Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2009 N 09АП-2086/2009-АК по делу N А40-75281/05-107-562 Требование о признании незаконным решения налогового органа в части привлечения к ответственности за неуплату налога на прибыль организаций, предложения уплатить сумму не полностью уплаченного налога и пени удовлетворено правомерно, поскольку налогоплательщик выполнил все условия, необходимые для учета при расчете налоговой базы по налогу на прибыль организаций убытка, полученного от деятельности, связанной с использованием объектов ЖКХ.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 3 марта 2009 г. N 09АП-2086/2009-АК

Дело N А40-75281/05-107-562

Резолютивная часть постановления объявлена 02.03.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.03.2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей: Сафроновой М.С., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 31 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2008 г.

по делу N А40-75291/05-107-562, принятое судьей Лариным М.В.

по иску (заявлению) ОАО “Всероссийский институт легких сплавов“

к ИФНС России N 31 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

по встречному иску (заявлению) ИФНС России N 31 по г. Москве

к ОАО
“Всероссийский институт легких сплавов“

о взыскании налоговых санкций

третьи лица ГУП г. Москвы ДЕЗ Можайского района, ГУ “Инженерная служба Можайского района ЗАО г. Москвы

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Шкурка Р.Г. по доверенности от 12.11.2007 г. N 51, Синявская Д.А. по доверенности от 12.08.2008 г. N 31

от ответчика (заинтересованного лица): Сахарук И.Ю. по доверенности от 29.01.2009 г. N 05-17/01625, Изарова С.В. по доверенности от 30.01.2009 г. N 05-17/01646, Мясова Е.А. по доверенности от 30.01.2009 г. N 05-17/01647

от третьих лиц: не явились, извещены

установил:

ОАО “Всероссийский институт легких сплавов“ (далее - ОАО “ВИЛС“) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России N 31 по г. Москве от 31.08.2005 г. N 2376 “О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части штрафа в сумме 3 443 527 руб., доначислений по налогу на прибыль в сумме 3 759 348 руб., по НДС в сумме 13 458 288 руб., пеней по налогам в общей сумме 3 927 149 руб., отказа в возмещении НДС за периоды июнь, сентябрь - декабрь 2002 г., февраль - май 2003 г. в сумме 2 101 096 руб. (с учетом уточнения заявления).

ИФНС России N 31 по г. Москве заявлен встречный иск о взыскании с ОАО “ВИЛС“ налоговых санкций по оспариваемому решению в сумме 3 631 571 руб. 88 коп.

Решением суда от 01.12.2006 г. признано незаконным решение Инспекции от 31.08.2005 г. N 2376 в части:

доначисления заявителю НДС в сумме 1 913 908 руб., соответствующих пеней, а также штрафа в размере 382 781,6 руб. в связи
с непринятием налоговым органом обоснованности освобождении от уплаты НДС операций по реализации в 2001 - 2003 годах путевок в дома отдыха (п. 2.1.1 решения);

доначисления заявителю НДС в сумме 4 981 815 руб., соответствующих пеней, а также штрафа на указанную сумму НДС, в связи с неподтверждением заявителю правомерности освобождения от налогообложения НДС операций по выполнению научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ (п. 2.1.2 решения);

доначисления заявителю НДС за сентябрь 2002 г. в сумме 836 704,17 руб., за ноябрь 2002 г. в сумме 72 166,22 руб., за декабрь 2002 г. в сумме 110 174,68 руб., за январь 2003 г. в сумме 698 121,8 руб., за февраль 2003 г. в сумме 319 319,4 руб., за март 2003 г. в сумме 444 550 руб., за апрель 2003 г. в сумме 83 876,44 руб., за май 2003 г. в сумме 299 021,8 руб., соответствующих пеней и штрафных санкций, неподтверждения налоговых вычетов за январь 2003 г. в сумме 601 503 руб., за февраль 2003 г. в сумме 92 065 руб., май 2003 г. в сумме 84 542 руб., уменьшения соответствующих сумм НДС, начисленных к уплате в соответствующих периодах, в связи с неподтверждением заявителю правомерности применения ставки 0% от экспортных операций и налоговых вычетов (п. 2.1.5 решения).

В удовлетворении остальной части требований ОАО “ВИЛС“ отказано.

Суд взыскал с ОАО “ВИЛС“ в доход соответствующих бюджетов штрафные санкции за неуплату налога на прибыль в сумме 751 869 руб., НДС в сумме 882 106,48 руб., в том числе - по п. 2.1.3 решения - в сумме 103 752,8 руб., по п. 2.1.4 решения - в
сумме 33 733,33 руб., по п. 2.1.5 решения - в сумме 744 620,35 руб.

В части требований налогового органа о взыскании с заявителя суммы штрафных санкций по налогу с продаж в размере 2 685 руб., целевому сбору на содержание муниципальной милиции в размере 99 руб., плате за пользование водными объектами в размере 596,96 руб., за непредставление декларации по налогу с продаж в размере 29 970,8 руб., за непредставление декларации по плате за пользование водными объектами в размере 10 572,12 руб., за непредставление декларации по целевому сбору на содержание милиции в размере 1 683 руб. производство по делу прекращено.

В удовлетворении остальной части встречного заявления отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2007 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2007 г. по делу N А40-75281/05-107-562 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.05.2007 г. N КА-А40/2963-07 решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2006 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2007 г. по делу N А40-75281/05-107-562 отменены в части отказа в удовлетворении требований общества и удовлетворения встречного требования налогового органа по эпизоду, связанному с расходами на содержание объектов жилищно-коммунального хозяйства. В указанной части дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на необходимость дать оценку доводам заявителя, касающихся невозможности сравнения расходов на эксплуатацию жилых домов 1930-х годов постройки с аналогичными расходами специализированных организаций (ГУП Дирекция единого заказчика района “Можайский“), осуществление затрат по установленным тарифам и возможности назначения экспертизы по сопоставлению расходов налогоплательщика с расходами специализированной организации.

Определением от 12.09.2007 г. к участию
в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ГУП г. Москвы ДЕЗ Можайского района, ГУ “Инженерная служба Можайского района ЗАО г. Москвы.

Решением суда от 25.12.2008 г. признано недействительным решение Инспекции от 31.08.2005 г. N 2376 в части привлечения общества к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа размере 751 869 руб., предложения уплатить сумму не полностью уплаченного налога на прибыль организаций в размере 3 759 348 руб., пеней за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в размере 1 672 184 руб.

В удовлетворении встречного заявления налогового органа в части взыскания с общества налоговых санкций по налогу на прибыль организаций в размере 751 869 руб. отказано.

ИФНС России N 31 по г. Москве не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду нарушения судом но норм материального права, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме. В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекция указывает на необоснованное признание обществом убытка по объектам жилищно-коммунального хозяйства в размере 22 380 873 руб. в связи с несоответствием его условиям, установленным ст. 275.1 НК РФ.

ОАО “ВИЛС“ представило письменные пояснения, в которых возражает против доводов жалобы, считает ее необоснованной, в связи с чем просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Представители третьих лиц - ГУП г. Москвы ДЕЗ Можайского района, ГУ “Инженерная служба Можайского района ЗАО г. Москвы, надлежащим образом извещенных о времени и месте
судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. Суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие третьих лиц в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 31 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ОАО “ВИЛС“ за период с 01.01.2001 г. по 31.12.2003 г. по вопросам соблюдения заявителем налогового законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, по результатам которой составлен акт N 2154 от 20.06.2005 г. и вынесено оспариваемое по делу решение N 2376 от 31.08.2005 г. “О привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ (т. 1, л.д. 26 - 111).

Указанным решением заявителю доначислены налог на прибыль в сумме 3 759 348 руб., НДС в сумме 14 170 484 руб., налог с продаж в сумме 60 883 руб., целевой сбор на содержание муниципальной милиции и благоустройство территории в сумме 1 872 руб., плата за пользование водными объектами 2 984 руб. 80 коп., пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 4 380 163 руб., заявителю отказано в возмещении НДС в сумме 3 533 265 руб., заявитель привлечен к налоговой ответственности за нарушения законодательства о налогах и сборах в 2002 и 2003 годах в виде штрафа
в общей сумме 3 631 571,88 руб., в том числе: за неполную уплату налога на прибыль - 751 869 руб., НДС - 2 834 096 руб., налога с продаж - 2 685 руб., целевого сбора на содержание муниципальной милиции - 99 руб., платы за пользование водными объектами - 596 руб. 96 коп., за непредставление декларации по налогу с продаж - 29 970,8 руб., за непредставление декларации по плате за пользование водными объектами - 10 572,12 руб., за непредставление декларации по целевому сбору на содержание милиции - 1 683 руб.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что решение налогового органа по эпизоду, связанному с расходами на содержание объектов жилищно-коммунального хозяйства, является незаконным, а требования заявителя в указанной части правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

В оспариваемом решении Инспекция указала на то, что заявитель неправомерно отнес на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затраты на содержание обслуживающих производств и хозяйств.

Так, в 2002 году согласно налоговой декларации по налогу на прибыль обществом получен убыток в размере 17 343 240 руб., который сложился, в том числе, в результате включения в налоговую базу убытка, полученного при осуществлении деятельности связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, в размере 29 886 591 руб.

На балансе заявителя имеются следующие объекты обслуживающих хозяйств, по которым в 2002 году получен убыток:

база отдыха “Гуза“ (убыток - 4 525 02 руб.);

жилищно-коммунальный отдел (убыток - 22 380 873 руб.);

комбинат общественного питания (убыток - 2 960 697 руб.).

К выводу о необоснованном признании
обществом убытка по данному эпизоду налоговый орган пришел на том основании, что при проведении выездной проверки было установлено несоответствие условий, указанных в ст. 275.1 НК РФ, для признания полученного в результате деятельности связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств убытка для целей налогообложения по налогу на прибыль организаций. В связи с этим налоговый орган отказал в признании указанного убытка в размере 29 886 591 руб. при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2002 год, при этом,

Налогоплательщик оспаривает правомерность полученного убытка только по объектам жилищно-коммунального хозяйства в размере 22 380 873 руб., в части остальных объектов отказ в учете полученного убытка при исчислении налога не оспаривается.

Апелляционный суд считает приведенные налоговым органом доводы незаконными и необоснованными по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в 2002 году на балансе заявителя имелись объекты жилого фонда (ведомственный жилой фонд) - 10 жилых домов, расположенные по следующим адресам:

жилой дом 1934 года постройки, улица Говорова, дом 14, корпус 5 (технический паспорт - т. 26 л.д. 117 - 121);

жилой дом 1938 года постройки, улица Толбухина, дом 9, корпус 2 (технический паспорт - т. 26 л.д. 122 125);

жилой дом 1933 года постройки, улица Говорова, дом 16, корпус 1 (технический паспорт - т. 26 л.д. 130 - 133);

жилой дом 1933 года постройки, улица Говорова, дом 16, корпус 2 (технический паспорт - т. 26 л.д. 134 - 137);

жилой дом 1933 года постройки, улица Говорова, дом 16, корпус 3 (технический паспорт - т. 26 л.д. 138 - 142);

жилой дом 1933 года постройки, улица Говорова, дом 16, корпус 4
(технический паспорт - т. 26 л.д. 143 - 147);

жилой дом 1935 года постройки, улица Говорова, дом 16 корпус 5 (технический паспорт - т. 27 л.д. 1 - 4);

жилой дом 1934 года постройки, улица Говорова, дом 14, корпус 2 (технический паспорт - т. 27 л.д. 5 - 9);

жилой дом 1934 года постройки, улица Говорова, дом 14, корпус 3 (технический паспорт - т. 27 л.д. 10 - 14);

жилой дом 1934 года постройки, улица Говорова, дом 14, корпус 4 (технический паспорт - т. 27 л.д. 15 - 19).

Названные объекты жилого фонда обслуживались жилищно-коммунальным отделом ОАО “ВИЛС“ (цех N 9) на основании положения о цехе N 9 (т. 27 л.д. 61 - 67).

В результате использования данных объектов жилищно-коммунального хозяйства в 2002 году обществом был получен убыток в размере 22 380 873 руб.

Как правильно указал суд первой инстанции, полученный обществом убыток правомерно учтен заявителем при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2002 год по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 275.1 НК РФ налогоплательщики, в состав которых входят подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производство и хозяйств (в указанные объекты включаются в том числе объекты жилищно-коммунального хозяйства - жилой фонд (жилые дома), гостиницы, объекты внешнего благоустройства и др.), определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности, при этом, в случае если указанным подразделением получен убыток при осуществлении деятельности, связанной с использованием объектов обслуживающих хозяйств (объектов жилищно-коммунального хозяйства), то такой убыток признается для целей налогообложения при соблюдении следующих условий:

если стоимость услуг реализуемых налогоплательщиком, осуществляющим деятельность по
использованию объектов ЖКХ, соответствует стоимости аналогичных услуг, оказываемых специализированными организациями, осуществляющими аналогичную деятельность;

если расходы на содержание объектов жилищно-коммунального хозяйства не превышают обычных расходов на обслуживание аналогичных объектов, осуществляемое специализированными организациями, для которых эта деятельность является основной;

если условия оказания услуг существенно не отличаются от условий оказания услуг специализированными организациями, для которых эта деятельность является основной.

В случае не выполнениях хотя бы одного из трех перечисленных выше условий, полученный убыток налогоплательщик вправе перенести на срок не превышающий 10 лет и направить его на погашение только прибыли, полученной при осуществлении деятельности связанной с использованием объектов ЖКХ.

Специализированной организацией, обслуживающей жилые дома, входящие в перечень объектов ЖКХ, в городе Москве является Государственное унитарное предприятие Дирекция единого заказчика по району города Москвы.

Жилые дома, обслуживанием которых занималось общество в 2002 году (дома по улице Толбухина и улице Говорова), находятся в районе Можайский города Москвы.

Следовательно, для сравнения стоимости оказываемых услуг по эксплуатации жилого дома и расходов на оказание этих услуг необходимо сравнивать расценки налогоплательщика и расценки специализированной организации - ГУП г. Москвы ДЕЗ Можайского района.

В отношении довода о соответствии стоимости услуг по эксплуатации и обслуживанию жилых домов оказываемых обществом и стоимости аналогичных услуг оказываемых ГУП ДЕЗ района Можайский судом первой инстанции обоснованно установлено следующее.

На 2002 год Постановлением Правительства Москвы от 18.12.2001 г. N 1122-ПП “О приоритетных направлениях деятельности по реформированию жилищно-коммунального комплекса“ установлены единые тарифные ставки за содержание, ремонт и техническое обслуживание домов городского жилищного фонда, в состав которых входят следующие виды услуг:

оплата жилья (техническое обслуживание) - 0,66 руб. за 1 кв. м общей площади,

отопление - 2,60 руб. за 1 кв. м общей площади (Распоряжение Мэра Москвы от 29.03.2001 г. N 289-РМ),

горячее водоснабжение - 47,6 руб. за 1 кв. м общей площади (Распоряжение Мэра Москвы от 29.03.2001 г. N 289-РМ),

холодная вода - 37,86 руб. на 1 проживающего человека (Распоряжение Мэра Москвы от 13.08.2001 г. N 03-РМ),

антенна - 28 руб. на абонента (Распоряжение Правительства Москвы от 19.10.2001 г. N 232-РП),

вывоз мусора - 6,2 руб. на 1 проживающего человека (Постановление Московской городской думы от 14.03.2001 г. N 34).

По указанным тарифам и ставкам общество оказывало услуги по содержанию, эксплуатации и техническому обслуживанию жилых домов, что подтверждается представленными в материалы дела лицевыми счетами жильцом на 2002 - 2004 год (т. 23 л.д. 6 - 66), по тем же самым тарифам и ставкам ГУП ДЕЗ района Можайский оказывал жильцам жилых домов городского жилого фонда, находящихся в Можайском районе города Москвы, услуги по содержанию, эксплуатации и техническому обслуживанию.

В отношении довода о соответствии (не превышении) расходов на содержание объектов ЖКХ (жилых домов) Обществом обычных расходов на содержание жилых домов ГУП ДЕЗ района Можайский судом первой инстанции правомерно установлено следующее.

Согласно письму Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы (т. 23 л.д. 1 - 2) расходы на содержание, ремонт и эксплуатацию жилого фонда, осуществляемые Дирекциями единого заказчика по каждому району города Москвы, состоят из следующих расходов:

расходы на обслуживание жилых домов, которые включают в себя: энергоснабжение (ОАО “Мосэнерго“), водоснабжение (МГУП “Мосводоканал“), газоснабжение (ГУП “Мосгаз“), вывоз твердо-бытовых отходов (ГБО) и крупногабаритного мусора (КГМ) - ОАО “АТП-2“, тепловая энергия (горячая вода) - ГУП “Мостеплоэнерго“;

расходы на текущий, капитальный и аварийный ремонт - ремонтно-эксплуатационные управления района (РЭУ) осуществляют текущий ремонт, специализированные коммерческие организации - осуществляют аварийный и капитальный ремонт;

прочие расходы, которые включают в себя: заработную плату, начисление амортизации, земельный налог, комиссия банка, обслуживание дымоходов и вентиляционных камер, дератизация (ГУП Московский городской центр дезинфекции “Дезстанция N 10“), радио (ФГУП “Московская городская радиотрансляционная сеть“), телефон (ГУП “Московская городская телефонная сеть“), антенна (ОАО “Мостелеком“).

При определении расходов по техническому обслуживанию и ремонту каждого жилого дома используется утвержденная Приказом Департаментом инженерного обеспечения от 16.05.1995 г. N 178 Методика определения стоимости услуг по техническому обслуживанию домов для частных собственников жилых и нежилых помещений, а также утвержденная Приказом Департамента инженерного обслуживания от 12.05.1994 г. N 146 Инструкция о порядке планирования расходов по содержанию и ремонту жилого фонда, ведению учета средств, полученных из бюджета на указанные цели (т. 23 л.д. 84 - 96).

Расчеты за электрическую энергию (ОАО “Мосэнерго“), тепловую энергию (ГУП “Мостеплоэнерго“), водоснабжению (МГУП “Мосводоканал“), газоснабжение (ГУП “Мосгаз“), дератизацию (“ГУП “МГЦД“), радио (ФГУП “МГРС“), антенна (ОАО “Мостелеком“), телефон (ГУП “МГТС“) осуществляются по единым тарифам для населения установленным соответствующими Постановлениями Региональной энергетической комиссии города Москвы на 2002 год вне зависимости от категории самого плательщика (Дирекция единого заказчика - за жилые дома находящиеся в городском жилом фонде или Предприятие (ОАО “ВИЛС“, другое аналогичное), имеющее на балансе жилые дома ведомственного жилого фонда).

Как видно из представленных обществом документов (тома 24 - 27) и расчету расходов на обслуживание, эксплуатацию и ремонт жилого фонда (т. 29 л.д. 48 - 55), стоимость указанных выше услуг и работы, аналогична стоимости тех же услуг и работ, оказываемых ГУП ДЕЗ района Можайский (справка - т. 23 л.д. 81 - 83).

Отопление производится силами тепловой подстанции принадлежащей ОАО “ВИЛС“ согласно плану приватизации (т. 29 л.д. 56 - 80) по тарифам утвержденным Постановлением РЭК г. Москвы от 22.08.2001 г. N 42 (237 руб./Гкал) согласно представленным в материалы дела Ведомостям потребления тепла отдельными потребителями за каждый месяц 2002 года (т. 27 л.д. 77 - 100).

Заработная плата у ГУП ДЕЗ района Можайский определяется на основании Распоряжения Мэра Москвы от 05.06.1998 г. N 568-РМ “О величине максимального фонда оплаты труда работников предприятий жилищного хозяйства“ исходя из нормативной численности руководителей, специалистов, служащих и рабочих занятых на предприятиях жилищного хозяйства и нормативной ставки на одного работника установленной Распоряжением Правительства Москвы от 18.01.2002 г. N 57-РП (т. 23 л.д. 99), рассчитанная таким образом заработная плата ГУП ДЕЗ района Можайский на каждого работника за 2002 год соответствует заработной плате подразделения общества - жилищно-коммунальный отдел (справка по заработной плате ЖКО - т. 29 л.д. 36 - 37), наименование должностей руководителей, специалистов, служащих и рабочих подразделения ОАО “ВИЛС“ также соответствует установленным нормативными актами Мэра и Правительства Москвы аналогичным должностям на предприятиях жилищного хозяйства (то есть в Дирекциях единого заказчика).

В части расходов на текущий и капитальный ремонт, производимый Ремонтно-эксплуатационным управлением ОАО “ВИЛС“ и специализированными организациями судом первой инстанции правомерно установлено следующее.

Согласно письму Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы (т. 23 л.д. 1 - 2) для выполнения работ по содержанию и текущему ремонту жилого дома, его инженерного оборудования и придомовой территории ДЕЗ заключает договора с Ремонтно-эксплуатационными управлениями района (для текущего ремонта) и со специализированными организациями (для капитального ремонта или выполнение ремонтных работ связанных с повышенной сложностью), оплата работ производимых РЭУ района осуществляется по тарифам, ценам и расценкам, утверждаемым Департаментом экономической политики и развития города Москвы, указанная цена зависит от наличия в доме удобств (лифт, мусоропровод), степени износа здания, единой цены на содержание и ремонт жилого дома существует. При этом, 30 процентов от расходов ДЕЗ восполняется оплатой полученной от населения (коммунальные платежи), остальные 70 процентов субсидирует городской бюджет.

Как видно из материалов дела, ремонтно-эксплуатационным управлением ОАО “ВИЛС“ производился текущий ремонт в жилых домах на основании заказов на произведение работ, актов приема работ и платежных авизо (том 24 л.д. 10 - 150), указанные работы выполнялись по ценам установленным в Сборнике коэффициентов перерасчета сметной стоимости строительно-монтажных работ для Москвы, разработанном ОАО Моспроект“ и утвержденном Региональной межведомственной комиссией по ценовой и тарифной политике при Правительстве Москвы от 19.12.2001 г., введен в действие с 1 декабря 2001 года (т. 29 л.д. 89 - 131), с Рекомендациями по определению сметной стоимости строительно-монтажных работ для Москвы Ф.И.О. цен (т. 30 л.д. 1 - 17).

Поскольку указанные выше Сборник и Рекомендации являются официально установленными тарифами и ценами, действующими для ремонтно-строительных работ в жилом фонде города Москвы, то РЭУ районов, выполняющие такие работы для ДЕЗ обязаны были руководствоваться указанным Сборником коэффициентов, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что стоимость ремонтных работы выполняемых РЭУ районов и РЭУ ОАО “ВИЛС“ является идентичной.

В части доводов о проведении ремонтных работ, выполненных другими специализированными организациями на коммерческой основе, приобретение материалов и инструментов для осуществления ремонтно-строительных работ, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что исходя из письма Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы, с учетом требования статьи 275.1 НК РФ указанные ремонтные работы не являются обычными для содержания и обслуживания жилых домов Дирекциями единого заказчика, что дополнительно подтверждается справкой по домам 1930-х годов постройки и расшифровкой расходов за 2002 год по этим домам (т. 23 л.д. 81 - 83, т. 26 л.д. 96 - 101), согласно которой аварийный ремонт, капитальный ремонт и ремонт повышенной сложности в указанных домах в течение 2002 года не проводился. оплачивались только затраты на техническое обслуживание и текущий ремонт производимый РЭУ-44.

Следует также признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что требование ст. 275.1 НК РФ в части соответствия расходов исходит из соответствия обычных расходов, производимых специализированными организациями на содержание, ремонт, техническое обслуживание и эксплуатацию ЖКХ (жилых домов, инженерных сетей и придомовой территории) и не распространяется на расходы, которые выходят за рамки обычных и могут возникать эпизодически, такие например как аварийный или капитальный ремонт, при этом, суд также учитывает, что сравнивать идентичность производимых расходов необходимо не в целом по всему ГУП ДЕЗ района Можайский, а только по конкретным домам, идентичным домам, находящимся на балансе ОАО “ВИЛС“.

Как видно из технический паспортов на жилые дома, представленных в материалы дела, следует, что жилой фонд общества состоит исключительно из ветхих домов 1930-х годов постройки, требующих постоянного ремонта и значительных капитальных вложений, жилой фонд ГУП ДЕЗ района Можайский согласно представленной справки (т. 23 л.д. 75 - 80, л.д. 81) состоит из домов 1970-х и 1980-х годов постройки и только 6 домов относятся к 1930-м годам постройки, по указанным 6 домам в 2002 году производится только текущий ремонт силами РЭУ-44, в том время как обществом в 2002 году производился не только текущий ремонт жилых домов силами РЭУ ОАО “ВИЛС“, но также аварийный и капитальный ремонт силами сторонних специализированных организаций.

Налоговый орган при проведении выездной проверке документы по расходам на содержание, ремонт и эксплуатацию жилого фонда Общества не анализировал, не сравнивал их с расходам ГУП ДЕЗ района Можайский по домам аналогичного года постройки, не учитывал износ домов и необходимость проведения в них капитального ремонта, а также фактическую идентичность обычных расходов на содержание и эксплуатацию ЖКХ у налогоплательщика и специализированной организации (Дирекции единого заказчика).

Приведенный налоговым органом в оспариваемом по делу решении, отзыве на заявление и письменных пояснениях расчет стоимости расходов исходя из деления общей суммы понесенных расходов на количество метров в обслуживающем жилом фонде согласно представленной справке ДЕЗ (т. 2 л.д. 108 - 109) не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

При расчете Инспекция исходит из средних (усредненных) показателей по всем жилыми домам, в то время как необходимо учитывать только дома, аналогичные по виду, году постройки, категории, наличию удобств, износу, имеющимся у общества, такой расчет произведен не был, также при расчете необходимо учитывать финансирование Дирекций единого заказчика из бюджета города на 70 процентов, в то время как все расходы ОАО “ВИЛС“ несет самостоятельно без каких-либо бюджетных дотаций (то есть фактически все расходы ДЕЗ необходимо увеличить на 70 процентов), кроме того, необходимо учитывать только обычные виды расходов, которые несет ДЕЗ на содержание, ремонт, эксплуатацию и техническое обслуживание каждого жилого дома, специальные (не текущие) расходы учитываться и сравниваться не должны.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что все расходы понесенные обществом на содержание, эксплуатацию, текущий ремонт и техническое обслуживание жилого фонда ОАО “ВИЛС“ соответствуют понесенным аналогичным расходам специализированной организации, обслуживающей городской жилой фонд (ГУП ДЕЗ района Можайский), цены на расходы соответствуют установленным Правительством Москвы тарифам и расценкам на соответствующие виды услуг и работ.

В отношении доводов о соответствии условий оказания услуг обществом населению условиям оказания услуг специализированной организацией судом первой инстанции обоснованно установлено, что перечень оказываемых услуг соответствует установленным законодательным актам города Москвы перечню услуг оказываемых населению Дирекциями единого заказчика - услуги по подаче электрической энергии, тепловой энергии (горячая вода), водоснабжению (холодная вода), отопление, радио, телефон, антенна, запирающее устройство (домофон), текущий и капитальный ремонт мест общего пользования в жилых домах и придомовой территории, вывоз мусора, уборка придомовой территории.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество выполнило все перечисленные в статье 275.1 НК РФ условия (требования) необходимые для отнесения полученного убытка от деятельности связанной с использованием объектов ЖКХ (жилых домов, находящихся на балансе ОАО “ВИЛС“) в размере 22 380 873 руб. при расчете налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает обоснованность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу пп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2008 г. по делу N А40-75281/05-107-562 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н.КРЕКОТНЕВ

Судьи:

М.С.КОРАБЛЕВА

М.С.САФРОНОВА