Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2009 N 09АП-25782/2009-АК по делу N А40-108846/09-115-666 Требования о признании недействительным решения налогового органа о доначислении налога на прибыль, НДС удовлетворены правомерно, поскольку налоговый орган не представил доказательств недобросовестности налогоплательщика.
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУДПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 25 декабря 2009 г. N 09АП-25782/2009-АК
Дело N А40-108846/09-115-666
Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2009 года
Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2009 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи В.Я. Голобородько,
судей Т.Т. Марковой, Н.О. Окуловой,
при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 43 по г. Москве
на решение Арбитражного суда города Москвы от “23“ октября 2009 года
по делу N А40-108846/09-115-666, принятое судьей Шевелевой Л.А.
по заявлению ЗАО “Ассейдж“
к ИФНС России N 43 по г. Москве
о признании недействительным решения в части при участии в судебном заседании:
от заявителя - Будаговский М.В. по дов. от 03.08.2009, Тимошина С.М. по дов. от 25.09.2009
от заинтересованного лица - Алешин А.Д. по дов. N 7 от 29.12.2008
установил:
закрытое акционерное общество “Ассейдж“ (далее - заявитель, общество) просит Арбитражный суд г. Москвы признать недействительным принятое Инспекцией Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) решение N 02-02/19 от 30.06.2009 г. “О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения Закрытого акционерного общества “Ассейдж“ (ИНН 7706205796; КПП 774301001) (ЗАО “Ассейдж“)“ в части доначисления налога на прибыль за 2007 г. в размере 5 941 649 руб., соответствующих пени в размере 524 822 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в размере 4 456 236 руб., доначисления 1 188 329,80 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, доначисления 15 000 руб. штрафа по пункту 3 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации.
Решением суда заявленные требования удовлетворены.
С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оснований к отмене решения не усматривает.
По вопросу занижения налога на прибыль в размере 1 310 309 рублей, в результате занижения налоговой базы за 2007 год на сумму 5 459 622 руб. (п. 1.1 Решения - начисление налога на прибыль по договору с ООО “Джонс Лэнг ЛаСаль“.
В обжалуемом решении Инспекция сочла расходы по привлечению ООО “Джонс Лэнг ЛаСаль“ (договор N RU 1593 об оказании услуг по поиску потенциальных арендаторов от 10.03.2007 г., том 2 л.д. 92 - 101) необоснованными, поскольку по ее мнению, привлечение данной организации для поиска арендатора не требовалось, так как привлеченное в качестве арендатора ЗАО “Астрея“ и ЗАО “Ассейдж“ являются по мнению налогового органа взаимозависимыми, ввиду того, что в обеих организаций в числе прочих акционеров присутствует одно и то же лицо - Ретунский Ю.В., владеющий 5,9% размещенных акций ЗАО “Ассейдж“ и 40% ЗАО “Астрея“.
Данный довод не может служить причиной отказа в налоговом вычете, по причине неправильного применения Инспекцией норм действующего законодательства, Инспекция N 43 в качестве обоснования своей позиции о взаимозависимости привела не соответствующие действительности данные, а именно, Ретунский Ю.В. в действительности являясь акционером ЗАО “Ассейдж“ (владел на момент заключения договора с ООО “Джонс Лэнг ЛаСаль“ 5,9% размещенных акций) не является акционером ЗАО “Астрея“, что подтверждается выпиской из реестра акционеров ЗАО “Астрея“.
Налоговые органы являются органами, осуществляющими государственную регистрацию юридических лиц, а также изменений в учредительных документах юридических лиц, соответственно данные органы должны быть абсолютно компетентны в сфере законодательства о государственной регистрации.
На регистрирующие (налоговые) органы не возложены функции по ведению реестров владельцев ценных бумаг акционерных Обществ. В единый государственный реестр юридических лиц не вносятся сведения об изменениях состава акционеров акционерных Обществ, выписка из Единого государственного реестра юридических лиц не содержит сведений об акционерных Обществах, а также о лицах, которые уступили свои права на акции (Письмо МНС РФ от 30.06.2004 года N 09-1-02/2698@).
Инспектор, проводивший проверку ЗАО “Ассейдж“ Требованием N б/н от 19.03.2009 г. (том 2 л.д. 128) запросил выписки из реестра акционеров Общества помесячно за период 2006 - 2007 годы (том 2 л.д. 140), из которых установил, что одним из акционеров Общества является Ретунский Ю.В.
Ввиду того, что смена состава акционеров не подлежит государственной регистрации и не влечет внесения изменений в Единый государственный реестр юридических лиц, единственным документом, указывающим на состав акционеров является выписка из реестра акционеров. Данные выписки были запрошены Инспектором за два года с периодичностью - один месяц для того, чтобы можно было проследить динамику смены акционеров и изменения в количестве принадлежащих им ценных бумаг.
Однако в случае с ЗАО “Астрея“ Инспектор не запрашивал выписки из реестра акционеров, а воспользовался данными из ЕГРЮЛ, из которых следовало, что на момент создания Общества (декабрь 2003 года) Ретунский Ю.В. выступал в качестве одного из учредителей Общества. Согласно выписки из реестра акционеров ЗАО “Астрея“, следует, что Ретунский Ю.В. не является акционером данного Общества с 20 октября 2006 года. Однако, в ходе налоговой проверки данные обстоятельства не выяснялись, Ретунский Ю.В. для опроса в качестве свидетеля не вызывался.
В ходе рассмотрения спора по существу этот недостаток налоговым органом не был восполнен.
В соответствии с ст. 20 Налогового Кодекса РФ Взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:
1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;
2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;
3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.
Исходя из смысла данной нормы ЗАО “Ассейдж“ и ЗАО “Астрея“ не являются взаимозависимыми, поскольку ни одна из двух организаций не участвует прямо или косвенно в другой организации.
Согласно ст. 20 НК РФ Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Однако как следует из содержания данной статьи, признание лиц взаимозависимыми на основании критериев, не указанных в ст. 20 НК РФ право суда, а не налогового органа.).
Согласно абзацу 2 п. 3.1 Определения Конституционного Суда РФ N 441-О, закрепляющий это правомочие пункт 2 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации находится в системной связи с пунктом 12 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 той же статьи.
Таким образом, устанавливая понятие взаимозависимости, действующее законодательство преследует цель - определение результатов сделки и обеспечение полноты уплаты налогов в процессе ее совершения. Взаимозависимость между двумя и более лицами - не запрет на совершение между ними сделок, а основание для проверки соответствия цены по сделке совершенной между взаимозависимыми лицами рыночной цене и доначисления налогов в случае ее отклонения более, чем на 20%.
В данном случае, ссылка Инспекции на то, что привлечение специализированной организации для поиска арендатора не требовалось ввиду взаимозависимости между ЗАО “Ассейдж“ и ЗАО “Астрея“ необоснованна, поскольку, даже если бы такая взаимозависимость существовала, правом Инспекции была бы проверка результатов сделок, совершенных между ЗАО “Астрея“ и ЗАО “Ассейдж“ на предмет соответствия цены рыночной и доначисление налогов в случае ее отклонения на 20%.
Инспекция указала, что связь, которая по ее мнению существует между ЗАО “Астрея“ и ЗАО “Ассейдж“ через Ретунского Ю.В. влияет не на ценообразование, а на выбор контрагентов. Инспекция в жалобе утверждает, что Ретунский Ю.В. якобы знал о том, что ЗАО “Астрея“ нуждается в площадях и что он имел возможность влиять на исполнительные органы ЗАО “Ассейдж“ в вопросе выбора контрагента. Однако данное заявление ничем не подтверждается. Вывод о том, что Ретунский Ю.В. знал о том, что организация, в которой он был акционером несколько лет назад нуждается в настоящий момент в площадях является необоснованным.
Инспекция в жалобе указала на то, что в судебном заседании Инспекцией заявлялось ходатайство об истребовании информации у ООО “Джонс Лэнг ЛаСаль“, которое было отклонено судом.
В соответствии с п. 4. ст. 66 АПК Лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.
В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.
Арбитражный суд г. Москвы законно и обоснованно отказал Инспекции в истребовании доказательств у ООО “Джонс Лэнг ЛаСаль“. Инспекция имела возможность в процессе проведения проверки самостоятельно истребовать нужные ей документы у ООО “Джон Лэнг ЛаСаль“, но не использовала своей возможности. Также Инспекция не указала, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, поскольку технология работы ООО “Джонс Лэнг ЛаСаль“ не имеет значения для рассматриваемого дела.
По вопросу занижения налога на прибыль в размере 4 631 339 рублей в результате занижения налоговой базы за 2007 год на сумму 19 297 248 руб. (п. п. 1.1.2, 1.1.3 - начисления налога на прибыль по техническому менеджменту и уборке помещений.
До сдачи площадей в аренду ЗАО “Астрея“, ЗАО “Ассейдж“ самостоятельно осуществляло работы по техническому обслуживанию и уборке принадлежащего ему здания. После сдачи площадей в аренду ЗАО “Астрея“, ЗАО “Ассейдж“ заключило с последней следующие договоры:
- Договор N 2ТМ/0707 от 01.07.2007 г. о техническом менеджменте (том 2 л.д. 68 - 71);
- Договор N 2У/0707 от 01.07.2007 г. об уборке помещений и прилегающей территории (том 2 л.д. 63 - 66).
Инспекция указала, что сопоставив расходы по обслуживанию того же самого здания силами своих сотрудников и с привлечением ряда посредников, а именно ЗАО “Астрея“ затраты возросли, тем самым увеличили расходы ЗАО “Ассейдж“ в несколько раз. В привлеченных ЗАО “Астрея“ специализированных организациях, осуществляющих техническое обслуживание и уборку помещения работают, в числе прочих сотрудников, лица, ранее работавшие в ЗАО “Ассейдж“ и выполнявшие аналогичную работу. Исходя из этого обстоятельства, Инспекция пришла к выводу об экономической необоснованности этих затрат и произвела доначисление налога на прибыль в размере этих затрат.
Так, право отнести произведенные расходы к затратам прямо предусмотрено статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации, которая устанавливает, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации).
Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует: порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.
В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.
Критерии обоснованности расходов прямо обозначены в абзаце четвертом пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
При сопоставлении произведенных расходов данному критерию, а также критериям обоснованности расходов, выработанным Высшим Арбитражном Судом (Постановление N 53 от 12.10.2006 г., Постановление N 11542/07 от 26.02.2008 г.) можно прийти к следующим выводам.
Данные расходы были непосредственным образом связаны с основным видом деятельности ЗАО “Ассейдж“ - сдачей в аренду собственного недвижимого имущества, поскольку направлены на обслуживание данного имущества;
- Данные расходы носили не разовый, а постоянный характер;
- Указанные расходы не привели к убыткам. Более того, после передачи функций по уборке и техническому обслуживанию качество оказываемых Обществом услуг возросло соответственно ему возросла стоимость сдаваемого в аренду квадратного метра и увеличилась прибыль Общества.
В соответствии с абз. 7, 9 п. 3 Определения Конституционного Суда N 320-О-П, абз. 7, 9 п. 3 Определения N 366-О-П (п. 67, 68 Приложения), все произведенные организацией расходы изначально предполагаются обоснованными. Доказать их необоснованность должны налоговые органы. Предметом доказывания являются выявленные налоговым органом правонарушения допущенные налогоплательщиком при определении размера налогового обязательства отклонения от правил, предписанных законодательством о налогах и сборах, в частности совершение операций, не обусловленных разумными экономическими причинами или целями делового характера, отражение в учете операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.
В настоящем случае утверждение инспекции о необоснованности произведенных затрат сделано без учета положений главы 25 Кодекса, поскольку при отсутствии затрат в виде оплаты стоимости уборки помещений и компетентного технического обслуживания помещений сдаваемых в аренду, ЗАО “Ассейдж“ не могло гарантировать арендатору оказание услуг надлежащего качества, соответственно, положительный экономический эффект мог быть не достигнут.
Несмотря на то, что после заключения соответствующих договоров затраты на уборку и технический менеджмент возросли, это позволило оказывать услуги по сдаче площадей в аренду более высокого качества и увеличить стоимость сдаваемого в аренду квадратного метра, что привело к достижению положительного экономического результата, что подтверждается анализом строки 140 Отчетов о прибылях и убытках за первый квартал 2007 г. и за третий квартал 2007 года (том 2 л.д. 136, 139). Так прибыль за первый квартал 2007 года (т.е. в период когда Общество самостоятельно осуществляло уборку и тех. обслуживание) составила 173 000 рублей, а за третий квартал того же года (т.е. после передачи данных функций в ведении ЗАО “Астрея“) прибыль составила 4 244 000 рублей.
Таким образом, рассматриваемые расходы с учетом положением Гражданского кодекса, Налогового кодекса, позиции Конституционного и Высшего Арбитражного Судов являются экономически обоснованными.
Учитывая все вышесказанное, можно прийти к выводу, о том, что действия ЗАО “Ассейдж“ по отнесению затрат по техническому менеджменту и уборке здания полностью соответствуют ст. 252 НК РФ и не могут рассматриваться как противоправные.
Наличие вины лица в совершении налогового правонарушения.
Согласно статье 106 Кодекса налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность.
Квалифицирующими признаками налогового правонарушения являются:
- противоправность действий (бездействия) лица;
- наличие вины лица в совершении налогового правонарушения;
- наличие установленной НК РФ ответственности за совершение противоправных действий (бездействия).
Если отсутствует хотя бы один из признаков, образующих состав правонарушения, привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности недопустимо.
Однако, в данном конкретном случае отсутствуют признаки состава налогового правонарушения.
Согласно ст. 108 НК РФ, лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.
Таким образом, в рассматриваемом случае, Инспекция должна была доказать вину ЗАО “Ассейдж“ в сознательном и противоправном завышении расходов.
Согласно оспариваемому Решению, ЗАО “Ассейдж“ создало документооборот с привлечением сторонних организаций с целью завышения расходов на обслуживание принадлежащего ему на правах собственности здания. В обоснование своей позиции Инспекция приводит лишь показания нескольких лиц, которые показали, что до 01 июля 2007 года они работали в ЗАО “Ассейдж“ и выполняли аналогичную работу той, которую они продолжили выполнять послу указанной даты, состоя в штате других организаций, а именно в ООО “Фориском“ и ООО “Краст Мастер“. Однако тот факт, что часть бывших работников ЗАО “Ассейдж“ перешли на работу в иные организации, но продолжали выполнять ту же самую работу в по уборке помещений и техническому обслуживанию в ЗАО “Ассейдж“, является обычной практикой в подобных случаях. В противном случае, ЗАО “Ассейдж“ пришлось бы сокращать работников с соблюдением всех требований законодательства, т.е. с предупреждением за 2 месяца, выплатой выходных пособий и в итоге нести значительные издержки. Кроме того, в данном случае были соблюдены интересы работников, которым фактически была оказана помощь в трудоустройстве.
Действительных доказательств вины ЗАО “Ассейдж“ в искусственном завышении Инспекцией представлено не было. Инспекция указывая на создание документооборота должна была не просто составить схему дальнейшего движения денежных средств (том 1 л.д. 31 - 55), выплачиваемых ЗАО “Ассейдж“ за оказанные услуги, но доказать обстоятельства свидетельствующие о создании организаций, участвующих в этой цепочке лицами, имеющими отношения к ЗАО “Ассейдж“, либо доказать способность ЗАО “Ассейдж“ влиять на принятие решений данными организациями, назначать органы управлений данными организациями, либо доказать факт фальсификации документов. Также “искусственное завышение“ будет иметь экономический смысл только в том случае, если денежные средства выплачиваемые в оплату оказываемых услуг в итоге снова окажутся в распоряжении Общества, либо лиц, имеющих к этому Обществу отношение. Однако Инспекция снова не представила доказательства возврата выплачиваемых денежных средств и, в качестве конечного лица, получающего денежные средства, указало некое ООО “АРТВИК“, не предоставив доказательств того, что данное Общество имеет какое-либо отношение к ЗАО “Ассейдж“.
Таким образом, в рассматриваемом случае отсутствуют и противоправные деяния со стороны ЗАО “Ассейдж“ и доказанная вина в совершении противоправных действий, соответственно привлечение Общества к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль незаконно.
Инспекция привела положения п. 5.1.6. Договоров аренды N 108-А от 05.12.2007 г., N 107-А от 17.09.2007 г. (том 2 л.д. 1 - 12), N 104-А от 01.07.2007 г. (том 2 л.д. 45 - 62), N 96-А от 09.04.2007 (том 1 л.д. 135 - 148), согласно которым Арендатор осуществляет ремонт за свой счет. Согласно п. 6.1.1. в арендную плату включены платежи за уборку. Из этого положения Инспекция делает вывод, что техническое содержание помещений должен нести арендатор, а именно ЗАО “Астрея“. Также Инспекция указала, что суд не дал оценки данному доводу.
В действительности, согласно п. 5.1.6 арендатор обязан: “Производить за свой счет текущий ремонт Помещений с соблюдением следующих требований: Арендатор не вправе приступать к проведению текущего ремонта без предварительного письменного согласования с Арендодателем планируемого проекта ремонтных работ (перечень работ, дизайнерские решения, применяемые материалы и т.п.)...“.
В данном случае речь идет о текущем ремонте самого Помещения его напольных и настенных покрытий, его дизайнерских решениях и проч. Кроме того, ремонт и технической обслуживание не являются идентичными понятиями.
Что касается договора о техническом менеджменте, то, согласно его положений, речь идет об обслуживании внутренних систем: электроснабжения и освещения, управления, вентиляции и кондиционирования воздуха, центрального отопления, холодного и горячего водоснабжения, канализации, холодоснабжения, пожарной безопасности, контроля за работой данных систем, смены расходных материалов и проч.
Заключение договора о техническом менеджменте было направлено на обеспечение работоспособности всей системы инженерно-технических коммуникаций, которую возможно правильно обслуживать исключительно централизованно, поскольку она является единой для всего здания.
Что касается уборки, то именно тот факт, что в арендную плату включены все платежи по уборке и говорит о том, что обеспечивает уборку именно арендодатель своими силами, либо с привлечением сторонней организации.
Инспекция в своей апелляционной жалобе, просит отменить Решение Арбитражного суда полностью, тем не менее, в жалобе она не оспаривает положения судебного решения, касающиеся вопроса начисления инспекцией налога на добавленную стоимость и привлечения ЗАО “Ассейдж“ к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное ст. 120 НК РФ. Учитывая эти обстоятельства, суд апелляционной инстанции отмечает, что суд первой инстанции по вопросу начисления налога на добавленную стоимость полно и объективно исследовал все обстоятельства и обоснованно пришел к выводу о неправомерности начисления налога и неправомерности привлечения Общества к ответственности, предусмотренной ст. 120 НК РФ.
По вопросу начисления налога на добавленную стоимость (п. 1.2 Решения).
Инспекция указала, что ЗАО “Ассейдж“ в нарушение ст. 252 Налогового Кодекса РФ завысило расходы по услугам ООО “Джонс Лэнг ЛаСаль“ по поиску потенциальных арендаторов недвижимости, что повлекло к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, в силу чего предприятие неправомерно в нарушение п. 1, 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ не правомерно включило в вычет налог на добавленную стоимость, с услуг ООО “Джонс Лэнг ЛаСаль“ за май 2007 года в сумме 982 732 руб.
По аналогичной причине, Инспекция пришла к выводу о неправомерном включении в состав вычетов по НДС стоимости с услуг по обслуживанию инженерных и технических систем принадлежащего ЗАО “Ассейдж“ здания и стоимости услуг по уборке прилегающей территории, уборке офисных помещений.
Порядок применения налоговых вычетов установлен ст. ст. 171 и 172 Налогового кодекса РФ.
В соответствии с п. 1. ст. 171 Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.
Согласно п. 2. ст. 171 Кодекса, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:
1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с 21 главой Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса;
2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.
В соответствии со ст. 172. НК налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК.
Вычетам подлежат, если иное не установлено Кодексом, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.
Инспекция отказывая в праве применения вычетов должна была доказать одно из двух обстоятельств:
- Отсутствие факта оказания услуг, по которым применен вычет, не принятие их на учет. Однако Инспекция не приводит таких доказательств, более того, приводит свидетельские показания работников, которые говорят о том, что услуги фактически оказываются. Также в Решении Инспекция приводит доказательства того, что указанные услуги оплачивались.
- Инспекция в ходе проверки не выявила ни одного конкретного нарушения в первичной документации.
Таким образом, по рассматриваемым услугам, ЗАО “Ассейдж“ имело право применять вычеты по НДС, ввиду того, что имело все необходимые первичные документы и приняло на учет оказанные ему услуги.
Более того, Инспекцией N 43 по г. Москве принято 6 Решений о возмещении налога на добавленную стоимость за периоды:
- январь 2007 года;
- февраль 2007 года;
- март 2007 года;
- май 2007 года;
- июль 2007 года;
- август 2007 года.
Т.е. Инспекция в обжалуемом решении отказала в праве применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, в том числе за периоды по которым ранее приняла Решения о возмещении налога полностью, и по тем же самым операциям, что отражены в обжалуемом решении.
Все решения о возмещении приняты по результатам камеральных проверок. Тот факт, что обжалуемое решение содержит выводы противоположные сделанным ранее свидетельствует об отсутствии системного подхода, объективности при проведении проверок и манипулировании удобными фактами.
Кроме того, принимая Решение содержащее выводы противоположные сделанным ранее, Инспекция по сути отменила или как минимум изменила Решения о возмещении налога, а подобное право не предусмотрено нормами Налогового кодекса РФ.
По вопросу привлечения к ответственности по ст. 120 НК РФ.
Инспекция привлекла Общество к ответственности в виде штрафа в размере 15 000 рублей за нарушение, предусмотренное п. 3. ст. 120 НК РФ: “грубое нарушение предприятием правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения по НДС, выразившееся в систематическом неправильном отражении на счетах бухгалтерского учета и отчетности хозяйственных операций, повлекшее занижение налоговой базы“.
Однако в п. 3 ст. 120 указано, что под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения для целей настоящей статьи понимается отсутствие первичных документов, или отсутствие счетов-фактур, или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика.
В ЗАО “Ассейдж“ присутствуют все необходимые первичные документы, все счета-фактуры в соответствии с которыми были применены вычеты. Инспекция не приводит фактов систематического (два раза и более в течение календарного года) несвоевременного или неправильного отражения на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика.
В этой связи отсутствует состав правонарушения предусмотренного п. 3. ст. 120 НК, соответственно привлечение к ответственности на основании данной статьи неправомерно.
В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что отсутствовали основания для доначисления штрафов по пункту 3 статьи 120, пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации ввиду отсутствия фактов налоговых правонарушений.
Учитывая изложенные обстоятельства, решение суда первой инстанции отмене не подлежит.
На основании статей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда г. Москвы от “23“ октября 2009 года по делу N А40-108846/09-115-666 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий-судья
В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО
Судьи:
Н.О.ОКУЛОВА
Т.Т.МАРКОВА