Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2009 N 09АП-25387/2009-ГК по делу N А40-84209/08-61-726 В удовлетворении исковых требований о взыскании суммы задолженности по договору строительного подряда, пени отказано правомерно, поскольку истец обязательства по договору не исполнил (выполнил только часть работ), в результате чего с учетом полученного аванса за истцом образовалась задолженность.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 25 декабря 2009 г. N 09АП-25387/2009-ГК

Дело N А40-84209/08-61-726

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО “Строительная компания “Росотделстрой“

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26 октября 2009 года,

принятое судьей Зверевой О.Н.

по делу N А40-84209/08-61-726

по иску ООО “Строительная компания “Росотделстрой“

к ЗАО “50 Строительно-монтажное управление“

о взыскании 768 251,96

при участии:

от истца: Ерошкин Ю.И. на основании протокола N 1 от 25.05.2007 г., Михайлова Е.В. по дов. от 05.05.2009 г.

от
ответчика: Седых Л.Н. по дов. от 23.03.2009 г.

установил:

общество с ограниченной ответственностью (ООО) “Строительная компания “Росотделстрой“ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу (ЗАО) “50 Строительно-монтажное управление“ о взыскании задолженности в размере 250 153 руб., пени в размере 90 055 руб., с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик предъявил встречный иск о взыскании убытков связанных с устранением недостатков выполненных работ и излишне уплаченных денежных средств в виде авансового платежа.

По ходатайству ответчика судом была назначена судебная строительно-техническая экспертиза с целью проверки качества выполненных работ, и определения размера убытков по устранению недостатков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 октября 2009 г. по делу N А40-84209/08-61-726 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано и частично удовлетворены встречные исковые требования.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела.

В частности, заявитель апелляционной жалобы считает, что Арбитражным судом первой инстанции необоснованно применена статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и должна применяться только статья 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы. Просили решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе. Представил письменный отзыв. Просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Истец считает, что Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства,
представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 26 октября 2009 г. по делу N А40-84209/08-61-726.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При исследовании материалов дела установлено, что между сторонами заключен договор субподряда от 23.01.2008 г. N СП/08/2, в соответствии с которым субподрядчик обязуется по заданию генподрядчика выполнить работы, а генподрядчик обязуется принять и оплатить результат этих работ в соответствии с проектно-сметной документацией, в порядке и сроки, определяемые настоящим договором.

Согласно пункта 9.4. договора генподрядчик в течение 3-х рабочих дней после получения акта КС-2 и справки КС-3 должен подписать их и выдать субподрядчику письменный мотивированный отказ. В случае неполучения Субподрядчиком письменного мотивированного отказа в установленный срок работы, указанные в акте КС-2 считаются принятыми генподрядчиком.

В счет оплаты выполненных работ ответчиком
был перечислен аванс в размере 2 000 000 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы в пределах разумного срока должен быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Частью 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Как усматривается из материалов дела, ответчик в соответствии с положениями вышеназванной нормы закона, обнаружив недостатки в работах, выполненных истцом, потребовал их безвозмездного устранения.

Однако, ООО “Строительная компания “Росотделстрой“ не были представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие устранение выявленных недостатков.

Доводы истца о том, что по условиям договора ответчик обязан был подписать акты формы КС-2 и КС-3 N 8, вследствие чего работы, указанные в них, должны быть оплачены, судом первой инстанции обоснованно не приняты во внимание, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного
этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (часть 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства направления истцом в адрес ответчика для подписания актов формы КС-2 и формы КС-3.

Следовательно, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что действия истца по составлению односторонних актов N 8 противоречат пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результатов работ заказчику.

Как усматривается из материалов дела, по окончания срока действия договора и до приемки результатов работ, ответчик в письме от 12 мая 2008 года (т. 1, л.д. 116) заявил претензию по качеству выполненных работ и вызвал представителя для составления плана мероприятий по устранению выявленных недостатков.

26 мая 2008 года (т. 1, л.д. 109) ответчик был вынужден повторно вызвать истца для подписания акта окончательного расчета.

В письме от 28 мая 2008 года (т. 1, л.д. 106) истцу было предложено провести независимую экспертизу, но истец отказался от урегулирования спора по качеству выполненных работ и устранению недостатков в порядке, предусмотренном законом (ч. 5 ст. 720 ГК РФ) и Договором (п. 10.3 Договора).

Как следует из писем и телеграмм истца, он отказался от проведения независимой экспертизы и настаивал на составлении акта с участием представителей незаинтересованных организаций (л.д. 117, 199).

Истцом был составлен акт от 9 июня 2008 года (т. 1, л.д. 121), с участием
одного незаинтересованного представителя, в котором частично признаются дефекты, “которые подлежат доработки“ и предлагается уменьшить стоимость работ на 107.660 руб.

В соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации также следует, что оплате подлежат лишь надлежаще выполненные работы. Работы, в которых замечены отступления от проекта или брак, оплате не подлежат.

В соответствии с выводами судебно-строительной экспертизы работы по устройству стяжки по договору субподряда от 23.01.2008 г. N СП/08/02 выполнены некачественно, что подтверждает правильность выводов технического отчета контроля качества предоставленного ответчиком (т. 1, л.д. 59 - 930), и обоснованность претензий ответчика по качеству работы и отказа от оплаты выполненных работ.

Поэтому апелляционная коллегия считает, что ссылка истца на пункт 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации и утверждение о произведенной без замечаний приемки работ по качеству за март 2008 года по акту (т. 1, л.д. 14) и отсутствие у заказчика права ссылаться на обнаруженные недостатки не основана на законе.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что истец свои обязательства по договору от 23 января 2008 года N СП/08/2 на сумму 15.964.800 руб. не исполнил, а выполнил работы только в сумме 1.610.006 руб. в результате чего с учетом полученного аванса в размере 2.000.000 руб. (л.д. 20 - 23), за истцом образовалась задолженность в размере 389.994 руб.

Статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

В совместном Постановлении Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса
Российской Федерации“ отмечено, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Заключением судебно-строительной экспертизы проведенной в соответствии с определением Арбитражного суда города Москвы от 04 мая 2009 года (том 2) подтвержден факт выполнения некачественных работ и определен размер затрат по устранению дефектов в размере 2.535.191 руб.

Таким образом, разница между сметной стоимостью и размером затрат, установленных судебно-строительной экспертизой составляет 1.404.485 руб.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что затраты связанные с проведением вне судебной экспертизы в размере 20 000 руб., не подлежат взысканию с истца в связи с отсутствием причинно-следственной связи между данными затратами и действиями истца.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся и расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату представителя взыскиваются в разумных пределах, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование истца о взыскании расходов на оплату услуг представителя в сумме 60 000 руб.

В связи с удовлетворением требований по встречному иску расходы за проведение судебной экспертизы суд обоснованно возложены на ООО “Строительная компания “Росотделстрой“ в размере 32 000 руб.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что
Арбитражным судом первой инстанции необоснованно применена статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и должна применяться только статья 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, апелляционная коллегия признает несостоятельной, поскольку условиями заключенного договора не предусматривалась поэтапная приемка работ, поэтому акты выполненных работ по форме КС-2 (т. 1, л.д. 14 и 17) являются подтверждением выполнения промежуточных работ для проведения расчетов и они не являются актами предварительной приемки результата работ, которые закон расценивает как окончательная приемка по качеству с переходом риска на заказчика - пункт 18. Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 “Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда“.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованными замечания СК “Росотделстрой“ в отношении проведенной по определению арбитражного суда экспертизы, поскольку не имеется никаких противоречий в экспертных заключениях ООО “Руссинтек“ и ООО “СтройМаксимум“, т.к. оба заключения показали не качественность выполненной истцом цементной стяжки и не соответствие требуемым нормам.

При этом необходимо отметить, что экспертная организация, в которой проводилась судебная экспертиза по определению арбитражного суда, была выбрана и предложена самим истцом. Судебная экспертиза проводилась в присутствии представителей сторон и никаких замечаний, по поводу приборов используемых экспертами истцом, не заявлялось.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения
или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда города Москвы от 26 октября августа 2009 г. по делу N А40-84209/08-61-726.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в первоначальном иске и частичном удовлетворении встречного иска.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26 октября 2009 г. по делу N А40-84209/08-61-726 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО “Строительная компания “Росотделстрой“ без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение
двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.СТЕШАН

Судьи

С.Н.ОВЧИННИКОВА

В.И.ТЕТЮК