Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2009 N 09АП-21286/2009-АК, 09АП-22701/2009-АК по делу N А40-84751/08-130-637 Заявление о признании незаконным постановления антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ обоснованно удовлетворено, так как оспариваемое постановление не содержит описания и характеристик виновности общества в совершении вмененного правонарушения, в связи с чем представляется правомерным вывод суда первой инстанции о том, что вина заявителя не выяснена и субъективная сторона состава правонарушения не установлена.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 декабря 2009 г. N 09АП-21286/2009-АК,

09АП-22701/2009-АК

Дело N А40-84751/08-130-637

Резолютивная часть постановления объявлена 21.12.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 28.12.2009.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Якутова Э.В., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Степкиным М.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Федеральной антимонопольной службы и ОАО “Мосэнерго“

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2009

по делу N А40-84751/08-130-637 судьи Кононовой И.А.,

по заявлению ОАО “МОЭК“

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: ОАО “Мосэнерго“, ОАО “МТК“,

о признании недействительным и отмене постановления от 18.11.2008 N 1 14.32/515-08 о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Серегина Д.И. по доверенности от 20.06.2009
N 1042, паспорт <...>, Страховой Т.Ю. по доверенности от 08.10.2009 N 978, паспорт <...>,

представителя ответчика Романенковой И.И. по доверенности от 07.05.2009 N ИА/13477, удостоверение N 0787,

представителя ОАО “Мосэнерго“ Чоракаева К.Э. по доверенности от 05.08.2009 N 12-07/ПР-635, удостоверение 50/6315,

представителя ОАО “МТК“ Гурбатовой Е.А. по доверенности от 07.12.2009, удостоверение N 10120,

установил:

ОАО “МОЭК“ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным постановления ФАС России от 20.11.2008 N 1 14.32/515-08 о привлечении Общества к административной ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере одной сотой от суммы выручки, полученной от производства и продажи тепловой энергии, что составляет 348 354 000 руб.

Решением от 30.01.2009 суд удовлетворил заявленные требования, указав при этом на то, что постановление о привлечении к административной ответственности не мотивированно, в нем не отражены обстоятельства правонарушения, не указано в чем оно выразилось, не установлена вина лица, привлекаемого к административной ответственности, а также на отсутствие расчета подлежащего взысканию штрафа.

Здесь и далее по тексту, видимо, допущена опечатка: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда имеет дату 06.04.2009, а не 26.04.2009.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2009 указанное решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 09.07.2009 решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2009 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда г. Москвы от 26.04.2009 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При этом кассационный суд указал на то, что по делу об административном правонарушении права ОАО “Мосэнерго“ затронуты, однако Общество судом к участию при рассмотрении административного дела не привлечено.

Кассационный суд указал, что то обстоятельство, что при производстве по
делу об административном правонарушении ОАО “Мосэнерго“ антимонопольным органом не признано потерпевшей стороной, не может служить основанием для вывода о ненарушении его прав, поскольку решением ФАС России от 24.08.2008 установлено нарушение прав ОАО “Мосэнерго“ согласованными действиями ОАО “МОЭК“, которое привлечено к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2009 признано незаконным и отменено постановление ФАС России от 18.11.2008 N 1 14.32/515-08 о привлечении ОАО “МОЭК“ к административной ответственности по ст. 14.32 КоАП.

В обоснование решения суд первой инстанции указал на то, что постановление о привлечении к административной ответственности не мотивированно, в нем не отражены обстоятельства правонарушения, не указано в чем оно выразилось, не установлена вина лица, привлекаемого к административной ответственности. Суд пришел к выводу о том, что ОАО “Мосэнерго“ неправомерно не было привлечено к участию в деле об административном правонарушении в качестве потерпевшего, чем были нарушены его права, предусмотренные ст. 25.2 КоАП РФ.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ФАС России в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что объективной стороной правонарушения являлось совершение согласованных действий, которые привели к созданию препятствий доступу ОАО “Мосэнерго“ на рынок услуг по теплоснабжению. Пояснил, что действия ОАО “МОЭК“ образовали состав административного правонарушения, за которое Общество привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере одной сотой от суммы выручки от реализации и продажи тепловой энергии за 2007 год, то есть в пределах санкции, предусмотренной ст. 14.32 КоАП РФ.

Третье лицо - ОАО “Мосэнерго“, не согласившись с данным решением суда первой инстанции, в апелляционной жалобе также
просит его отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом податель жалобы ссылается на то, что права ОАО “Мосэнерго“ не затронуты, и привлечение ОАО “Мосэнерго“ к рассмотрению дела об административном правонарушении не является обязательным. Считает, что факт нарушения ОАО “МОЭК“ антимонопольного законодательства установлен вступившим в законную силу судебным актом по спору с участием тех же лиц, по делу N А40-74662/08-120-404. Указывает, что суд при рассмотрении дела не установил невиновность ОАО “МОЭК“ в совершении вменяемого правонарушения.

В судебном заседании представитель ОАО “МОЭК“ доводы апелляционной жалобы не признал, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. Указал, что оспариваемое постановление незаконно и необоснованно. Указывает, что в нарушение ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении не выяснен и не установлен размер ущерба, причиненного административным правонарушением. Считает, что в рамках дела N А40-74662/08-120-404 исследовалась только недопустимость с точки зрения антимонопольного законодательства согласованных действий, что недостаточно для полного определения объективной стороны правонарушения. Указывает на то, что неверно определен размер административного штрафа.

Представитель ООО “МТК“ полностью поддержал правовую позицию ОАО “МОЭК“, доводы апелляционной жалобы не признал, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, решением ФАС России от 29.08.2008 N 1 11/57-08 ОАО “МОЭК“ признано нарушившим ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“
в части совершения согласованных действий, которые могут привести к созданию препятствий доступу ОАО “Мосэнерго“ на рынок оказания услуг по теплоснабжению.

Определением от 03.10.2008 ФАС России в отношении ОАО “МОЭК“ возбуждено дело N 1 14.32/515-08 об административном правонарушении.

01.11.2008 в отношении ОАО “МОЭК“ составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.32 КоАП РФ.

Оспариваемым постановлением от 18.11.2008 ОАО “МОЭК“ привлечено к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.32 КоАП РФ, и на него наложен штраф в размере одной сотой от суммы выручки, полученной от производства и продажи тепловой энергии, что составило 348 354 000 рублей.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы.

В силу ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, а также соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

Согласно ст. 14.32 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент вынесения постановления) заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

В соответствии с п. 4, п. 6 ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, мотивированное решение по делу.

В настоящем случае апелляционный суд считает обоснованным
вывод суда первой инстанции о том, что постановление о привлечении к административной ответственности не мотивированно, в нем не отражены обстоятельства правонарушения, не установлена вина лица, привлекаемого к административной ответственности, в совершении вмененного административного правонарушения.

Ссылка в оспариваемом постановлении на решение Комиссии ФАС России от 29.08.2008 по делу N 1 11/57-08 не может подменять собой необходимость установления и указания в постановлении по делу об административном правонарушении предусмотренных Кодексом РФ об административных правонарушениях конкретных фактических обстоятельств, свидетельствующих о событии, составе вменяемого правонарушения и о виновности лица, привлекаемого к административной ответственности.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вместе с тем оспариваемое постановление не содержит описания и характеристик виновности Общества в совершении вмененного правонарушения, в связи с чем представляется правомерным вывод суда первой инстанции о том, что вина заявителя не выяснена и субъективная сторона состава правонарушения не установлена.

Следует также отметить, что антимонопольным органом в ходе административного расследования, а также при рассмотрении дела в суде не доказана правильность и обоснованность установленного размера административного штрафа, наложенного на Общество.

В соответствии с ч. 3 ст. 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием, может выражаться в величине, кратной стоимости предмета
административного правонарушения на момент окончания или пресечения административного правонарушения.

Согласно Примечанию к ст. 14.31 КоАП РФ, для целей применения главы 14 КоАП РФ под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Между тем антимонопольным органом в ходе административного расследования, а также при рассмотрении дела в суде, не доказаны правильность и обоснованность установленного размера административного штрафа, наложенного на Общество.

Частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом.

Однако в настоящем случае ответчиком не доказано, что сумма штрафа рассчитана антимонопольным органом в установленном законом порядке, в связи с чем сумма штрафа в размере 348 354 000 рублей не может быть признана правильной и обоснованной.

Кроме того, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о необходимости привлечения ОАО “Мосэнерго“ к участию в деле об административном правонарушении в качестве потерпевшего

В силу ч. 3 ст. 25.2 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием потерпевшего. В его отсутствие дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении потерпевшего о месте и времени рассмотрения дела и если от потерпевшего не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Между тем в настоящем случае ОАО “Мосэнерго“, явившееся инициатором возбуждения дела о нарушении ОАО “МОЭК“ антимонопольного законодательства, не было привлечено к участию в административном деле в качестве потерпевшего.

Таким образом, права ОАО “Мосэнерго“ по делу об административном правонарушении затронуты (на что указывается и кассационным судом), в
связи с чем представляется правильным вывод суда первой инстанции о том, что непривлечение ОАО “Мосэнерго“ к участию в административном деле в качестве потерпевшего является существенным нарушением, не позволившим полно и всесторонне рассмотреть дело.

При таких обстоятельствах оспариваемое постановление правомерно признано судом первой инстанции незаконным и отменено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2009 по делу N А40-84751/08-130-637 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.ПРОННИКОВА

Судьи

Б.С.ВЕКЛИЧ

Э.В.ЯКУТОВ