Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2009 N 09АП-25710/2009-АК по делу N А40-18662/08-14-59 Заявление о признании незаконным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС правомерно удовлетворено, так как в соответствии с п. 1 ст. 17 НК РФ налог считается установленным лишь в том случае, когда определены налогоплательщики и элементы налогообложения, в том числе налоговая база; в данном случае в рассматриваемом периоде, по которому вынесено обжалуемое налогоплательщиком решение налогового органа, налоговая база отсутствует.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 декабря 2009 г. N 09АП-25710/2009-АК

Дело N А40-18662/08-14-59

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2009 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

судей Т.Т. Марковой, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарями А.Н. Красиковой, Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 4 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.09.2009

по делу N А40-18662/08-14-59, принятое судьей Р.А.Коноваловой

по заявлению ОАО “ТНП-Транском“

к ИФНС России N 4 по г. Москве

третье лицо - ИФНС России N 9 по г. Москве

о признании незаконным решения от 20.12.2007 N 18/454

при участии в
судебном заседании:

от заявителя - Бахматова А.В. дов. N б/н от 17.06.2009;

от заинтересованного лица - Старцевой А.О. дов. N 05-24/096900 от 03.11.2009;

от третьего лица - Степановой Е.А. дов. N 05-04 от 02.11.2009.

установил:

ЗАО “ТНП-Транском“ обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России N 4 по г. Москве от 20.12.2007 г. N 18/454 “О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“

Решением арбитражного суда г. Москвы заявленные требования удовлетворены. при принятии решения суд исходил из того, что решение налогового органа не соответствует закону, нарушает права заявителя.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оснований к отмене решения не усматривает.

Из материалов дела следует, что 19.07.2007 г. ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ представило в ИФНС России N 4 по г. Москве первичную налоговую декларацию по НДС по льготной ставке 0% за июнь 2007 г. путем отправки электронного файла по системе ПК “Спринтер“. 23.07.2007 г. в 13 час. 12 мин. ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ представило в ИФНС России N 4 по г. Москве уточненную налоговую декларацию по НДС по льготной ставке 0% за июнь 2007 г. путем отправки электронного файла по системе
ПК “Спринтер“.

20.07.2007 ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ представило в ИФНС России N 4 по г. Москве вместе с налоговой декларацией за июнь 2007 г. по налоговой ставке 0% НДС полный комплект подтверждающих право на вышеуказанную льготу документов, предусмотренных п. 4 ст. 165 НК РФ. Данное обстоятельство подтверждается проставленной отметкой налогового органа на сопроводительном письме N 46/07 от 20.07.2007.

При этом налоговый орган при проведении камеральной налоговой проверки выставил в адрес налогоплательщика 30.07.2007 требование N 18-18/57322 (том 3, л.д. 96 - 97). В ответ на данное требование заявитель представил в ИФНС России N 4 по г. Москве сопроводительное письмо N 47/08 от 10.08.2007 (том 1, л.д. 54 - 56) вместе с комплектом запрошенных документов.

Как усматривается из материалов дела Инспекцией по результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки налоговой декларации заявителя по НДС за июнь 2007 г. вынесено решение от 20.12.2007 г. N 18/454 “О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“.

В соответствии с указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС, в виде штрафа в размере 226 067 руб., а также заявителю предложено уплатить сумму налоговой санкций и сумму не полностью уплаченного налога на добавленную стоимость в размере 1 130 334 руб., уменьшить сумму налога, заявленную к возмещению за июнь 2007 г. на сумму в размере 6 544 руб. и внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Заявитель в исковом заявлении указал, что 09.02.2006 между Компанией “Holt Global Limited“ (импортер) и ОАО “Салаватнефтеоргсинтез“ (экспортер) был заключен экспортный контракт N 039-012/30-23 (том
1, л.д. 64 - 71), согласно которого экспортер обязался поставить импортеру нефтепродукты на условиях FCA.

19.12.2006 с целью исполнения указанного выше экспортного контракта Компания “Holt Global Limited“ заключила агентский договор за N 04/03-2007 с ЗАО “Олемин Инвест“ (агент) (том 1, л.д. 57 - 63). По данному договору агент ЗАО “Олемин Инвест“ обязался организовать от своего имени, но за счет импортера транспортировку принадлежащих импортеру на праве собственности нефтепродуктов, как на территории РФ, так и за пределы таможенной территории РФ.

29.11.2006 года между ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ и ЗАО “Олемин Инвест“ был заключен договор N 194/11-2006 на оказание услуг (том 1, л.д. 72 - 78). Согласно условиям договора ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ обязалось как своими силами, так и силами третьих лиц организовать оказание услуг по диспетчеризации отгрузок и перевалке нефтепродуктов.

Данная обязанность ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ была выполнена третьим лицом на основании ранее заключенного договора оказания услуг N 12/10 от 31.10.2003 г. с ЗАО “ТНП-Никольское“ (том 1, л.д. 79 - 82). В соответствии с данным договором ЗАО “ТНП-Никольское“ периодически с 2003 г. оказывает ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ услуги, связанные с перевалкой нефтепродуктов на участке магистрального нефтепродуктопровода АК “Транснефтепродукт“, в лице “Юго-запад Транснефтепродукт“, в наливном пункте “Никольское“, в том числе принимает от Заказчика заявки на формирование плана перевозки продукции железнодорожным транспортом, подает заявки в Юго-восточную железную дорогу - филиал ОАО “РЖД“ на формирование плана железнодорожных перевозок, осуществляет подачу и уборку цистерн, в том числе комплектует отправки и укрупняет грузовые единицы, предоставляет запорно-пломбировочные устройства и знаки опасности, осуществляет оплату всех необходимых платежей из собственных средств.

Учитывая специфику перевалки нефтепродуктов на магистральных нефтепродуктопроводах АК “Транснефтепродукт“, в ходе
реализации договорных отношений ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ и ЗАО “ТНП-Никольское“ руководствуются инструкцией по учету нефтепродуктов на магистральных нефтепродуктопроводах N РД 153-39-011-97 от 23.01.1997, утвержденной АК “Транснефтепродукт“.

В рамках договора N 194/11-2006 от 29.11.2006 ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ с ЗАО “Олемин Инвест“ силами ЗАО “ТНП-Никольское“ в течение июня 2007 года оказало услуги по наливу и погрузке нефтепродуктов, принадлежащих экспортеру, в наливном пункте

“Никольское“, для перевозки груза железнодорожным транспортом в порт отправления, и для дальнейшего его экспорта импортеру.

В соответствии с положениями статей 2 и 3 договора N 12/10 от 31.10.2003 услуги по перевалке нефтепродуктов ЗАО “ТНП-Никольское“ были оказаны в полном объеме, что документально подтверждается актом приема-передачи выполненных работ N 340 от 30.06.2007, выставленным счетом-фактурой N 340 от 30.06.2007 подписанными сторонами. Так, согласно акту N 340 от 30.06.2007 услуги по наливу нефтепродуктов и услуги по грузоотправлению нефтепродуктов за июнь 2007 года были выполнены полностью и в срок (том 1, л.д. 83 - 86).

После организации налива и отгрузки нефтепродуктов, в результате выполнения договорных обязательств ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ отчиталось перед ЗАО “Олемин Инвест“ о фактическом исполнении работ (оказании услуг), что документально подтверждается выставленным счетом-фактурой N 279 от 30.06.2007, и актом приема-сдачи выполненных работ N 279 от 30.06.2007 (том 1, л.д. 83 - 86).

В соответствии с представленным актом приема-сдачи выполненных работ ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ и ЗАО “Олемин Инвест“ N 279 от 30.06.2007, общий вес груза, содействие в экспорте которого на начальном этапе пути оказало ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“, составил 84 842,569 тн.

В дальнейшем указанный выше груз был экспортирован силами третьих лиц, с которыми агент заключил соответствующие договоры. В подтверждение данного факта заявитель представил в налоговый орган
и в суд копии товаросопроводительных документов - коносаменты и поручения на погрузку.

За оказанные услуги на расчетный счет ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ поступила выручка в размере 4 581 498,73 рублей. Данный факт подтвержден подписанными сторонами, платежными поручениями и выписками банка N 60 от 04.07.2007, N 58 от 25.06.2007, N 54 от 15.06.2007, N 48 от 07.06.2007, N 51 от 14.06.2007 (том 1, л.д. 87 - 102).

Налоговым органом приведены возражения о том, что в проверяемом периоде заявитель оказывал услуги ОАО “НК Олемин Инвест“ по договору N 194/11-2006 от 9.11.2006 г., связанные с организацией перевалки нефтепродуктов и оказания услуг грузоотправителя и, что заявителем 20.07.2007 г. сопроводительным письмом N 46/07 представлены выписки ООО КБ ГРАНД ИНВЕСТ БАНК и платежные поручения подтверждающие поступление денежных средств от заказчика ОАО “Олемин Инвест“. Однако представленные платежные документы свидетельствуют о зачислении выручки на счет заявителя в сумме 4 581 498,73 руб., в связи с чем, по мнению налогового органа, общая сумма поступивших денежных средств от заказчика не соответствует сумме реализации товаров отраженной в декларации по налоговой ставке 0% за июнь 2007 г. в размере 45 814 499 руб.

Суд, оценив доводы и доказательства сторон, сделал правильный вывод о том что указанный довод налогового органа неправомерен, поскольку, сумма реализации товаров в размере 45 814 499 руб. отражена в заявителем в первичной налоговой декларации ошибочно и заявитель 23.07.2007 г. представил в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по налоговой ставке 0% за июнь 2007 г., в которой указана реализация в сумме 4 581 499 руб.

Налоговый орган в обоснование принятого им решения также указал, что документы,
подтверждающие ставку 0% должны быть достоверными, составлять единый комплект, относящийся к определенной экспертной операции, и не имеет противоречий в содержащихся в них сведениях.

Но при этом Инспекция указала, что заявителем представлены поручения на погрузку N 201/3, 201/7 от 03.07.07, N 209/13, 208/4 от 09.07.07, N 204/4, 204/3, 204/12 от 06.07.07 N 206/5, 206/8, 206/12 от 07.07.07, N 215/5 от 13.07.07 которые датированы июлем, так же как и морские коносаменты: N 2, 4 от 03.07.07; N 1, 2, 9 от 06.07.07; N 1, 2 от 06.07.07; N 3, 5 от 07.07.07; N 2 от 14.07.07 и данные поручения и коносаменты не могли входить в состав пакета документов по состоянию на 30.06.07, так как отсутствовали не только у заявителя, но даже и не были составлены.

То обстоятельство, что документы были собраны к моменту подачи налоговой декларации за июнь 2007 г., по мнению налогового органа, не имеет правового значения, поскольку не изменяет правил, по которым определяется момент формирования налоговой базы.

В соответствии с п. 3 ст. 189 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействий) государственных органов лежит на органах, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения..., а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения..., возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Суд, оценив доводы и доказательства сторон правильно установил, что довод налогового органа неправомерен, исходя из следующего.

Налоговый
орган не принял в расчет представленное вместе с комплектом документов платежное поручение N 60 от 04.07.2007 о зачислении выручки на счет ЗАО “ТНП ТРАНСКОМ“ в КБ ОАО “Гранд Инвест Банк“, на общую сумму 477 498, 73 руб., со ссылкой на то, что указанные документы не относятся к рассматриваемому налоговому периоду, поскольку в связи с изменениями в налоговом кодексе с 01.01.2006 ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ осуществляющее услуги, предусмотренные пп. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ, должен определять налоговую базу в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 167 НК РФ, то есть в день передачи услуг. Данная обязанность установлена п. 9 ст. 167 НК РФ.

Согласно п. 9 ст. 167 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных пп. 1, 3, 8, 9 п. 1 ст. 164 НК РФ, моментом определения налоговой базы по названным товарам (работам, услугам) является последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

Причем в силу абзаца второго п. 9 ст. 167 НК РФ по указанным операциям момент определения налоговой базы определяется исходя из пп. 1, 2 п. 1 ст. 167 НК РФ (день отгрузки товара (работ, услуг) или день их оплаты) и, соответственно, с этого момента наступает обязанность исчисления и уплаты налога по налоговой ставке 18 процентов, установленной п. 3 ст. 164 НК РФ, в случае, если на 181-й день начиная с даты помещения товаров под таможенные режимы экспорта, международного таможенного транзита, перемещения припасов полный пакет документов (их копий) не собран.

По мнению инспекции, эти нормы не распространяются на общество как налогоплательщика, который в
силу п. 4 ст. 165 НК РФ не обязан представлять в инспекцию грузовую таможенную декларацию.

Между тем положения ст. ст. 165 и 167 НК РФ в их взаимосвязи не дают оснований для данного утверждения, поскольку не содержат исключений, которые лишали бы таких налогоплательщиков гарантированного права в течение 180-дневного срока документально подтвердить налоговые преференции по совершенной операции.

В силу ст. 106 Кодекса налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действия или бездействие) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность. Следовательно, если отсутствует хотя бы один из признаков, образующих состав правонарушения, привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности недопустимо.

Решение инспекции принято до истечения предоставленного налогоплательщику законом 180-дневного срока - 09.01.2008, при том, что последняя отметка на документах, подтверждающих фактический вывоз товара, датирована 09.07.2007. Таким образом, в настоящем случае отсутствует событие налогового правонарушения, так как у общества не возникла обязанность по исчислению и уплате налога на добавленную стоимость за указанный налоговый период - не истекли 180 дней для документального подтверждения правомерности применения налоговой ставки 0%, указанный вывод также отражен в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.06.2009 г. N 2778/09 по аналогичному делу.

Кроме того, согласно сформулированной в Письмах Минфина от 06.08.2007 N 03-07-08/225, от 12.03.2007 N 03-07-08/34, от 30.08.2006 N 03-04-08/183 и Письмах ФНС России от 11.10.2006 N ШТ-6-03/996@, от 09.08.2006 N ШТ-6-03/786@ официальной позиции государственных органов, осуществляющих функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в налоговой сфере, а также функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий
бюджет налогов и сборов, у перевозчиков, не представляющих таможенные декларации, существует обязанность определять налоговую базу на момент оказания услуг в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 167 НК РФ и представлять документы, подтверждающие нулевую ставку НДС, не позднее 20-го числа следующего после оказания услуг месяца. В ином случае НДС должен быть уплачен по ставке 18 процентов.

Следовательно, ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ правомерно определило налоговую базу в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 167 НК РФ, т.е. в день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Согласно утверждению налогового органа налогоплательщик представил акт выполненных работ раньше, чем фактически работы были осуществлены, указанные в акте выполненных работ работы были не выполнены, так как нефтепродукты по ВГТД 10006005/250607/0002533 и ВГТД 10006005/190607/0002454 в количестве 29 458 522 тонн вывезены в июле. При этом налоговый орган не обратил внимания на то, что услуги по вывозу нефтепродуктов ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ для ЗАО “Олемин Инвест“ не оказывало. Оказанные налогоплательщиком для агента услуги касались перевалки нефтепродуктов из хранилища на наливном пункте “Никольское“ в железнодорожные цистерны на начальном этапе их транспортировки на экспорт.

Инспекция также в обжалуемом решении указывает на то, что количество нефтепродуктов согласно ВГТД N 10006005/250607/0002533, ВГТД N 10006005/190607/0002454 не соответствует представленному акту выполненных работ, в результате чего, перевалка нефтепродуктов фактически не была выполнена.

Однако данная претензия налогового органа также не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку из анализа положения п. 4 ст. 165 НК РФ следует, что при реализации работ (услуг), предусмотренных пп. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ, для подтверждения применения налоговой ставки 0% и налоговых вычетов по НДС налогоплательщик представляет таможенную декларацию в случае, если перемещение товаров, независимо от таможенного режима под который они помещены, производились трубопроводным транспортом или по линиям электропередачи, а также при оказании услуг, непосредственно связанных с перевозкой (транспортировкой) товаров, помещенных под таможенный режим международного таможенного транзита. Учитывая, что ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ не оказывало таких услуг, поскольку транспортировка товара трубопроводным транспортом до наливного пункта “Никольское“ производилось без его участия, ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ не обязано представлять в налоговый орган таможенные декларации для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0%.

Судом также правильно установлено, что в налоговой декларации раздела 3 НДС 18% ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ отразило общую сумму налоговых вычетов в размере 14 964 424 руб., которые включили в себя суммы налога, предъявленные организации и уплаченные при приобретении товаров (услуг), а также сумму 6 599 741 руб., являющуюся суммой, исчисленной с даты отгрузки товаров. Данное обстоятельство подтверждается справкой о сумме возмещаемого НДС за июнь 2007 года, а также документами, подтверждающими вычеты - “Счета-фактуры контрагентов“.

Общая сумма начисленного налога за июнь 2007 года составила 15 356 038 руб. В итоге сумма НДС, начисленная к уплате за рассматриваемый период, составила 385 069 руб.

Налоговый орган в своем решении указал на раздельный учет, для целей исчисления НДС по операциям реализации товаров, подлежащих налогообложению по различным налоговым ставкам, применяемый ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“. Входящий НДС, который относится к общехозяйственным расходам, распределяется пропорционально удельному весу выручки, полученной от операций, облагаемых НДС 18% и облагаемых по налоговой ставке 0 процентов.

При этом обоснованность применения налоговых вычетов заявленных в Разделе 3 “НДС 18%“ декларации по НДС за июнь 2007 года налоговым органом не рассматривалась.

Решение налогового органа не содержит выводов и резолюций о необоснованности применения налогоплательщиком заявленных в Разделе 3 “НДС 18% “ декларации по НДС за июнь 2007 года налоговых вычетов в размере 14 964 424 руб., следовательно, Инспекция подтвердила указанные вычеты.

При этом налоговый орган признал необоснованным применение налоговых вычетов заявленных в Разделе 5 “НДС 0%“ декларации по НДС за июнь 2007 года по ставке 0% в размере 6 544 руб. ввиду неподтверждения обоснованности применения ставки 0 процентов в отношении реализации услуг на сумму 45 814 499 руб.

Между тем, налогоплательщик не обязан вместе с декларацией по НДС по ставке 0% и документами, предусмотренными ст. 165 НК РФ, представлять документы, подтверждающие налоговые вычеты. Как отмечено в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 N 15557/06, N 15311/06 и N 14385/06, такая обязанность по представлению документов в обоснование заявленных налоговых вычетов возникает у налогоплательщика только при направлении ему налоговым органом соответствующего требования. Поскольку положения статей 165 и 172 НК РФ не требуют представления одновременно с налоговой декларацией счетов-фактур и документов о взаимоотношениях с поставщиками экспортированного товара для обоснования правомерности применения налоговых вычетов по экспортным операциям, налоговый орган не может отказать в возмещении сумм НДС только на том основании, что налогоплательщик не представил указанных документов, если эти документы не были истребованы налоговым органом.

При этом налогоплательщик, в ответ на выставленное в его адрес налоговым органом требование, в подтверждение обоснованности применения спорных вычетов направил в адрес Инспекции копии всех истребованных документов (том 1, л.д. 83 - 102, том 2, л.д. 101 - 132, том 3, л.д. 2 - 35).

Судом также правильно установлено, что одним из оснований, послужившим к привлечению налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ явилась несвоевременная и неполная уплата НДС.

Однако решениями Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2008, 27.05.2008, 11.03.2008. 10.06.2008, 22.04.2008 и 15.05.2008 по делам А40-52239/07-108-310, А40-57940/07-98-326, А40-53394/07-4-319, А40-69146/07-139-422, А40-69144/07-129-411 и А40-2983/08-115-12 решения ИФНС России N 4 по г. Москве, которыми ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ был доначислен НДС в размере 17 515 377 руб., были признаны незаконными. Следовательно, на момент принятия оспариваемого решения налогового органа задолженность ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ перед бюджетом по НДС отсутствовала.

Таким образом налогоплательщиком были представлены в налоговый орган все предусмотренные НК РФ документы, обосновывающие право на применение льготной ставки 0% по НДС.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены доводы апелляционной жалобы, однако, основанием к отмене решения они не являются.

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит два основания для отмены вынесенного решения: вынесение решения налоговым органом по истечении 180-дневного срока и не подтверждение налогоплательщиком суммы реализации, заявленной в декларации, представленным пакетом документов. Данные доводы не опровергают аргументов, положенных судом первой инстанции в основу решения, в силу следующих обстоятельств.

Довод о принятии налоговым органом решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по истечении 180-дневного срока не имеет принципиального значения для существа рассматриваемого дела.

Доначисление суммы НДС по ставке 18% в отношении выручки ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ является незаконным, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 17 НК РФ налог считается установленным лишь в том случае, когда определены налогоплательщики и элементы налогообложения, в том числе налоговая база. В данном случае в рассматриваемом периоде - июне 2007 года налоговая база, отсутствует, т.к. у налогоплательщика еще не возникла обязанность исчислить и уплатить налог.

При реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных пп. 1 - 3 п. 1 ст. 164 НК РФ (в том числе при реализации товаров на экспорт) моментом определения налоговой базы является последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ. При этом НК РФ предоставляет 180-дневный срок для сбора и представления в налоговый орган документов, подтверждающих обоснованность применения налогового вычета и право не производить обложение налогом на добавленную стоимость оборота по экспортной реализации в течение этого срока. Обязанность исчислить налог возникает на 181 день в случае неподтверждения обоснованности применения нулевой ставки.

В соответствии с Постановлением ВАС РФ от 02 июня 2009 года N 2778/09, нашедшему отражение и в обжалуемом налоговым органом решении суда первой инстанции, положения статей 165 и 167 НК РФ в их взаимосвязи не дают оснований для лишения налогоплательщиков гарантированного права в течение 180-дневного срока документально подтвердить налоговые преференции по совершенной операции.

ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ мог не верно определить период и налоговую базу, и подать налоговую декларация с комплектом подтверждающих документов в налоговый орган.

Однако предоставление налоговой декларации до истечения 180-дневного срока не порождает у налогоплательщика обязанности исчислить и уплатить налог.

В данном случае налогоплательщик выбрал в качестве налогового периода июнь 2007 года, не приняв во внимание, что пакет документов у него был собран в июле 2007 года.

Соответственно, налоговый орган по результатам камеральной налоговой проверки не имел права привлекать общество к ответственности и взыскивать денежные средства, а в силу положений п. 3 ст. 88 НК РФ при выявлении несоответствия сведений, был обязан сообщить об этом налогоплательщику и предложить ему представить в течение пяти дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок. Вместо этого налоговый орган, отказываясь принимать пояснения налогоплательщика, привлек общество к ответственности.

Таким образом, привлечение общества к ответственности и начисление суммы НДС по ставке 18% в отношении выручки ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ является незаконным, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 17 НК РФ налог считается установленным лишь в том случае, когда определены налогоплательщики и элементы налогообложения, в том числе налоговая база. В данном случае в рассматриваемом периоде - июне 2007 года, по которому вынесено обжалуемое налогоплательщиком решение налогового органа N 18/454 от 20 декабря 2007 г., налоговая база отсутствует.

Соответственно, вынесение налоговым органом решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по истечении 180-дневного срока не имеет значения для существа рассматриваемого дела, поскольку в спорном периоде - июне 2006 года, по которому ИФНС N 4 по г. Москве вынесено решение, отсутствует событие налогового правонарушения, т.к. у общества на тот момент не возникла обязанность по исчислению и уплате налога.

Более того, в распоряжении налогового органа имеются все необходимые документы, подтверждающие правомерность применения налоговой ставки 0%. При этом данные документы были собраны и представлены в налоговый орган в течение 180 дней. Данные обстоятельства нашли отражение и правильное толкование в решении суда первой инстанции.

Довод налогового органа о не подтверждении налогоплательщиком суммы реализации, заявленной в декларации, представленным пакетом документов является противоречащим доказательствам по делу и нормам НК РФ.

Ссылка налогового органа о несоответствии суммы реализации по декларации за июнь 2007 года является не соответствующей обстоятельствам дела.

Сумма реализации в размере 45 814 499 руб. была отражена в первичной налоговой декларации ошибочно и ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ 23 июля 2007 года представил в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по налоговой ставке 0% за июнь 2007 года, в которой была указана реализация в сумме 4 581 499 руб.

Суд первой инстанции надлежаще изучил представленные доказательства и сделал обоснованный вывод о необоснованности данного довода налоговой инспекции, отраженный в решении по настоящему делу.

Более того, в распоряжении налогового органа имелись и имеются все необходимые документы, подтверждающие правомерность применения налоговой ставки 0%. Данные документы были собраны и представлены в налоговый орган в течение 180 дней, предоставленных налогоплательщику НК РФ. Данное обстоятельство налоговым органом не оспаривается.

Соответственно раз общество в течение установленного законом срока представило в ИФНС N 4 по г. Москве все необходимые документы, подтверждающие правомерность и обоснованность применения налоговой ставки 0%, то у налогового органа отсутствовали основания для принятия решения N 18/454 от 20 декабря 2007 г. о доначисления обществу суммы НДС по ставке 18% и привлечения общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не может быть принят во внимание довод налогового органа о том, что налогоплательщиком был неверно определен период определения налоговой базы из-за ошибочного толкования положений ст. 167 НК РФ. При этом налоговый орган утверждает, что в отношении услуг, оказанных ЗАО “ТНП-ТРАНСКОМ“ для ЗАО “Олемин Инвест“ моментом определения налоговой базы является последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, подтверждающих обоснованность применения налогоплательщиком в налоговом периоде ставки НДС 0 процентов.

Довод налогового органа о том, что неверное определение момента определения налоговой базы само по себе является достаточным основанием для доначисления обществу недоимки, начисления пеней и привлечения его к ответственности за неуплату налога, не соответствует закону.

Налоговый орган, проводя камеральную проверку поданной налогоплательщиком в общем порядке (на 20-е число месяца, следующего за месяцем экспорта) декларации по НДС, не вправе доначислить сумму НДС исходя из ставки 18 процентов, так как на момент проверки налоговая база еще не сформировалась (п. 9 ст. 167 НК РФ). Следовательно, основания для исчисления у уплаты налога на момент вынесения решения по проведенной камеральной проверке отсутствуют, равно как и отсутствуют основания привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ (отсутствует состав правонарушения ввиду отсутствия объекта).

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

На основании статей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.09.2009 по делу N А40-18662/08-14-59 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО

Судьи

Т.Т.МАРКОВА

Н.О.ОКУЛОВА