООО “Волготрансгаз“ и ООО “Востокгазпром“ (организации группы ОАО “Газпром“).

Общество являлось должником группы ОАО “Газпром“ по договорам поставки, хранения и транспортировки газа.

В 2002 кредиторы заявителя обратились в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа о введении процедуры банкротства АК “Сибур“, в сентябре 2002 между конкурсными кредиторами и ОАО
“АК “Сибур“ заключено мировое соглашение (т. 1 л.д. 70 - 137), которое регулирует размер, сроки и порядок погашения задолженности должника перед конкурсными кредиторами.

Далее по договорам уступки прав требования 23.11.2005 ООО “Оренбурггазпром“ продает задолженность общества в полном объеме ЗАО “Экспосити-XXI“; 02.12.2005 ЗАО “Экспосити-XXI“ продает кредиторскую задолженность общества в полном объеме ОАО “Сибур-ПЭТФ“; 31.12.2005 ОАО “Сибур-ПЭТФ“ продает кредиторскую задолженность общества в полном объеме ЗАО “Сибур-Моторс“; 11.01.2006 ЗАО “Сибур-Моторс“ продает кредиторскую задолженность общества в полном объеме ООО “Эдельвейс“.

Таким образом, последним кредитором, согласно представленным договорам уступки требования, является ООО “Эдельвейс“.

Согласно письму ИФНС России N 8 по г. Москве от 27.05.2008 N 09-05/017489 ООО “Эдельвейс“ зарегистрировано в качестве юридического лица 13.09.2005 по адресу 107078 г. Москва, Орликов переулок, д. 6.

Инспекцией в ходе проверки, нахождение ООО “Эдельвейс“ по указанному адресу не установлено, о чем составлен протокол от 15.04.2008.

В настоящее время организация находится в стадии ликвидации по решению учредителей, последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2006.

ИФНС России N 8 по г. Москве направлен запрос в Банк Клиентский о предоставлении выписки по расчетному счету ООО “Эдельвейс“ указанному в договорах уступки требований. 30.05.2008 N 569/2-051, который сообщил, что по расчетному счету N 40702810600000001667 ООО “Эдельвейс“ с момента открытия 26.12.2005 операций не проводилось. Сведения об иных счетах ООО “Эдельвейс“ у инспекции отсутствуют.

Учредителем, руководителем ООО “Эдельвейс“ является Ф.И.О. по адресу регистрации которой направлено уведомление о вызове на допрос в качестве свидетеля по сделке с ОАО “АК “Сибур“. Конверт с уведомлением вернулся обратно, с отметкой органа связи о том, что данная гражданка по указанному адресу не значится.

Согласно договору новации от 31.05.2006
N КС 7570 между обществом и ООО “Эдельвейс“ кредиторская задолженность новирована в векселя.

По условиям данного договора кредитор (ООО “Эдельвейс“) приобрел права требования к должнику (общество), вытекающие из мирового соглашения, утвержденного 13.09.2002 Арбитражным судом ЯНАО по делу N А-81-374/958Б-0212.

На дату подписания договора новации денежная задолженность должника перед кредитором составляет 17.203.261.831,47 руб., в том числе НДС.

Стороны предусмотрели, что настоящим договором новации прекращают обязательства должника перед кредитором на общую сумму 17.203.261.831,47 руб., в том числе НДС. Взамен исполнения первоначального денежного обязательства должник обязуется передать кредитору простые векселя.

С момента подписания договора новации и акта приема-передачи векселей кредитор становится собственником векселей, а первоначальное денежное обязательство должника перед кредитором считается полностью прекращенным.

Посредством индоссамента собственные векселя общества переданы от ООО “Эдельвейс“ ООО “Газнефтотрейд“.

Дальнейшие передаточные надписи по индоссаменту и акты - приема-передачи собственных векселей общества отсутствуют.

Письмом от 15.04.2008 N 17303/4/1/АКС общество представило предъявленные и погашенные собственные векселя, на которых последним индоссантом значится ООО “Газнефтотрейд“.

Инспекцией проведена встречная проверка указанной организации, в ходе которой запрошены документы, подтверждающие приобретение векселей общества, документы, отражающие операции по приобретению и реализации указанных векселей на счетах бухгалтерского учета, письменные пояснения в оплату какой задолженности были получены указанные векселя.

Запрашиваемые документы не получены, поскольку ООО “Газнефтотрейд“ на требование ИФНС России N 10 по г. Москве не ответило.

Инспекцией 08.07.2008 получен ответ по встречной проверке ЗАО “Сибур-Моторс“ из ИФНС России N 28 по г. Москве, из которого следует, что ЗАО “Сибур-Моторс“ заключило договор купли-продажи векселей от 17.05.2007 N СМ-207 с ООО “Газнефтотрейд“.

Предметом данного договора является покупка следующих простых векселей общества общей номинальной стоимостью 5.998.515.934,76 руб. от 25.05.2006 N КС
0000467, N КС 0000469, N КС 0000471, N КС 0000475, N КС 0000476, N КС 0000477 N КС 0000478, N КС 0000479, N КС 0000480, N КС 0000482. Иных договоров ЗАО “Сибур-Моторс“ не предоставило.

Согласно представленной карточке счета 58.2 за 2007 ЗАО “Сибур-Моторс“ приобрело в 2007 лишь вышеуказанные векселя, а предъявило к уплате обществу векселя с другими номерами (т. 4 л.д. 54 - 57).

Из пояснительной записки ЗАО “Сибур-Моторс“ следует, что векселя общества приобретены ЗАО “Сибур-Моторс“ в качестве финансовых вложений по договору купли-продажи векселей, а не в счет оплаты какой-либо задолженности.

В связи с указанными расхождениями в представленных документах, инспекцией в качестве свидетеля в ходе проверки допрошена главный бухгалтер ЗАО “Сибур-Моторс“ Беляева Л.В., которая не смогла пояснить, откуда у ЗАО “Сибур-Моторс“ появились векселя с номерами КС0000449, N КС0000451, N КС0000455, N КС0000453 (т. 4 л.д. 47 - 50).

В соответствии со ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой.

Согласно данным ЕГРН учредителем ОАО “АК “Сибур“ являются ОАО “Газпром“ 51%, а также ЗАО “Газонефтехимическая компания“ 15%, которая является учредителем ЗАО “Сибур-Моторс“ 100%.

Таким образом, ЗАО “Сибур-Моторс“ и общество являются косвенно взаимозависимыми компаниями через своих учредителей.

Кроме того,
расчетные счета ЗАО “Сибур-Моторс“ и общества, по которым осуществляются операции по погашению векселей, находятся в ОАО “Газпромбанк“.

Инспекцией установлено, что согласно выписке движения денежных средств по расчетному счету ЗАО “Сибур-Моторс, обороты по дебету и кредиту расчетного счета по банковским дням, когда происходит погашение собственных векселей общества равны, то есть ЗАО “Сибур-Моторс“ не получает никакой экономической выгоды от совершенных сделок.

Из документов, представленных обществом и полученных налоговым органом при проведении контрольных мероприятий в соответствии со ст. 93.1 Кодекса, следует, что векселя, предъявленные ЗАО “Сибур-Моторс“ к оплате обществу, не могут относиться к кредиторской задолженности, погашаемой обществом во исполнение мирового соглашения от 10.09.2002.

В отношении задолженности по договору между ООО “Оренбурггазпром“ и обществом N АКС.3637.7-1/2126-10 от 25.12.2000 инспекцией установлено, что по условиям договоров уступки прав требований, на которые ссылается общество, кредиторская задолженность по данному договору передавалась по цепочке ООО “Оренбурггазпром“ - ЗАО “Экспосити-XXI“ - ОАО “Сибур-ПЭТФ“ - ЗАО “Сибур-Моторс“ - ООО “Эдельвейс“.

Однако из истребованных инспекцией банковских выписок следует, что: ЗАО “АБ Газпромбанк“ в рамках договора доверительного управления имуществом от 14.12.2005 N 044525823-00095-с перечисляет 19.12.2005 денежные средства в ЗАО “Экспосити-XXI“ в размере 2.229.832.000 руб. за ценные бумаги АКС Холдинг.

В свою очередь, ЗАО “Экспосити-XXI“ скупает задолженность общества по договорам уступки требования у ООО “Оренбурггазпром“ и 19.12.2005 перечисляет денежные средства в ООО “Оренбурггазпром“ в том же объеме, что и Газпромбанк перечисляет в ЗАО “Экспосити-XXI“.

Таким образом, денежные средства возвращаются в группу ОАО “Газпром“.

При таких обстоятельствах, долг, приобретенный ЗАО “Экспосити-XXI“ по договору уступки требования у ООО “Оренбурггазпром“, далее не передавался по договорам уступки прав требований, которые представило общество, о чем свидетельствуют
банковские выписки ЗАО “Экспосити-XXI“.

Аналогичная ситуация выявлена и по договорам с ОАО “Газпром“.

В соответствии со ст. 172 Кодекса для принятия налога к вычету общество должно было уплатить денежные средства ЗАО “Экспосити-XXI“ и ЗАО “Импорттрейдинг“, поскольку передача кредиторской задолженности по договорам уступки прав требований закончилась именно на вышеуказанных организациях.

Общество утверждает, что его задолженность передается ОАО “Газпром“ в ООО “Экспосити-XXI“, затем в ООО “Сибур-ПЭТФ“, “Сибур-Моторс“ и ООО “Эдельвейс“.

Согласно условиям договоров уступки прав требования, ООО “Эдельвейс“ обязуется произвести расчеты с ЗАО “Сибур-Моторс“ путем перечисления денежных средств по реквизитам, указанным в договоре.

Инспекцией сделан запрос в ОАО “Газпромбанк“ по движению денежных средств ЗАО “Сибур-Моторс“ с просьбой предоставить выписку по расчетному счету, указанному в договорах уступки требований за период с 01.01.2006 по 31.12.2006.

Из полученной выписки следует, что расчетов путем перечисления денежных средств от ООО “Эдельвейс“ по договорам уступки требований в 2006 на расчетный счет ЗАО “Сибур-Моторс“ не производилось.

Таким образом, кредиторская задолженность общества ООО “Эдельвейс“ по безналичной оплате не приобреталась.

Доказательством того, что кредиторская задолженность ООО “Эдельвейс“ не была оплачена иным способом, является бухгалтерская и налоговая отчетность данной организации.

Из бухгалтерского баланса за 2005 ООО “Эдельвейс“ следует, что за указанный период произведена всего одна операция по внесению взносов в уставный капитал материалами.

Бухгалтерский баланс за 2006 свидетельствует, о том, что приобретена была кредиторская задолженность в размере 25.925 руб., которая на текущий момент не погашена, поскольку письмом от 02.06.2008 N 21-07/019353 ИФНС России N 8 по г. Москве подтвердила, что последняя бухгалтерская отчетность организацией была представлена за 2006, декларация по НДС представлена за налоговый период 4 квартал 2006.

При этом налоговые декларации по
НДС с момента образования ООО “Эдельвейс“ сдавались с “нулевыми“ показателями, налоговые декларации по налогу на прибыль за 2005 также сдавались с нулевыми показателями.

За 2006 ООО “Эдельвейс“ отразило убыток по налогу на прибыль в размере 25.925 руб., при этом приложение N 3 к листу 02 расчет суммы расходов по операциям, финансовые результаты по которым учитываются при налогообложении прибыли с учетом положений ст. 268, 275.1, 276, 279, 323 и п. 21 статьи 346.38 Кодекса (за исключением отраженных в листе 05) налогоплательщиком не заполнено.

Кроме того, допросить в качестве свидетеля руководителя ООО “Эдельвейс“ Федорову Ю.В. не представилось возможным, поскольку указанное лицо по адресу, заявленному в ЕГРЮЛ, не проживает.

Из совокупности вышеуказанных сведений следует, что расчетов по договорам уступки прав требования произведено не было.

Приобретение прав требования к обществу ООО “Эдельвейс“ не подтверждено ни движением денежных средств по расчетному счету, ни бухгалтерской и налоговой отчетностью, отсутствуют соответствующие договоры и иные аналогичные документы.

Если исходить из договоров уступки прав требования, представленных обществом, на этапе новирования задолженности общества (договор новации от 31.05.2006 N КС 7570) по мировому соглашению в векселя “цепочка“ передачи долга обрывается.

По предъявленным и погашенным векселям, предоставленным обществом видно, что посредством индоссамента ООО “Эдельвейс“ передает векселя указанные в договоре новации в ООО “Газнефтотрейд“.

В результате проведения контрольных мероприятий установлено, что главный бухгалтер ООО “Газнефтотрейд“ Машинский К.А. по доверенности N 64 имеет право представлять интересы ОАО “АК “Сибур“ в собраниях кредиторов с правом голосовать по всем вопросам повестки дня собрания, в арбитражных судах всех инстанций с правами истца, ответчика, третьего лица, в том числе заключать мировое соглашение, а также в
органах государственной власти и местного самоуправления со всеми правами, предоставленными должнику и кредитору Федеральным законом “О несостоятельности (банкротстве)“ в процессе осуществления процедур банкротства, что служит косвенным признаком наличия взаимозависимости между обществом и ООО “Газнефтотрейд“.

Общество 25.05.2007 погашает векселя, указанные в договоре новации, путем перечисления денежных средств в размере 1.126.242.193,31 руб. (в т.ч. НДС 38.816.475,76 руб.) ЗАО “Сибур-Моторс“, и принимает налог к вычету в размере 74.035.653,20 руб. по первоначальным договорам поставки, хранения и транспортировки товаров (работ, услуг), заключенным с группой компаний ОАО “Газпром“ в 2000 - 2002, то есть по кредиторской задолженности, которая была далее передана по договорам уступки прав требования.

Между тем, материалами встречной проверки установлено, что ЗАО “Сибур-Моторс“ заключило договор купли-продажи векселей N СМ-207 от 17.05.2007 с ООО “Газнефтотрейд“, предметом которого являлась покупка следующих простых векселей общества общей номинальной стоимостью 5.998.515.934,76 руб.

В то же время обществу к уплате в мае 2007 ЗАО “Сибур-Моторс“ предъявило векселя с другими номерами.

ЗАО “Сибур-Моторс“ указано, что векселя общества приобретены в качестве финансовых вложений по договору купли-продажи векселей, а не в счет оплаты какой-либо задолженности.

Как следует из анализа выписки ОАО “Газпромбанк“ по движению денежных средств по расчетному счету N 40702810200000001651 ЗАО “Сибур-Моторс“ в период 2006 ЗАО “Сибур-Моторс“ также не приобретало у каких-либо лиц векселя ОАО “АК Сибур“.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что расчетов по договорам уступки требований не производилось, передача кредиторской задолженности прекратилась на втором контрагенте - ЗАО “Экспосити-XXI“ и ЗАО “Импорттрейдинг“ в цепочке передачи долга по договорам уступки требований.

Таким образом, доказательств того, что векселя, которые предъявлены ЗАО “Сибур-Моторс“ к оплате обществу в мае 2007, относятся к кредиторской задолженности по мировому соглашению, не представлено.

Данные операции представляют собой куплю-продажу ценных бумаг, в связи с чем, основания для предъявления к вычету сумм НДС по указанной задолженности отсутствуют.

Подтверждением того, что денежные средства перечисляются обществом по операции приобретения векселей, является анализ движения средств по контрагентам общества 25.05.2007. В данном случае рассматривается движение денежных средств только за указанную дату, так как перечисление средств с учетом НДС наблюдается только 25.05.2007.

Установлено, что 25.05.2007 общество перечисляет денежные средства ЗАО “Сибур-Моторс“ за предъявленные векселя к оплате в размере 1.126.242.193,31 руб. (в т.ч. НДС 38.816.475,76 руб.).

В этот же день 25.05.2007 ЗАО “Сибур-Моторс“ перечисляет денежные средства:

- ООО “Сибур“ в размере 5.000.000 руб., в т.ч. НДС 762.711,86 руб. по договору за услуги;

- ОАО “Сибур-Холдинг“ в размере 30.008.219,18 руб. по договору купли-продажи векселей, 36.730.997,23 руб. за предъявленные векселя к оплате;

- ЗАО “Импорттрейдинг“ в размере 120.645.082,68 руб. по договору купли-продажи ценных бумаг, НДС не облагается;

- ЗАО “РусЭкономГруппа“ в размере 245.316.180,42 руб. по договору купли-продажи ценных бумаг, НДС не облагается;

- ОАО “Сибур-Русские шины“ в размере 342.000.000 по договору процентного займа, без НДС;

- ЗАО “Экспорттрейдинг“ в размере 693.541.713,80 руб. по договору купли-продажи ценных бумаг, без НДС;

- ООО “Газнефтотрейд“ по договору купли-продажи векселей, без НДС.

В свою очередь, ЗАО “Импорттрейдинг“ перечисляет 25.05.2007 денежные средства в размере 120.645.082,68 руб. ЗАО “РусЭкономГруппа“ по договору купли-продажи векселей, без НДС, данная сумма соответствует той, которую ЗАО “Сибур-Моторс“ перечислило в ЗАО “Импорттрейдинг“.

Далее ЗАО “РусЭкономГруппа“ перечисляет 25.05.2007 в ЗАО “Моторс-В“ денежные средства в размере 365.961.263,10 за предъявленные векселя к оплате, без НДС, тем самым ЗАО “РусЭкономГруппа“ перечисляет денежные средства, которые поступили от ЗАО “Сибур-Моторс“ (245.316.180,42 руб.) и ЗАО “Импорттрейдинг“ (120.645.082,68 руб.).

Также 25.05.2007 ЗАО “Экспорттрейдинг“ перечисляет денежные средства, поступившие от ЗАО “Сибур-Моторс“ в размере 693.541.713,80:

- ООО “Сибент“ в размере 379.316.645,99 руб. за предъявленные векселя к оплате;

- ЗАО “Нефтехим-Инвест“ в размере 35.914.783,94 руб. за предъявленные векселя к оплате;

- ЗАО “Моторс-В“ в размере 278.310.284,27 руб. за предъявленные векселя к оплате.

ЗАО “Нефтехим-Инвест 25.05.2007 и ООО “Сибент“ перечисляют полученные денежные средства от ЗАО “Экспорттрейдинг“ в ООО “Газнефтотрейд“ в размере 35.914.783,54 руб. и 379.316.645,99 руб. соответственно.

ЗАО “Моторс-В“ 25.05.2007 перечисляет денежные средства, полученные от ЗАО “РусЭкономГруппа“ и ЗАО “Экспорттрейдинг“ в размере 644.271.547,37 руб., ООО “Газнефтотрейд“.

В итоге ООО “Газнефтотрейд“ полученные от всех вышеперечисленных контрагентов денежные средства в сумме 1.059.502.976,90 руб. перечисляет в тот же день 25.05.2007 ОАО “АК “Сибур“.

ОАО “Сибур-Холдинг“ 25.05.2007 перечисляет денежные средства в размере 31.739.216,41 руб. ОАО “АК “Сибур“ за предъявленный вексель.

Таким образом, из составленной на основе банковских выписок схемы следует, что денежные средства, перечисленные обществом 25.05.2007, через 11 контрагентов возвращаются в этот же день обратно. При этом ни один из контрагентов не мог осуществить операцию по перечислению денежных средств, не получив на расчетный счет денежные средства от предыдущего контрагента. Расчетные счета у всех указанных контрагентов находятся в одном банке - Газпромбанк.

Таким образом, обществом были проведены операции по купле-продаже ценных бумаг, а не по погашению кредиторской задолженности по мировому соглашению, то есть операции были учтены обществом не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Общество 25.05.2007 перечисляет денежные средства в размере 1.126.242.193,31 руб. ЗАО “Сибур-Моторс“ за предъявленные векселя к оплате, и в этот же день получает обратно на расчетный счет денежные средства в размере 1.091.242.193,31 руб. То есть общество перечислило денежные средства на 35.000.000 руб. больше, чем получило на расчетный счет. Одновременно предъявлен к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость в размере 74.035.653,20 руб. по ЗАО “Сибур-Моторс“ по операции погашения векселей.

Таким образом, если бы общество возместило из бюджета заявленную сумму в размере 74.035.653,20 руб., то доходом общества от операций по купле-продаже векселей, не подлежащих налогообложению согласно п. п. 12 п. 2 ст. 149 Кодекса, явилась бы сумма 39.035.653,20 руб.

Инспекцией установлено и не оспаривается заявителем, что все вышеуказанные организации взаимозависимы между собой.

Согласно годовому отчету ОАО “АК “Сибур“ долю в уставном капитале имеют следующие организации: ОАО “Сибур Холдинг“ в размере 55.47%, ЗАО “Экспорттрейдинг“ в размере 14.23%, ЗАО “Импорттрейдинг“ в размере 6.17%, ОАО “АК “Сибур“ владеет долей в уставном капитале ООО “Газнефтотрейд“ в размере 100%.

Согласно ответу ИФНС России N 28 по г. Москве от 24.10.2007 N 10-12/36294 по встречной проверке ЗАО “Сибур-Моторс“ учредителями являются ЗАО “ИнвестФинанс-М“ (20%), ЗАО “Экспосити-XXI“ (20%), ЗАО “РусЭкономГруппа“ (20%), ЗАО “Экспорттрейдинг“ (20%), ЗАО “Импорттрейдинг“ (20%).

У всех учредителей ЗАО “Сибур-Моторс“ главным бухгалтером является Гудков А.М., а учредителем ООО “Газпроминвестхолдинг“ с долей 99%.

У ООО “Газпроминвестхолдинг“ учредителем является ОАО “Газпром“ в размере 100%.

ООО “Сибур“ является управляющей компанией ОАО “Сибур-Холдинг“ и имеет право действовать без доверенности от имени ОАО “Сибур-Холдинг“.

Таким образом, все организации взаимозависимы между собой, что заявителем не оспаривается.

В соответствии с п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Отказ налогового органа в вычете в размере 74.035.653,20 руб. по контрагенту ЗАО “Сибур-Моторс“ является правомерным, поскольку общество произвело перечисление денежных средств не в оплату кредиторской задолженности, утвержденной мировым соглашением, а в оплату сделок по купле-продаже векселей. Указанные операции в соответствии с п. п. 12 п. 2 ст. 149 Кодекса не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 установлены обстоятельства, которые сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако данные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговым органом доказано необоснованное получение обществом налоговой выгоды в виде налогового вычета по НДС на сумму 74.035.653,20 руб., в связи с наличием совокупности следующих обстоятельств: 11 контрагентов, участвующих в сделке, взаимозависимы между собой; сделка носит разовый характер, то есть денежные средства перечисляются в один день 25.05.2007; все расчетные счета контрагентов находятся в одном банке (Газпромбанк ОАО); действия контрагентов по перечислению денежных средств согласованы между собой, поскольку ни один из участников в цепочке купли-продажи ценных бумаг не мог осуществить операцию по перечислению денежных средств другому контрагенту, не получив денежные средства от предыдущего контрагента; взаимозависимыми контрагентами были осуществлены транзитные операции по перечислению денежных средств.

Кроме того, обществом не доказано, что сумма налога на добавленную стоимость, отраженная в книге покупок общества по ЗАО “Сибур-Моторс“, и суммы, уплаченные обществом по собственным векселям общества, являются погашением задолженности по условиям мирового соглашения.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что основания для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, отсутствуют.

Судом апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2008 по делу N А40-26839/08-99-53 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Т.Т.МАРКОВА

Судьи

Н.О.ОКУЛОВА

В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО