Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2009 N 09АП-25697/2009-АК по делу N А40-62836/09-33-420 Заявление о признании недействительным решения налогового органа удовлетворено правомерно, так как возможность привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности при доначислении ему налогов исходя из рыночных цен налоговым законодательством не установлена.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 декабря 2009 г. N 09АП-25697/2009-АК

Дело N А40-62836/09-33-420

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2009 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей Р.Г. Нагаева, П.В. Румянцева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 10 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2009

по делу N А40-62836/09-33-420, принятое судьей О.Я. Черняевой,

по заявлению ЗАО “Техностройпрограмма“

к ИФНС России N 10 по г. Москве, УФНС России по г. Москве

о признании недействительными решений в части.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Никитина В.Ю.
по дов. N б/н от 04.08.2009;

от заинтересованных лиц

- ИФНС России N 10 по г. Москве - Белялетдинова А.А. по дов. N 05юр-41 от 24.03.2009;

- УФНС России по г. Москве - не явился, извещен.

установил:

ЗАО “Техностройпрограмма“ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения N 3192 от 31.12.08 г. в части установления неполной уплаты налога на прибыль в сумме 21 885 358 рублей, НДС в сумме 17 807 118 рублей, уменьшения убытков на сумму 7 594 073 рубля за 2004 - 2006 года по данным налогового учета, уменьшения предъявляемого к возмещению из бюджета НДС в сумме 1 492 506 рублей, исчисления соответствующих пеней по налогу на прибыль и НДС и привлечения к налоговой ответственности в виде соответствующих сумм штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), недействительным решения УФНС России по г. Москве N 21-19/0197762 от 05.03.09 г., принятое по апелляционной жалобе (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 14.10.2009 г. заявленные требования удовлетворены в части признания недействительным решения ИФНС России N 10 по г. Москве N 3192 от 31.12.08 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении ЗАО “Техностройпрограмма“ в части установления неполной уплаты налога на прибыль в сумме 21 885 358 рублей, НДС в сумме 17 807 118 рублей, уменьшения убытков на сумму 7 594 073 рубля за 2004-2006 года по данным налогового учета, уменьшения предъявляемого к возмещению из бюджета НДС в сумме 1 492 506 рублей, исчисления соответствующих
пеней по налогу на прибыль и НДС и привлечения к налоговой ответственности в виде соответствующих сумм штрафа по п. 1 ст. 122 Кодекса как несоответствующее налоговому законодательству. В остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ИФНС России N 10 по г. Москве (далее -налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части удовлетворенных требований, указывая на то, что при вынесении решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение по делу.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

УФНС России по г. Москве в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителя заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов за период с 01.01.04 г. по 31.12.06 г. Проверка начата 22.11.07 г., закончена 12.09.08 г., выездная проверка 4 раза приостанавливалась, что следует из акта проверки.

По результатам проверки составлен акт N 2614 от 12.11.08 г.

31.12.08 г.
инспекцией вынесено решение N 3192 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Согласно решения общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 4 673 340 руб., начислены пени в размере 15 695 738 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 21 885 358 руб., НДС в сумме 17 920 536 руб., установлено завышение убытка при исчислении налоговой базы в размере 11 052 982 руб., установлено завышение НДС, предъявленного к возмещению в сумме 1 744 502 руб.

Обществом подана апелляционная жалоба в УФНС России по г. Москве.

05.03.09 г. решением Управления N 21-19/0197762 жалоба общества оставлена без удовлетворения, а решение инспекции - без изменения.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на взаимозависимость лиц, а именно, по мнению налогового органа, в связи с тем, что ЗАО “Международный промышленный банк“ является учредителем ЗАО ЧОП “Интербезопасность“, а Генеральный Директор ЗАО “ТехноСтройПрограмма“ Федянович Д.И. в свою очередь получал доход в ЗАО ЧОП “Интербезопасность“, то ЗАО “Международный промышленный банк“, ЗАО “ТехноСтройПрограмма“, ООО “Межпромбанк Плюс“, НКО ЗАО “Международный клиринговый центр“ являются взаимозависимыми лицами.

Данный довод отклоняется в связи со следующим.

ЗАО “Международный промышленный банк“ является учредителем, но не участником (акционером) ЗАО ЧОП “Интербезопасность“, что подтверждается списком владельцев именных ценных бумаг (реестра акционеров) общества на 14.10.2009 г., 31.12.2008 г., 01.08.2005 г., 01.09.2004 г., 12.05.2004 г., 08.01.2004 г.

Таким образом, ни на момент заключения в 2004 - 2005 г. сделок по аренде помещений, ни на дату проведения выездной проверки налоговым органом, ни на дату вынесения решения Арбитражным судом г. Москвы по настоящему делу данные общества не являлись взаимозависимыми лицами.

Факт
взаимосвязанности лиц в соответствии ст. 20 Кодекса во взаимосвязи со ст. 40 Кодекса по тем или иным основаниями должен быть установлен именно на момент заключения договора или установления цены сделки.

Федянович Д.И. в 2004 - 2005 г. генеральным директором ЗАО “ТехноСтройПрограмма“ не являлся. Оснований для признания взаимозависимости не имеется.

Все сделки от имени ЗАО “ТехноСтройПрограмма“ подписаны иными лицами -генеральными директорами Громовым В.Г., Сахаровым Д.Г.

Налоговым органом обратного, равно как и того, что Федянович Д.И. получал доход в ЗАО ЧОП “Интербезопасность“ в проверяемый период, не установлено.

Кроме того, Ф.И.О. Д.И. дохода в ЗАО “ЧОП Интербезопасность“ от деятельности, не связанной с руководящей работой, не свидетельствует о взаимосвязанности ЗАО “ТехноСтройПрограмма“ и ООО ЧОП “Интербезопасность“, поскольку не предполагает наличие распорядительных полномочий как Ф.И.О. Д.И. у ЗАО “ЧОП Интербезопасность“, так Ф.И.О. Д.И. в отношении ЗАО “ЧОП Интербезопасность“.

Довод инспекции относительно значительного колебания цен в пределах непродолжительного периода времени (более 20%) не может быть принят во внимание.

Инспекция в обоснование своего довода указывает на следующее.

В соответствии с договором N 001-010404 от 12.05.2004 г., ставка арендной платы за период с 01.04.2004 г. по 31.12.2006 г. для члена Совета Федерации Федерального Собрания РФ Пугачева С.В. установлена в размере 75 руб. за 1 кв. м в месяц (без НДС).

Таким образом, арендная ставка в 75 руб. за 1 кв. м в месяц (без НДС) для Пугачева С.В. была установлена 12.05.2004 г.

Ставка арендной платы в размере 202 руб. за 1 кв. м (без НДС) была установлена для иных арендаторов начиная с 01.04.2005 г., на что указывается в решении от 31.12.2008 г.

Между тем, ставки арендной платы в размере
75 руб. и 202 руб. за 1 кв. м были установлены с разницей почти в один год. Таким образом, данный срок не может быть признан “непродолжительным“.

При этом ставка арендной платы начиная с 01.04.2005 г. для всех арендаторов в период с 01.04.2005 г. по 31.12.2006 г. составляла 202 руб. за 1 кв. м в месяц (без НДС).

В соответствии пп. 4 п. 2 ст. 40 Кодекса, налоговые органы при осуществлении контроля вправе проверять правильность применения цен по сделкам при отклонении более чем на 20 процентов от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Следовательно, условия данной статьи при осуществлении налогового контроля не были выявлены и доказаны.

При сравнении ставок арендной платы в течение 2004 г., то значительного колебания уровня цен не наблюдается, о чем свидетельствует следующее:

-------------T-------------T------------T--------------T------------T------------------¬

¦Номер ¦Арендатор ¦Срок аренды ¦Ставка за 1 ¦S, кв. м ¦Отклонения ¦

¦договора ¦ ¦ ¦кв. м в месяц,¦ ¦ ¦

¦ ¦ ¦ ¦без НДС ¦ ¦ ¦

+------------+-------------+------------+--------------+------------+------------------+

¦Договор ¦Пугачев С.В. ¦3 года ¦75 ¦211 ¦К ЗАО “МПБ“ и НКО ¦

¦N 01- ¦ ¦(01.04.04 - ¦ ¦ ¦ЗАО “МКЦ“ ¦

¦010404 от ¦ ¦01.03.07) ¦ ¦ ¦(71,13/75 x 100%) ¦

¦12.05.04 г. ¦ ¦ ¦ ¦ ¦3,87
р. (5,16%) ¦

+------------+-------------+------------+--------------+------------+------------------+

¦Договор ¦НКО ЗАО ¦359 дней ¦71,13 ¦48,5 ¦К Пугачеву С.В. ¦

¦N 2 от ¦“МКЦ“ ¦(08.01.04 - ¦ ¦ ¦(75/71,13 x 100%) ¦

¦08.01.04 г. ¦ ¦31.12.04), ¦ ¦ ¦3,87 р. (5,44%) ¦

¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦К ЗАО “МПБ“ ¦

¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦0 р. (0%) ¦

+------------+-------------+------------+--------------+------------+------------------+

¦Договор ¦ЗАО ¦11 мес. ¦71,13 ¦4028,6 ¦К Пугачеву С.В. ¦

¦N УД/04- ¦“МПБ“ ¦(01.09.04 - ¦ ¦(с 01.09.04)¦(75/71,13 x 100%) ¦

¦1055 ¦ ¦31.07.05) ¦ ¦4357,6 ¦3,87 р. (5,44%) ¦

¦от 01.09.04 ¦ ¦ ¦ ¦с (21.12.04)¦К НКО ЗАО “МКЦ“ ¦

¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦0 р. (0%) ¦

L------------+-------------+------------+--------------+------------+-------------------

Таким образом, ставки арендной платы, установленные в течение одного периода (2004 г.), не имели отклонений между собой более чем на 20%, что подтверждается договором аренды от 12.05.04 г. N 01-010404 с Пугачевым С.В., договором N УД/03-07777 от 01.10.2003 с ЗАО “Межпромбанк“, договором N 2 от 08.01.2004 г. с ЗАО “Межрегиональный Клиринговый центр“.

Довод налогового органа относительно неправомерности сравнения ставок арендной платы с размером такой платы для Пугачева С.В. отклоняется в связи со следующим.

Договор аренды N 001-010404 от 12.05.2004 г. с сенатором Пугачевым А.С. не является идентичным (однородным) по отношению к договорам аренды с иными арендаторами, поскольку между собой они отличаются по следующим признакам: по составу сторон (физическое лицо и коммерческие организации), по предмету регулирования (ГК РФ и ФЗ “О защите прав потребителей“), по целевому использованию (аренда помещений, используемых в предпринимательских целях и в общественных целях), сроку аренды, т.е. отличаются по существенным условиям, поэтому не могут быть отнесены к идентичным (однородным).

Кроме того, ставка арендной платы по договору аренды с Пугачевым С.В. не изменялась в связи с тем, что указанный договор был заключен на три года, а ставка арендной платы была установлена при подписании договора.

Таким образом, сравнение ставки арендной платы по указанному договору со ставками арендной платы по договорам аренды с другими организациями, заключенными обществом в 2005 и в 2006 г. (на срок менее одного года и для использования в коммерческих целях) с целью применения ст. 40 Кодекса является неправомерным.

Следует отметить, что при вынесении решения от 31.12.2008 г. налоговый орган не установил наличия ни одного случая, указанного п. 2 ст. 40 Кодекса, при наличии которых у налогового органа возникает право проверить правильность применения цен по сделкам (размера арендной платы).

Соответственно, налоговый орган не имел право совершать действия, предусмотренные ст. 40 Кодекса, а именно: определять рыночную цену сделок, устанавливать отклонение цены сделки более чем на 20% от рыночной, доначислять суммы налога и пени исходя из установленных рыночных цен.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает, что при определении рыночной цены инспекцией использовались отчеты об оценке, сделанные специалистами АНО “Союзэкспертиза“, письмо от 25.03.2008 г. N б/н из ООО “Найт Фрэнк“ (лицензия Минимущества РФ N 008504 от 04.03.2004 на осуществление оценочной деятельности), письмо ТУ ФАУФИ по г. Москве от 19.02.2008 N 30-12/1617, договор аренды помещений N 1/С от 15.02.2001 г., предоставленный ЗАО “Спектрум-Трэвэл“.

Данный довод инспекции отклоняется по следующим основаниям.

В силу пункта 11 статьи 40 Кодекса при определении и признании рыночной цены услуг могут использоваться официальные источники информации о рыночных ценах на однородные услуги.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.01.2005 N 11583/04 указано, что определение рыночных цен производится по правилам статьи 40 Кодекса, официальные источники информации не могут использоваться без учета этих положений, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

В данном случае в качестве официального источника информации о средних рыночных ценах аренды объектов недвижимости налоговым органом использовались сведения, полученные в ходе проверки из АНО “Союзэкспертиза“.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, отчеты названной организации не определили рыночную цену арендной платы по сделкам с идентичными товарами, работами, услугами в сопоставляемых условиях.

Из отчетов АНО “Союзэкспертиза“ усматривается, что для расчета величины арендной ставки использованы данные, опубликованные на страницах печатных изданий государственной библиотеки им. Ленина.

Кроме того, в отчетах указано, что оценщик не производил осмотр помещений на дату оценки и не измерял физические параметры оцениваемого объекта.

Как указал суд первой инстанции, оценщик взял за основу сравнительный подход при определении рыночной ставки аренды и для сравнения использовал помещения в “бизнес центрах“, “офисных зданиях“, с парковкой, с круглосуточной охраной и интернетом. Между тем, здание с арендуемыми помещениями не обладало такими характеристиками и его нельзя сравнить с современными “бизнес-центрами“.

Также суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу относительно не соответствия выводов оценщика об удовлетворительном состоянии помещений “первого этажа и выше“ и их характеристиках реальному состоянию помещений как до проведения ремонтных работ, так и в период их проведения.

Таким образом, суд правомерно указал, что названные отчеты не могут быть признаны надлежащим доказательством правильности определения налоговым органом критерия средней рыночной цены на услуги по аренде нежилых помещений.

Письма ООО “Найт Фрэнк“, ТУ ФАУФИ по г. Москве, договор аренды помещений N 1/С от 15.02.2001 г., предоставленный ЗАО “Спектрум-Трэвэл“, на которые указывает налоговый орган, не могут быть отнесены к официальным источникам информации о рыночных ценах на товары, работы, услуги.

При доначислении налога в нарушение требований статьи 40 Кодекса инспекция не учла конкретные экономические условия и специфические особенности сдаваемых в аренду площадей. Инспекцией не выяснена и не учтена информация о цене услуг по сдаче в аренду аналогичного, соответствующего по техническим условиям помещения, иные существенные обстоятельства, влияющие на размер арендной платы и имеющие значение для определения цены сделки.

Довод инспекция относительно определения уровня рыночных цен по правилам ст. 40 Кодекса был предметом рассмотрения суда первой инстанции и переоценке не подлежит.

Как указал суд первой инстанции, при определении рыночной цены налоговым органом: не исследован и не отражен вопрос о наличии спроса на услуги по аренде помещений, тогда как пунктом 4 статьи 40 Кодекса определено, что рыночной ценой

товара (работ, услуг) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения; не соблюден принцип определения рыночной цены в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях при проведении анализа, что не соответствует требованиям пунктов 4 и 9 статьи 40 Кодекса. В соответствии с п. 9 ст. 40 Кодекса при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств; не обоснована материалами проверки идентичность или однородность помещений, которые использовались для определения рыночной стоимости арендной платы (п. п. 4, 6, 7 ст. 40 Кодекса), и не исследованы обстоятельства, которые могли повлиять на цену аренды при сопоставимых условиях, такие как: площадь арендуемых помещений и их состояние, срок аренды, наличие коммуникаций (проводная связь и интернет), обеспеченность помещений необходимой мебелью; не использовалась информация о заключенных на момент реализации товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях, следовательно, не соблюдены условия п. 9 ст. 40 Кодекса.

На основании чего, суд сделал правильный вывод, что у налогового органа отсутствовали основания для вынесения решения о доначислении налога и пени в соответствии со ст. 40 Кодекса.

Довод инспекции относительно правомерности привлечения налогоплательщика к ответственности, исходя из положений ст. 40 Кодекса, подлежит отклонению.

В соответствии с п. 3 ст. 40 Кодекса в случаях, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что указанной нормой возможность привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности при доначислении ему налогов, исходя из рыночных цен, не установлена.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству. Нормы материального права правильно применены судом.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, однако, они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2009 по делу N А40-62836/09-33-420 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Л.Г.ЯКОВЛЕВА

Судьи

Р.Г.НАГАЕВ

П.В.РУМЯНЦЕВ