Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2009 N 09АП-26058/2009-АК по делу N А40-118951/09-35-855 Арбитражный суд вправе принимать меры имущественного или неимущественного характера, предусмотренные АПК РФ, для обеспечения прав и интересов заявителя в целях предупреждения причинения материального либо нематериального вреда в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 25 декабря 2009 г. N 09АП-26058/2009-АК

Дело N А40-118951/09-35-855

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

судей Т.Т. Марковой, И.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России N 47 по г. Москве

на определение Арбитражного суда города Москвы

от “22“ октября 2009 года

о принятии обеспечительных мер

по делу N А40-118951/09-35-855,

принятое судьей Панфиловой Г.Е.

по заявлению “ОМНИ СТРУКТУРЕ“ ООО, Республика Сербия

к МИ ФНС России N 47 по г. Москве

о признании незаконным решения налогового органа N 687 от 09.07.2009

при участии
в судебном заседании:

от заявителя - Сергеев П.В. по дов. от 24.09.2009

от заинтересованного лица - Гоман Д.В. по дов. N 05/25 от 21.07.2009

установил:

21.10.2009 г. от заявителя - “ОМНИ СТРУКТУРЕ“ ООО, Республика Сербия поступило заявление о принятии обеспечительных мер в виде:

1. приостановления действия решения МИ ФНС России N; 47 по г. Москве N 687 от 09.07.2009 г. до вступления решения по делу N А40-118951/09-35-855 в законную силу;

2. приостановления до вступления в законную силу решения суда по делу N А40-118951/09-35-855 исполнение решений МИ ФНС России N 47 по г. Москве о приостановлении операций по счетам “ОМНИ СТРУКТУРЕ“ ООО, Республика Сербия:

- в Сбербанке РФ: решение N 2522 от 05.10.2009 г., решение N 2525 от 05.10.2009 г., решение N 2528 от 05.10.2009 г.;

- в ЗАО “ЮниКредит Банк“: решение N 2524 от 05.10.2009 г., решение N 2527 от 05.10.2009 г., решение N 2530 от 05.10.2009 г.;

- в АКБ “ПЕРЕСВЕТ“ (ЗАО) решение N 2523 от 05.10.2009 г., решение N 2526 от 05.10.2009 г., решение N 2529 от 05.10.2009 г.

3. приостановления исполнения решений МИ ФНС России N 47 по г. Москве о взыскании налогов, пеней и штрафов за счет денежных средств налогоплательщика на счетах в банках N 16476 от 05.10.2009 г., N 16477 от 05.10.2009 г., N 16478 от 05.10.2009 г. до вступления решения суда по делу N А40-118951/09-35-855 в законную силу;

4. приостановления взыскания на основании инкассовых поручений от 05.10.2009 г. N 1594, от 05.10.2009 г. N 1592, от 05.10.2009 г. N 1593, от 05.10.2009 г. N 1595, от 05.10.2009 г. N 1596, от 05.10.2009 г., от 05.10.2009
г. от 1597 на бесспорное списание денежных средств со счетов ОМНИ СТРУКТУРЕ“ ООО, Республика Сербия, направленных в АКБ “ПЕРЕСВЕТ“ (ЗАО), до вступления решения суда по делу N А40-118951/09-35-855 в законную силу;

5. запретить МИ ФНС России N 47 по г. Москве осуществлять принудительное взыскание по решению МИ ФНС России N 47 по г. Москве N 687 от 09.07.2009 г. до вступления решения суда по делу N А40-118951/09-35-855 в законную силу.

Заявление ОМНИ СТРУКТУРЕ“ ООО, Республика Сербия о принятии обеспечительных мер было частично удовлетворено судом первой инстанции. Определением суда от 22.10.09 г. суд определил:

Приостановить действие решения МИ ФНС России N; 47 по г. Москве N 687 от 09.07.2009 г. до вступления решения по делу N А40-118951/09-35-855 в законную силу.

Приостановить до вступления в законную силу решения суда по делу N А40-118951/09-35-855 исполнение решений МИ ФНС России N 47 по г. Москве о приостановлении операций по счетам “ОМНИ СТРУКТУРЕ“ ООО, Республика Сербия:

- в Сбербанке РФ: решение N 2522 от 05.10.2009 г., решение N 2525 от 05.10.2009 г., решение N 2528 от 05.10.2009 г.;

- в ЗАО “ЮниКредит Банк“: решение N 2524 от 05.10.2009 г., решение N 2527 от 05.10.2009 г., решение N 2530 от 05.10.2009 г.;

- в АКБ “ПЕРЕСВЕТ“ (ЗАО) решение N 2523 от 05.10.2009 г., решение N 2526 от 05.10.2009 г., решение N 2529 от 05.10.2009 г.

Приостановить исполнения решений МИ ФНС России N 47 по г. Москве о взыскании налогов, пеней и штрафов за счет денежных средств налогоплательщика на счетах в банках N 16476 от 05.10.2009 г., N 16477 от 05.10.2009 г., N 16478 от
05.10.2009 г. до вступления решения суда по делу N А40-118951/09-35-855 в законную силу;

Приостановить взыскание на основании инкассовых поручений от 05.10.2009 г. N 1594, от 05.10.2009 г. N 1592, от 05.10.2009 г. N 1593, от 05.10.2009 г. N 1595, от 05.10.2009 г. N 1596, от 05.10.2009 г., от 05.10.2009 г. от 1597 на бесспорное списание денежных средств со счетов “ОМНИ СТРУКТУРЕ“ ООО, Республика Сербия, направленных в АКБ “ПЕРЕСВЕТ“ (ЗАО), до вступления решения суда по делу N А40-118951/09-35-855 в законную силу.

В остальной части заявление “ОМНИ СТРУКТУРЕ“ ООО, Республика Сербия о принятии обеспечительных мер оставлено без удовлетворения.

С определением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Определение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявления налогоплательщик не обжалует.

Законность и обоснованность вынесенного по делу определения проверены в порядке ст. 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оснований к отмене определения не усматривает.

09.07.2009 г. МИ ФНС России N 47 по г. Москве (заинтересованное лицо) в отношении заявителя - ОМНИ СТРУКТУРЕ“ ООО, Республика Сербия было принято решение N 687 о привлечении ОМНИ СТРУКТУРЕ“ ООО, Республика Сербия к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ и взыскании с заявителя НДС в размере 16
788 723 руб., штрафа в сумме 2 286 682 руб., пени 723 353,61 руб. Заявление налогоплательщика о принятии обеспечительных мер мотивировано тем, что в случае неисполнения обжалуемого решения в добровольном порядке налоговый орган в соответствии с п. п. 1, 2 ст. 46 НК РФ может вынести решение о взыскании налога в принудительном порядке путем направления в банк, в котором открыты счета налогоплательщика, поручения налогового органа на списание и перечисление в бюджет денежных средств со счетов налогоплательщика, которое согласно п. 6 ст. 46 НК РФ исполняется банком не позднее одного операционного для, следующего за днем получения им указанного поручения.

Так в настоящем случае налоговым органом уже приняты меры по принудительному исполнению, принятого решения от 09.07.2009 г. N 687, а именно:

- налоговым органом вынесены решения о взыскании налогов, пеней и штрафов за счет денежных средств налогоплательщика на счетах в банках за N 16476, N 16477, N 16478;

- налоговым органом вынесены решения о приостановлении операций заявителя по счетам от 05.10.2009 г. в Сбербанке РФ (N 2522, 2525, 2828, ЗАО “ЮниКредит Банк“ (N 2524, 2527, 2530), АКБ “ПЕРЕСВЕТ“ (ЗАО) N 2523, 2526, 2529);

- налоговым органом направлены в АКБ “ПЕРЕСВЕТ“ (ЗАО), ЗАО “ЮниКредит Банк“, Сбербанк РФ инкассовые поручения на бесспорное списание денежных средств со счетов заявителя.

Принудительное взыскание вышеуказанных сумм доначисленных: НДС в размере 16 788 723 руб., штрафа в сумме 2 286 682 руб., пени 723 353,61 руб. причинит существенный ущерб заявителю и деятельности предприятия в целом, поскольку означает изъятие из текущей деятельности предприятия крупной суммы денежных средств.

Заявитель - “ОМНИ СТРУКТУРЕ“ ООО является крупной строительной организацией.

В
случае принудительного исполнения решения налогового органа с заявителя будет списана крупная сумма денежных средств (более 15 млн. руб.), что приведет к причинению значительного ущерба заявителю, но и к остановке непрерывного технологического процесса строительства, поскольку заявитель не сможет своевременно произвести расчеты с подрядчиками и поставщиками строительства объектов, что повлечет негативные последствия, виде невыплаты или задержки заработной платы работникам заявителя, нарушения сроков строительства объектов по действующим договорам и начислению и взысканию штрафных санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение заявителем договорных обязательств.

Так, например, согласно условиям заключенных договоров только штрафные санкции заявителя перед заказчиком ООО “Макдоналдс“ за нарушение сроков строительства объектов по действующим на данный момент договорам составят за период с 24.09.2009 г. по 31.12.2009 г. - 236 959 964,46 руб.

Суд также обращает внимание на тот факт, что в случае принятия судом решения о признании недействительным оспариваемого по настоящему делу решения налогового органа, бесспорное взыскание суммы доначисленных налогов, пени и штрафа, будет препятствовать немедленному восстановлению нарушенных прав и охраняемых законом интересов заявителя - “ОМНИ СТРУКТУРЕ“ ООО. В случае принудительного взыскания налоговым органом сумм доначисленных налогов, пени и штрафа, восстановление нарушенного права будет возможно только по прохождению продолжительного периода времени, что окажет негативное воздействие на финансово-хозяйственную деятельность заявителя.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду статья 79 Налогового кодекса РФ, а не статья 76.

Статья 76 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает порядок возврата излишне взысканных сумм налога, который осуществляется по решению налогового органа на основании письменного заявления налогоплательщика. Такое решение принимается налоговым органом в течение двух недель с момента подачи заявления налогоплательщиком. Возврат излишне взысканных
налогов и пени осуществляется налоговым органом в течение одного месяца с момента принятия решения о возврате. В случае непринятия налоговым органом решения о возврате излишне взысканных сумм налогов, возврат осуществляется в судебном порядке путем подачи в арбитражный суд соответствующего заявления об обжаловании действий (бездействия) налогового органа, что займет значительный период времени.

В случае принудительного взыскания сумм доначисленных налогов, пени и штрафа заявитель - “ОМНИ СТРУКТУРЕ“ ООО будет лишен права владеть, пользоваться и распоряжаться указанной суммой. В порядке ст. 79 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган произведет возврат указанной суммы, как излишне взысканной, однако право заявителя по осуществлению правомочий собственника в отношении данных денежных средств в период с момента взыскания до момента возврата, а также упущенная выгода, восстановлены не будут.

Согласно представленной справке заявитель - “ОМНИ СТРУКТУРЕ“ ООО, Республика Сербия располагает имуществом на сумме более чем 32 млн. руб., а также имеет значительную дебиторскую задолженность подрядчиков и заказчиков строительства - более 65 млн. руб., которая в свою очередь превышает в 4 раза превышает сумму доначислений, что подтверждает реальную способность “ОМНИ СТРУКТУРЕ“ ООО, Республика Сербия, в случае неудовлетворения заявления и подтверждения судом правомерности принятого МИ ФНС России N 47 по г. Москве, рассчитаться с бюджетом в полной мере.

Кроме того, исполнение обязанности заявителя по доначисленным суммам налога, пени и штрафа обеспечено безотзывной банковской гарантией АКБ “ПЕРЕСВЕТ“ (ЗАО) г. Москвы N 1020 от 23.09.2009 г., бенефициаром по которой выступает МИ ФНС России N 47 по г. Москве.

Данная безотзывная банковская гарантия на сумму 15 830 953,60 руб. выдана принципалу “ОМНИ СТРУКТУРЕ“ ООО, Республика Сербия, однако исключительно в
интересах бенефициара - МИ ФНС России N 47 по г. Москве, который на основании ст. 374 в случае отказа судом заявителю в удовлетворении требований, без каких-либо ограничений получит причитающиеся с заявителя денежные средства на основании предъявления банку письменного требования. Письменное обязательство банка по банковской гарантии представлено в налоговый орган 30.09.2009 г., что подтверждается письмом N 565н-01/2009 от 30.09.2009 г.

Срок действия банковской гарантии установлен с даты выдачи до 22.09.2010 г. Представленная безотзывная банковская гарантия АКБ “ПЕРЕСВЕТ“ (ЗАО) г. Москвы N 1020 от 23.09.2009 г. подписана Президентом АКБ “ПЕРЕСВЕТ“ (ЗАО) Швец А.А. и главным бухгалтером Ломовой С.М.

Согласно представленной выписке из протокола N 1 от 16.05.2008 г., повесткой которого было избрание единоличного исполнительного органа - Президентом АКБ “ПЕРЕСВЕТ“ (ЗАО) (единоличным исполнительным органом) был утвержден Швец Александр Алексеевич, сроком на два года.

Платежеспособность банка подтверждена представленным бухгалтерским балансом по состоянию на 01.07.2009 г., направленным в ЦБ РФ, а также отчетом о прибылях и убытках и оборотной ведомостью.

Таким образом, отсутствуют основания полагать, что на дату вступления в силу судебного решения по настоящему заявлению будет затруднительным или невозможным исполнение заявителем - “ОМНИ СТРУКТУРЕ“ ООО, Республика Сербия оспариваемого решения налогового органа, в случае отказа в удовлетворении заявленных требований, а также подтверждает соблюдение баланса публичных и частных интересов.

В соответствии со ст. 46 Конституции Российской Федерации решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

В соответствии с ч. 3 ст. 199 АПК РФ по ходатайству заявителя арбитражный суд может приостановить действие оспариваемого акта, решения.

Арбитражный суд принимает меры, предусмотренные
главой 8 АПК РФ, для обеспечения прав и интересов заявителя имущественного или неимущественного характера в целях предупреждения причинения материального либо нематериального вреда в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При применении обеспечительных мер арбитражный суд исходит из того, что в соответствии с ч. 2 ст. 90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются на любой стадии процесса в случае наличия одного из следующих оснований: 1) если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе, если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации; 2) в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 г. N 11 “О некоторых вопросах, связанных с введением в действие АПК РФ“ арбитражные суды не должны принимать обеспечительные меры, если заявитель не обосновал причины обращения с заявлением об обеспечении требования конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость принятия обеспечительных мер, и не представил доказательства, подтверждающие его доводы.

Кроме того, Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 13.08.2004 г. N 83 “О некоторых вопросах, связанных с применением ч. 3 ст. 199 АПК РФ“ указал, что заявитель в своем ходатайстве о принятии обеспечительных мер должен представить доказательства, свидетельствующие о том, что в случае непринятия обеспечительной меры у него могут возникнуть последствия, указанные в ч. 2 ст. 90 АПК РФ, за исключением случаев, когда такие последствия напрямую вытекают из существа оспариваемого акта, решения.

Суд апелляционной инстанции не может принять во внимание доводы апелляционной жалобы налогового органа в силу следующих обстоятельств.

Налоговый орган указывает, что Приостановление действия решения о доначислении налогов N 687 от 09.07.2009,
приостановление исполнения решений о приостановлении операций по счетам, о взыскании денежных средств и инкассовых поручений (далее Обеспечительные меры) может повлечь за собой утрату возможности исполнения оспариваемого акта, решения при отказе в удовлетворении требования заявителя по существу спора.

Данный довод налогового органа необоснован, поскольку в силу положений ст. 45 - 47 НК РФ налоговый орган наделен правом бесспорного списания денежных средств со счетов Заявителя, а также возможности исполнения обязанности по уплате налогов за счет любого имущества налогоплательщика, что полностью исключает невозможность исполнения решения МИ ИФНС РФ N 47.

Достаточность имущества Заявителя была исследована судом первой инстанции и не опровергнута налоговым органом в жалобе.

Кроме того, исполнение обязанности по уплате налогов, штрафов по решению обеспечено безотзывной банковской гарантией АКБ “ПЕРЕСВЕТ“ (ЗАО) Г. МОСКВЫ N 1020 от 23 сентября 2009 года, бенефициаром по которой выступает Межрайонная инспекция ФНС РФ N 47 по г. Москве (далее Банковская Гарантия).

В силу положений части 4 ст. 93 АПК РФ данное обстоятельство является самостоятельным безусловным основанием для удовлетворения заявления об обеспечении иска.

Факт выдачи банковской гарантии дополнительно указывает на достаточность активов компании для удовлетворения требований налогового органа по обжалуемому решению в случае отказа в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Межрайонной инспекции ФНС РФ N 47 по г. Москве N 687 от 09 июля 2009 года.

Принимая во внимание позицию, изложенную в п. 6 Информационного письма ВАС РФ от 13.08.2004 N 83 “О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 АПК РФ“, указанные данные подтверждают, что в случае, если по окончании судебного разбирательства по делу оспариваемое Решения будет оставлено в силе полностью или в части, у Заявителя будет достаточно средств для исполнения оспариваемого Решения N 687.

Налоговый орган основывает довод о незаконности Определения об обеспечении также на том, что Заявителю необходимо обосновать невозможность исполнения судебного акта в случае непринятия судом обеспечительных мер или возможность причинения значительного ущерба заявителю.

Данный довод не основан на законе. Действительно, по общему правилу ст. 90 АПК РФ заявление об обеспечении принимается “если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе, если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.“.

Руководствуясь этим правилом суды согласно ч. 3 ст. 93 АПК РФ могут отказать в принятии обеспечительных мер если отсутствуют предусмотренные статьей 90 настоящего Кодекса основания для принятия мер по обеспечению иска. Однако, законодатель, устанавливая в ст. 93 АПК РФ порядок рассмотрения заявлений об обеспечении иска, отдельно предусмотрел, что в обеспечении иска не может быть отказано, если лицо, ходатайствующее об обеспечении иска, предоставило встречное обеспечение.

На это же указывают выводы п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. N 83 “О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 ст. 199 АПК РФ“ где установлена возможность для Заявителя не доказывать возможное наступление последствий, указанных в части 2 статьи 90 АПК РФ“ когда такие последствия напрямую вытекают из существа оспариваемого акта, решения (часть 1 статьи 69 Кодекса).“.

Налоговый орган также указывает что “отсутствуют документы, подтверждающие возникновение у Заявителя значительного ущерба при списании налоговым органом недоимки и пеней и подтверждающих эти обстоятельства доказательств, например, ведомости по заработной плате.“ и что “Иностранной организацией не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что взыскание указанной выше суммы повлечет невозможность произвести расчеты с подрядчиками и поставщиками. Так, Иностранной организацией не представлены договоры с субподрядчиками и поставщиками по работам, которые находятся на стадии выполнения, либо оплата по которым до сих пор не произошла, также отсутствуют акты сверки по расчетам с контрагентами Иностранной организации. Таким образом, невозможно сделать вывод о недостаточности средств Иностранной организации для расчетов с поставщиками и субподрядчиками.“.

Данные доводы налогового органа противоречат материалам дела.

В материалах дела (т. 15) имеются доказательства возникновения у Заявителя значительного ущерба в случае безакцептного списания денежных средств со счетов в банках, а именно: договор генподряда N 529 от 10.07.2009 г. с ООО “Макдоналдс“ (является типовым договором фирмы “Макдоналдс“), перечень действующих договоров с заказчиком ООО “Макдоналдс“ и расчет штрафных санкций по ним за срыв сроков строительства объектов, выборочный перечень действующих договоров с поставщиками и субподрядчиками, несвоевременные расчеты по которым влекут для “Омни структуре“ ООО штрафные санкции, договоры подряда на 53 листах, акты сверки взаиморасчетов с ООО “ПЕРСПЕКТИВА“, с Гражданином Скворцовым И.В., с ООО “Алюмстрой“ на 1-м листе, с ООО “Макдоналдс“, с ЗАО “Москва-Макдоналдс“ и др.

На наличие в материалах дела этих доказательств указывает и содержание самого заявления о принятии обеспечительных мер, где в составе представленных в дело приложений поименованы конкретные договоры, акты сверки, которые показывают возможные убытки заявителя.

Судом первой инстанции при вынесении определения правомерно принято во внимание, что “согласно условиям заключенных договоров только штрафные санкции Заявителя перед заказчиком ООО “Макдоналдс“ за нарушение сроков строительства объектов под действующим на данный момент договорам составят за период с 24.09.2009 по 31.12.2009 - 236 959 964,46 рублей“. Кроме того, судом при оценке значительности ущерба Заявителя в случае отказа в обеспечении иска было учтено, что “в случае принудительного взыскания налоговым органом сумм доначисленных налогов, пени и штрафа, восстановление нарушенного права будет возможно только по прохождению продолжительного периода времени, что окажет негативное воздействие на финансово-хозяйственную деятельность заявителя“.

Более того, как следует из п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. N 83 “О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 ст. 199 АПК РФ“ понятие “ущерб“, использованное в части 2 статьи 90 Кодекса, охватывает как ущерб, определяемый по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, так и неблагоприятные последствия, связанные с ущемлением чести, достоинства и деловой репутации.

Инспекцией указывается, что в соответствии со ст. 79 НК РФ Иностранная организация вправе в случае взыскания налоговым органом недоимки и пеней по оспариваемому решению в бесспорном порядке обратиться с заявлением о возврате излишне взысканного с начисленными на эту сумму процентами за каждый день просрочки в возврате излишне взысканных сумм до даты фактического возврата, что полностью компенсирует его потери при бесспорном взыскании.

Однако, возврат излишне взысканных сумм налогов займет значительный период времени, а также то, что право заявителя по осуществлению правомочий собственника в отношении данных денежных средств в период с момента взыскания до момента возврата, а также упущенная выгода, восстановлены не будут.

В заключительной части жалобы налоговым органом отмечено, что суд приостановил исполнение решений Инспекции о взыскании налогов, пеней и штрафов предъявленных по текущей задолженности и не связанных с оспариваемым решением. Так, судом было приостановлено исполнение Решения от 05.10.2009 N 16476 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) (приложение 1), которое было выставлено на основании Требования от 31.07.2009 N 9844 об уплате налога, сбора, пени, штрафа (приложение 2). Требованием N 9844 налогоплательщику предлагается уплатить недоимку по Единому социальному налогу за 2 квартал 2009 года, НДС за II Квартал 2009 года, а также страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за I и II квартал 2009 года.

Довод налогового органа противоречит обстоятельствам дела. Задолженность по ЕСН и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование была погашена еще в августе 2009 года до вынесения Решения N 16476 от 05.10.2009 г., что также видно из текста самого решения налогового органа.

Что касается задолженности по НДС за 2-й квартал 2009 года, то действительно, вследствие технической ошибки Заявителем при составлении заявления было ошибочно указано в просительной части не относящееся к предмету спора Требование налогового органа N 9844, а также вынесенные на его основании документы, направленные на принудительное исполнение этого Требования (Решение о взыскании налогов от 05.10.2009 N 16476 и решения N 2522, 2523, 2524 от 05.10.2009 о приостановлении операций по счетам Заявителя, инкассовые поручения от 05.10.2009 за N 1592 и 1593).

С целью устранения данной ошибки Заявитель погасил задолженность по рассматриваемому Требованию N 9844 от 31.07.2009 года в полном объеме (платежные поручения N 2425 от 10.12.09 и N 2426 от 10.12.09).

Вместе с тем, несмотря на то, что суд обжалуемым Определением ошибочно приостановил исполнение указанных выше документов (решений и инкассовых поручений на принудительное исполнение), вынесенных на основании Требования N 9844 от 31.07.2009 года, это обстоятельство не делает необоснованным сам факт принятия обеспечительных мер по иску и оспариваемое инспекцией Определение суда от 22.10.2009 в оставшейся части.

Определение суда сохраняет баланс частных и публичных интересов.

В пункте 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 83 “О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации“ суд обратил внимание на необходимость проверки соблюдения баланса интересов заявителя и интересов третьих лиц, публичных интересов, а также недопустимость утраты возможности исполнения оспариваемого акта, решения при отказе в удовлетворении требования заявителя по существу.

В этой связи в обжалуемом Определении с целью проверки баланса частных и публичных интересов суд исследовал достаточность имущества Заявителя, возможность причинения значительного ущерба Заявителю, возможность погашения задолженности по налогам за счет имущества Заявителя, влияние бесспорного взыскания налогов на финансово-хозяйственную деятельность Заявителя и другие вопросы. Суд установил, что Заявитель обладает имуществом, которое в 4 раза превышает сумму доначислений, имеет значительную дебиторскую задолженность подрядчиков и заказчиков строительства, реальную ко взысканию, а также учел факт выдачи АКБ “ПЕРЕСВЕТ“ безотзывной банковской гарантией АКБ “ПЕРЕСВЕТ“ (ЗАО) Г. МОСКВЫ N 1020 от 23 сентября 2009 года, бенефициаром по которой выступает Межрайонная инспекция ФНС РФ N 47 по г. Москве. Все эти обстоятельства указывают на то, что принятие судом испрашиваемых Заявителем обеспечительных мер не нарушило баланса частных и публичных интересов, т.к. сумма активов компании и гарантий третьих лиц многократно покрывает существующие претензии налогового органа.

Кроме того, баланс частных и публичных интересов обеспечивается пеней, как способом компенсации потерь бюджета вследствие несвоевременной уплаты налогов. В соответствии с положениями Главы 11 НК РФ пеня, как способ обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов, носит компенсационный характер.

В соответствии со ст. 75 НК РФ пеня начисляется на сумму недоимки, исходя из одной трехсотой ставки рефинансирования за каждый день просрочки. Таким образом, если решением Арбитражного суда г. Москвы заявление “ОМНИ СТРУКТУРЕ“ ООО, Республика Сербия о признании незаконным Решения Межрайонной инспекции ФНС РФ N 47 по г. Москве N 687 от 09 июля 2009 года удовлетворено не будет, налоговый орган сможет взыскать пеню, “компенсирующую“ потери бюджета.

На этом основании судом сделан правильный вывод о том, что принятие обеспечительных мер никак не осложнит для МИ ИФНС РФ N 47 по г. Москве исполнение в будущем судебного решения, поскольку в случае признания судом законности доначислений по оспариваемому Решению, налоговый орган вправе будет истребовать сумму задолженности Заявителя от АКБ “ПЕРЕСВЕТ“ по банковской гарантии N 1020 от 23 сентября 2009 года (копия находится в материалах дела). Данная безотзывная банковская гарантия с учетом требований ст. 368, 369 ГК РФ выдана Принципалу (“ОМНИ СТРУКТУРЕ“ ООО, Республика Сербия), однако исключительно в интересах Бенефициара (МИ ФНС РФ N 47 по г. Москве), который на основании ст. 374 ГК РФ в случае отказа судом Заявителю в удовлетворении требований, без каких-либо ограничений получит причитающиеся с Заявителя денежные средства только на основании предъявления банку письменного требования. Письменное обязательство банка по банковской гарантии представлено в налоговый орган 30.09.2009, подтверждение чего содержится в материалах дела и не оспаривается налоговым органом.

Платежеспособность банка исследована судом и подтверждается имеющейся в материалах дела копией бухгалтерского баланса за 6 месяцев 2009 года, подтвержденного ЦБ РФ посредством официального опубликования на сайте Центрального банка РФ.

Данная банковская гарантия согласно ст. 94 АПК РФ представляет собой встречное обеспечение возмещения возможных убытков для МИ ФНС РФ N 47 по г. Москве. Данное обстоятельство с учетом правоприменительной практики в полной мере обеспечивает сохранение баланса частных и публичных интересов при принятии судом обеспечительных мер.

Как следует из мероприятий по принудительному взысканию задолженности, налоговый орган принудительно исполняет Решение в соответствии со ст. 46, 47, 48 НК РФ.

В этой связи, Заявитель правомерно обратился с заявлением о принятии обеспечительных мер, в т.ч. в виде приостановлении действия оспариваемого Решения, поскольку исполнение налоговым органом обжалуемого Решения в принудительном порядке не только нарушит установленной ст. 45 НК РФ исключительно судебный порядок взыскания якобы имеющейся “недоимки“, но и неизменно приведет к причинению Заявителю значительного ущерба.

Из банковских выписок Заявителя видно, что у предприятия отсутствуют не задействованные в обороте денежные средства. В случае принудительного исполнения обжалуемого Решения и Требований об уплате налогов и списания более 15 млн. рублей с расчетного счета Заявитель не сможет произвести своевременные расчеты с подрядчиками и поставщиками строительства, что повлечет сбои в поставках материалов, а также вызовет необходимость уплаты штрафных санкций и пени поставщикам.

Также, бесспорное списание МИ ФНС РФ N 47 по г. Москве денежных средств по оспариваемому истцом Решению N 687 от 09 июля 2009 года, с учетом неплатежей приведет к неисполнению обязательств Заявителя перед Заказчиками, нарушению сроков строительства наших объектов и к фактической остановке строительства, в результате чего “ОМНИ СТРУКТУРЕ“ ООО, Республика Сербия, понесет значительные убытки в виде выставленных штрафных санкций Заказчиками.

При таких обстоятельствах непринятие обеспечительных мер приведет не только к значительному ущербу Заявителя, но в результате отсутствия финансирования вызовет фактическую остановку непрерывного технологического процесса строительства, что в условиях сложившейся экономической ситуации в стране равносильно прекращению деятельности.

Как уже указывалось выше, неисполнение Заявителем своих обязательств перед поставщиками, подрядчиками и Заказчиками вследствие списания незаконно начисленных 15 млн. рублей неизменно повредит деловой репутации компании, которая сформировалась за 15 лет работы на российском рынке. Выводы п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. N 83 “О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 ст. 199 АПК РФ“ включают деловую репутацию компании в состав понятия “ущерб“.

Обстоятельства, подтверждающие обеспечение балансов Заявителя, публичных интересов и интересов третьих лиц были установлены судом и налоговым органом не указано ни одного доказательства, которое бы было неверно оценено судом либо опровергало выводы суда.

Принцип разумности обеспечительных мер, на который указывал Пленум ВАС РФ в Постановлении N 55 также не был нарушен при удовлетворении Заявления об обеспечении иска, поскольку Заявитель просил исключительно сохранить существовавшее до принятия обжалуемого решения положение сторон спора.
Как указал Высший Арбитражный Суд РФ в п. 9 Постановления Пленума от 12 октября 2006 г. N 55 “О применении арбитражными судами обеспечительных мер“ “В целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю обеспечительные меры могут быть направлены на сохранение существующего состояния отношений между сторонами“.

На это же направлено и требование ст. 45 НК РФ, когда законодатель, защищая налогоплательщика от возможных необоснованных притязаний в ходе проверки, установил, что в случае переквалификации сделок налогоплательщика взыскание налогов, пени и штрафов возможно только в судебном порядке, т.е. только после судебной проверки законности переквалификации сделок.

Суд в обжалуемом Определении обоснованно учел указанные выше доводы, а также то обстоятельство, что взыскание налогов, пени и штрафов по Решению в силу ст. 45 НК РФ может быть осуществлено только в судебном порядке, что обеспечительные меры, о принятии которых просил Заявитель соответствуют и соразмерны заявленным требованиям, являются необходимыми и достаточными для предотвращения указанного выше ущерба Заявителю и обеспечения нормального осуществления им хозяйственной деятельности, а также Заявителем представлена безотзывная банковская гарантия АКБ “ПЕРЕСВЕТ“ (ЗАО). С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции оснований к отмене определения не усматривает.

На основании статей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

определение Арбитражного суда г. Москвы от “22“ октября 2009 года по делу N А40-118951/09-35-855 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО

Судьи:

Н.О.ОКУЛОВА

Т.Т.МАРКОВА