Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2009 N 09АП-26191/2009-АК по делу N А40-142284/09-154-924 В удовлетворении заявления о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, за несоблюдение миграционного законодательства на объекте отказано правомерно, поскольку факт совершения заявителем вмененного ему правонарушения ответчиком доказан и подтвержден материалами дела.
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУДПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 24 декабря 2009 г. N 09АП-26191/2009-АК
Дело N А40-142284/09-154-924
Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2009 года
Полный текст постановления изготовлен 24 декабря 2009 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Попова В.И.,
судей: Бекетовой И.В. и Цымбаренко И.Б.
при ведении протокола секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Ф.И.О. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.11.2009 по делу N А40-142284/09-154-924 судьи Локайчук Т.М. по заявлению Индивидуального предпринимателя Ф.И.О. к Управлению Федеральной Миграционной службы России по г. Москве
об оспаривании постановления
при участии:
от заявителя: Дзандзава Н.В. ейнов Э.Н. по дов. от 24.11.2009,
от ответчика: Ефимчук Д.В. по дов. от 06.10.2009 N МС-9/09-75, удост. N 321269;
установил:
Индивидуальный предприниматель Ф.И.О. (далее- ИП Дзандзава Н.В.) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы России по г. Москве (далее- УФМС России по г. Москве) от 16.10.2009 о привлечении заявителя к административной ответственности в виде взыскания штрафа в размере 800 000 рублей, предусмотренной ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.
Решением от 17.11.2009 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы законностью и обоснованностью постановления органа миграционного контроля, а также соблюдением порядка и срока давности привлечения к административной ответственности. По мнению суда, факт совершения Заявителем вмененного ему правонарушения ответчиком доказан и подтвержден материалами дела.
Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
В обоснование указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела. Ссылается на несоблюдение ответчиком порядка привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренного КоАП РФ, поскольку протокол был составлен, а оспариваемое постановление вынесено в отсутствие заявителя либо его законного представителя.
УФМС России по г. Москве письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.
В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Полагает, что заявитель незаконно и необоснованно привлечен к административной ответственности в связи с существенными нарушениями, допущенными административным органом при привлечении заявителя к административной ответственности. Считает, что в момент вынесения постановления о привлечении к административной ответственности заявитель находился за пределами РФ, что подтверждается отметками пограничной службы в загранпаспорте и авиабилетами. Указал, что заявитель не был надлежащим образом уведомлен о времени и месте вынесения постановления о привлечении к административной ответственности. Полагает, что также существенным нарушением является составление протокола об административном правонарушении через шесть дней после совершения административного правонарушения. Кроме того, ненадлежащий представитель присутствовал при составлении протокола об административном правонарушении. Полагает, что назначенное наказание является суровым и необоснованным.
Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.
Считает, что заявитель законно и обоснованно привлечен к административной ответственности, что подтверждается материалами дела. Полагает, что существенных нарушений порядка привлечения заявителя к административной ответственности административным органом не допущено. Пояснил, что административный орган выполнил обязанности, предписанные КоАП РФ об извещении лица, привлекаемого к ответственности о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении. Постановление о привлечении к административной ответственности заявитель получил после его вынесения.
Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.
Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела, 06.10.2009 сотрудниками отделения проведения проверочных мероприятий ОУФМС России по г. Москве в САО на основании распоряжения начальника ОУФМС России по г. Москве в САО от 06.10.2009 N 1200 была проведена проверка соблюдения ИП Дзандзавой Н.В. миграционного законодательства на объекте (палатке), расположенном по адресу: г. Москва, 1-й Новоподмосковный пер., д. 4, вл. 1.
Проведенной проверкой выявлен факт незаконного привлечения предпринимателем к трудовой деятельности гражданки Республики Молдова Затык Н. в качестве продавца, в торговом павильоне, в нарушение п. 5 ст. 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации“ и Постановления Правительства РФ от 31.12.2008 N 1099 “Об установлении на 2009 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта, на территории Российской Федерации“.
По результатам проведенной проверки должностными лицами ответчика составлены протокол осмотра территории от 06.10.2009 (л.д. 22), акт проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников от 06.10.2009 N 1200 (л.д. 23 - 24).
По данному факту 12.10.2009 старшим инспектором отделения административной практики ОУФМС России по г. Москве в САО в отношении заявителя был составлен протокол МС N 429022 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ (л.д. 31).
16.10.2009 ответчиком вынесено оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении, согласно которого заявитель признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного приведенной нормой Кодекса, и ему назначено наказание в виде взыскания штрафа в размере 800 000 рублей (л.д. 37).
Считая оспариваемое постановление незаконным, заявитель обратился в арбитражный суд.
В соответствии со статьей 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции выполнены предписания указанной нормы, правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применены нормы материального права и сделан обоснованный вывод, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.
В соответствии с Указом Президента РФ от 19.07.2004 N 928 утверждено Положение о Федеральной миграционной службе, согласно пп. “д“ п. 5 которого, функции по контролю, надзору и оказанию государственных услуг в сфере миграции, осуществляет Федеральная миграционная служба, в том числе, через свои территориальные органы.
В силу ч. 1 ст. 23.67 КоАП РФ, дела об административных правонарушениях, в том числе предусмотренных ст. 18.17 настоящего Кодекса, рассматривают органы, уполномоченные на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции.
Часть 2 указанной статьи предусматривает, что рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе, в том числе, руководители структурных подразделений территориальных органов указанного федерального органа исполнительной власти, их заместители.
Оспариваемое постановление подписано начальником отдела УФМС России по г. Москве.
Таким образом, оспариваемое постановление принято уполномоченным лицом.
Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ИП Дзандзавы Н.В. состава вмененного ей правонарушения.
Согласно ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.
В силу п. 5 ст. 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации“ Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации.
В соответствии с п. “в“ ч. 1 Постановления Правительства РФ от 31.12.2008 N 1099 “Об установлении на 2009 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации“ на 2009 год допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации розничную торговлю в палатках и на рынках (код 52.62), установлена в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.
В настоящем же случае, как следует из материалов дела, при проведении 06.10.2009 проверки было установлено, что иностранный гражданин фактически осуществлял трудовую деятельность на объекте ИП Дзандзавы Н.В. (торговлю в палатке) при отсутствии на 2009 год допустимой доли иностранных работников, используемых при осуществлении указанного вида деятельности.
Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что заявитель фактически привлек к трудовой деятельности гражданку Республики Молдова Затык Н. в нарушение установленных ограничений на осуществление отдельных видов деятельности, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.
В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
В силу ч. 2 данной статьи, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.
В рассматриваемом же случае заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и заявителем не представлено доказательств об отсутствии у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.
Оценив в совокупности обстоятельства и доказательства, имеющиеся в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности органом миграционного контроля вины заявителя в совершении вмененного ему правонарушения.
В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.
В настоящем же случае, как следует из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, при производстве по делу об административном правонарушении порядок и срок давности привлечения Общества к административной ответственности ответчиком не нарушены.
В силу ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.
Согласно правовой позиции, изложенной в п. 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008 N 60), при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.
Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).
Кроме того, не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением, несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).
Протокол от 12.10.2009 МС N 429022 об административном правонарушении составлен в отсутствие ИП Дзандзавы Н.В. При этом о месте и времени составления протокола заявитель был извещен посредством направления телеграммы (л.д. 26).
Однако согласно телеграфного уведомления телеграмма, поданная ответчиком по квитанции НР 000/1468 8/10 по адресу: г. Москва, ул. Барклая, 12, кв. 3 ИП Дзандзаве Н.В. не доставлена, поскольку квартира закрыта, адресат по извещению за телеграммой не является (л.д. 26).
Кроме того, о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении заявитель был извещен также посредством направления телеграммы (л.д. 35).
Однако согласно телеграфного уведомления телеграмма, поданная ответчиком по квитанции НР 000/1630 13/10 по адресу: г. Москва, ул. Барклая, 12, кв. 3 ИП Дзандзаве Н.В. не доставлена, поскольку квартира закрыта, адресат по извещению за телеграммой не является (л.д. 35).
Учитывая положения приведенных выше норм права и обстоятельства дела, коллегия считает, что административным органом, в данном случае, приняты достаточные и необходимые меры для извещения лица, привлекаемого к ответственности о датах и времени совершения процессуальных действий.
Доводы подателя жалобы о том, что в связи с отсутствием ИП Дзандзавы Н.В. на момент проведения проверки, составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении на территории Российской Федерации, в связи с ее нахождением в Грузии, вынесенные процессуальные документы являются незаконными, нарушающими права предпринимателя на защиту, признаются несостоятельными.
Действительно, согласно авиадокументам (посадочные талоны, пассажирские купоны) и отметкам в заграничном паспорте, которые обозрены в судебном заседании и копии которых приобщены судом к материалам дела, ИП Дзандзава Н.В. находилась на момент вынесения процессуальных решений вне пределов России.
Однако данное утверждение заявителя не свидетельствует о незаконности вынесенных органом миграционного контроля процессуальных актов и нарушением прав привлекаемого лица к административной ответственности, а также не свидетельствуют о невозможности административным органом правильно и объективно рассмотреть дело.
В соответствии с примечанием к ст. 18.1 КоАП РФ, за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей и иными статьями настоящей главы (в том числе статьей 18.17), лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы, установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.
Согласно ч. 2 ст. 54 Гражданского кодекса РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица, без доверенности.
Наименование и место нахождения юридического лица указываются в его учредительных документах (ч. 3 ст. 54 Гражданского кодекса РФ).
В выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от 25.11.2004 N 59520 указан следующий адрес (место жительства) ИП Дзандзавы Н.В.: 121309, г. Москва, ул. Барклая, д. 12, кв. 3.
Как видно из материалов дела и указывалось выше, орган миграционного контроля известил заявителя о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении посредством направления телеграмм по данному адресу.
Вместе с тем, из объяснений Дзандзавы Е.В., являющейся сестрой предпринимателя и продавцом в принадлежащем заявителю торговом павильоне, не следует, что сам предприниматель находится вне пределов России.
Кроме того, исходя из примечания к ст. 18.1 КоАП РФ, ст. 53 и главы 10 Гражданского кодекса РФ, ИП Дзандзава Н.В., рассматриваемая в данном случае как юридическое лицо, могла определить лицо, которое выступало бы от ее имени и действовало в ее интересах на период ее отсутствия в России.
По смыслу положений абз. 3 ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ заявитель самостоятельно осуществляет предпринимательскую деятельность, направленную на систематическое получение прибыли, на свой риск.
Таким образом, принимая во внимание изложенное выше, права и законные интересы заявителя, в связи с вынесением ответчиком указанных процессуальных актов, не могут быть признаны нарушенными.
Доводы подателя жалобы о процессуальных нарушениях, допущенных сотрудниками органа миграционного контроля при проведении проверки, судом апелляционной инстанции отклоняются.
Необходимо отметить, что заявитель не оспаривает факт допуска иностранного гражданина к работе в нарушение п. 5 ст. 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации“ и Постановления Правительства РФ от 31.12.2008 N 1099 “Об установлении на 2009 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации“.
Ссылка подателя жалобы на то, что постановление по делу об административном правонарушении от 16.10.2009 вынесено в его отсутствие ввиду его вручения заявителю 21.10.2009, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку подпись на первом листе постановления не свидетельствует о нарушении административным органом требований КоАП РФ.
Как установлено в ходе рассмотрения дела в апелляционном суде, в том числе, из пояснений самого индивидуального предпринимателя, подпись ИП Дзандзава Н.В. поставила 21.10.2009, при получении копии оспариваемого постановления.
Ссылка заявителя в апелляционной жалобе на нарушение административным органом срока составления протокола об административном правонарушении, указанного в ст. 28.5 КоАП РФ, не может явиться основанием для признания оспариваемого постановления незаконным.
В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5 имеет дату 24.03.2005, а не 24.03.2008.
Согласно правовой позиции, изложенной в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.08 N 5 “О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях“, несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП РФ сроков составления протокола и направлении его для рассмотрения судье, поскольку эти сроки не являются пресекательными.
Исходя из изложенного, судебная коллегия полагает, что в настоящем случае предусмотренные КоАП РФ порядок и срок давности привлечения заявителя к административной ответственности ответчиком были соблюдены.
Апелляционный суд также поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для изменения оспариваемого постановления в части взыскания с заявителя штрафа и назначения наказания в виде административного приостановления деятельности на срок до девяноста суток, поскольку наказание в виде наложения штрафа, является менее строгим наказанием.
Принимая во внимание сказанное, доводы заявителя о неправильном применении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполном выяснении судом обстоятельств, имеющих значение для дела, являются несостоятельными.
Таким образом, апелляционный суд, рассмотрев все доводы жалобы, не находит оснований для ее удовлетворения.
Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.
При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.
Согласно ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269 и 271 АПК РФ суд
постановил:
решение Арбитражного суда города Москвы от 17.11.2009 по делу N А40-142284/09-154-924 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья:
В.И.ПОПОВ
Судьи:
И.Б.ЦЫМБАРЕНКО
И.В.БЕКЕТОВА