Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2009 N 09АП-23302/2009-АК по делу N А40-25205/09-75-93 Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 декабря 2009 г. N 09АП-23302/2009-АК

Дело N А40-25205/09-75-93

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.О. Окуловой

судей Т.Т. Марковой, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО “Перекресток-2000“

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.08.2009

по делу N А40-25205/09-75-93, принятое судьей Нагорной А.Н.

по заявлению ООО “Перекресток-2000“

к ИФНС России N 7 по г. Москве

третье лицо ООО “Смена“

о признании частично незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ким А.В. по дов. от 01.06.2009 N б/н, Злыгостева Н.Н. по
дов. от 16.03.2009 N б/н

от заинтересованного лица - Бобковой О.Ю. по дов. от 08.11.2007 N 05-64/40001/3

от третьего лица - не явился, извещен

установил:

ООО “Перекресток-2000“ (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 7 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании частично незаконным решения от 09.09.2008 N 14-11/РО/17 “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО “Смена“.

Решением суда от 27.08.2009 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал незаконным решение инспекции от 09.09.2008 N 14-11/РО/17 в части выводов о неправомерном завышении расходов на 432 805 руб. по основаниям, изложенным в п. 1.3 мотивировочной части, начисления по данному основанию налога на прибыль, пени и штрафа. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заинтересованное лицо представило письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Решение суда в части удовлетворения заявленных обществом требований налоговый орган не оспаривает, в связи
с чем законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. 266, п. 5 ст. 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, письменные пояснения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в период с 17.12.2007 по 25.06.2008 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания) налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2006, по результатам которой составлен акт от 30.06.2008 N 14-11/А/17 и вынесено решение от 09.09.2008 N 14-11/РО/17, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 6 895 293,2 руб.; начислены пени по налогу на прибыль, НДС, НДФЛ, ЕСН в сумме 5 802 318,29 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС, НДФЛ, ЕСН в сумме 36 561 183 руб., штраф, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой Управление решением от 21.11.2008 N 34-25/108915 изменило оспариваемое решение инспекции путем отмены начисления НДФЛ в размере 103 043 руб., пени в сумме 37 899 руб., штрафных санкций в сумме 20 608,60 руб. В остальной части решение оставлено без изменения.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле
доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что суд первой инстанции, проанализировав представленные инспекцией документы, посчитал обстоятельства взаимозависимости общества, третьего лица и иных организаций, а также о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, установленными. Однако данные обстоятельства, которые суд посчитал установленными, документально не подтверждены.

Данный довод не может быть принят судом и подлежит отклонению.

Материалами дела установлено, что обществом в 2004 г. заключены договоры оказания услуг по предоставлению персонала с ООО “МИНИ-6“, ООО “Химки-Центр-Р“, ООО “МИНИ-11“, ООО “МИНИ-9“, ООО “Раменки-С“, ООО “Раменки-Н“, ООО “Гипермаркет-Химки-Р“, ООО “Альта“, ООО “Гипермаркет-Химки“, ООО “Химки-Центр-С“, ООО “Магнит-Л“, ООО “Никулино-С“, ООО “Вавилон-М“, ООО “Успенское“, ООО “Кутузово-С“, ООО “Гвоздь-М“, ООО “Капитал Стиль“, ООО “Раменки-Т“, ООО “Гвоздь-С“, ООО “Вавилон-Н“, ООО “Вавилон-Р“, ООО “Вавилон-Т“, ООО “Вавилон-С“.

По результатам встречных налоговых проверок установлено, что указанные организации зарегистрированы практически одновременно, по четырем адресам, что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ, взаимодействовали по вопросу аренды персонала только с заявителем, о чем свидетельствуют банковские выписки; данные организации, состоящие на учете в 2006 г., применяли упрощенную систему налогообложения; помимо представления персонала в аренду указанные организации иную деятельность не осуществляли, основной целью являлось формирование в каждой из организаций численности работников, не превышающей 100.

Из анализа финансово-хозяйственной деятельности созданных организаций следует, что единственным источником дохода организаций являлось представление персонала в аренду, доходы практически не отличаются от расходов, в связи с чем, организации имеют незначительную прибыль.

18.05.2006 обществом заключен договор N 2000-02-009-1 с ООО “Смена“ о предоставлении персонала.

После 18.05.2006 все платежи
по оплате услуг по представлению персонала стали перечисляться в ООО “Смена“, а ООО “Смена“ перечисляло платежи в вышеуказанные организации, о чем свидетельствует представленная в материалы дела банковская выписка.

По результатам встречной налоговой проверки установлено, что ООО “Смена“ состоит на налоговом учете с 03.04.2006, генеральным директором является иностранный гражданин - Романов Н.Т., вид деятельности 51.70 (Прочая оптовая торговля).

В ходе налоговой проверки инспекцией в порядке ст. 90 НК РФ произведен допрос сотрудников заявителя в качестве свидетелей, которые пояснили, что по указанию руководства из организации заявителя часть сотрудников перевели в другие организации, объясняя это реорганизацией, на основании заявления об увольнении и приеме на работу, которые оформлялись одновременно, при этом делалась запись в трудовой книжке. При увольнении из общества и переходе в одну из перечисленных организаций трудовые функции, фактическое место осуществления трудовой деятельности и заработная плата сотрудников не изменялись.

Из анализа представленных в материалы дела реестров сведений о доходах физических лиц за 2006 г. и дополнительной информации о результатах контрольных мероприятий следует, что физические лица, работавшие в обществе, впоследствии стали учредителями организаций по представлению персонала.

Так, Голубятникова Л.А., ранее состоявшая в трудовых отношениях с заявителем, в проверяемом периоде являлась учредителем ООО “МИНИ-9“ и ООО “МИНИ-11“; сотрудники ЗАО “Торговый Дом “Перекресток“ (учредители заявителя Моргунова М.Н. и Вялкин Е.Д.) являются учредителями ООО “Гвоздь-С“ (Моргунова М.Н.) и ООО “Капитал Стиль“, ООО “Альта“, ООО “Гипермаркет-Химки“, ООО “Химки-Центр-Р“, ООО “Химки-Центр-С“ (Вялкин Е.Д.).

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в материалы дела документы, согласен с выводом суда первой инстанции о том, что обществом созданы условия для целенаправленного уклонения от уплаты ЕСН.

В соответствии с правовой позицией
Пленума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 12.10.2006 N 53, под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Деятельность общества, связанная с заключением с организациями, созданными им же и применяющими упрощенную систему налогообложения, договоров найма персонала, который, находясь в трудовых отношениях с организациями, фактически выполняет свои трудовые обязанности в обществе, квалифицируется как направленная на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по ЕСН.

Ссылка общества на неправомерность оценки судом ряда доказательств необоснованности налоговой выгоды общества, полученных инспекцией по окончании налоговой проверки, несостоятельна, поскольку в соответствии с п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.

Как правильно установлено судом первой инстанции, начисление ЕСН произведено на основании реестров сведений о доходах физических лиц за 2006 г. по указанным организациям.

Ссылка общества на то, что суд первой инстанции необоснованно принял в качестве доказательств реестры сведений о доходах физических лиц, поскольку сведения о доходах физических лиц не могут являться источником для начисления ЕСН, не может быть принята судом, поскольку налоговая база определена исходя из дохода, выплаченного физическим лицам,
фактически являвшимся работниками общества и получавшим вознаграждение за счет перечисляемых им средств, с кодом 2000, который согласно Приказу ФНС России от 30.12.2008 N ММ-3-3/694@ соответствует вознаграждению, получаемому налогоплательщиком за выполнение трудовых или иных обязанностей.

Тот факт, что реестры содержат сведения о выплаченных физическим лицам доходах, а не начисленных, не нарушает права и интересы общества, поскольку не приводит к необоснованному увеличению налогооблагаемой базы.

Ссылка общества на то, что в налогооблагаемую базу по ЕСН инспекцией необоснованно включены суммы доходов, не являющихся объектом обложения ЕСН, противоречит имеющимся в материалах дела документам.

Из анализа данных, содержащихся в приложении N 9 к акту выездной налоговой проверки и в реестрах сведений о доходах физических лиц за 2006 г. по организациям, предоставлявшим персонал обществу, следует, что расхождений в части данных по лицам, предоставленным ООО “ХИМКИ-ЦЕНТР-Р“, ООО “ГИПЕРМАРКЕТ-ХИМКИ-Р“, ООО “ХИМКИ-ЦЕНТР-С“, ООО “КАПИТАЛ СТИЛЬ“, ООО “АЛЬТА“ не имеется; по остальным организациям имеются расхождения.

Судом первой инстанции произведена оценка деклараций по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам, организаций, предоставлявших персонал заявителю, и данных, использованных инспекцией при определении налогооблагаемой базы по ЕСН, по результатам которой правильно установлено, что технической ошибкой в расчете налогооблагаемой базы по ЕСН, допущенной при принятии оспариваемого решения, не были нарушены права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, поскольку по существу налогооблагаемая база определена в меньшем размере.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что судом первой инстанции неправильно применены положения п. 1 ст. 265 НК РФ, устанавливающего критерии отнесения затрат к внереализационным расходам, поскольку потери товара от боя и порчи учитываются как убытки, не
отвечающие критериям внереализационных расходов, но приравненные к ним согласно абз. 1 п. 2 ст. 265 НК РФ.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

В соответствии с п. 1 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам могут быть отнесены обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и реализацией.

Основной деятельностью общества является оказание услуг в сфере торговли продовольственными и непродовольственными товарами, в связи с чем расходы, связанные с основной деятельностью общества (связанные с порчей и боем), не могут быть отнесены к внереализационным расходам.

При этом расходы вследствие порчи (боя) товаров отнесены обществом к расходам, связанным с производством и реализацией, и отражены по строке 040 приложения N 2 к листу 02 декларации по налогу на прибыль за 2006 г.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты налогоплательщиков. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, являющимися первичными учетными документами, содержащими достоверную информацию, на основании которых ведется бухгалтерский учет. При этом первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

В соответствии с п. 2 ст. 12 указанного Закона при выявлении фактов порчи имущества организации обязаны проводить инвентаризацию имущества, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются его наличие, состояние и оценка.

Согласно Постановлению Госкомстата России от 18.08.1998 N
88 для отражения данных фактического наличия товарно-материальных ценностей в местах хранения и на всех этапах их движения в организации применяется инвентаризационная опись товарно-материальных ценностей (унифицированная форма ИНВ-3).

Для отражения результатов инвентаризации товарно-материальных ценностей, по которым выявлены отклонения от данных учета, составляется сличительная ведомость результатов инвентаризации товарно-материальных ценностей (унифицированная форма ИНВ-19).

На выявленные при инвентаризации негодные или испорченные товарно-материальные ценности составляются соответствующие акты.

Уничтожение товаров оформляется актом о списании товаров по форме N ТОРГ-16, утвержденным Постановлением Госкомстата РФ от 25.12.1998 N 132. Акт составляется в трех экземплярах и подписывается членами комиссии, уполномоченной на это руководителем организации. В случае необходимости к уничтожению товаров привлекаются представители санитарного или иного надзора.

Материалами дела подтверждено, что обществом представлены акты списания испорченных товаров, не соответствующие установленной Постановлением Госкомстата России унифицированной форме, поскольку не содержат характеристик дефекта товара, причин его возникновения, причин списания товара, в связи с чем расходы, отраженные обществом в налоговой декларации по налогу на прибыль, не соответствуют требованиям действующего законодательства и не могут уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2006 г.

Обществом представлен приказ от 29.11.2005 N 026, которым утверждена форма акта списания и “Технология списания“, служащие основанием для списания обществом расходов вследствие порчи (боя) товаров.

Их анализа положений данного приказа следует, что лица, подписывающие первичные документы на списание (акты о бое-порче), комиссионно не исследуют товар, подлежащий списанию, и не устанавливают наличие причин для списания.

В ходе анализа представленных обществом актов списания испорченных товаров по всем магазинам выявлены неточности в нумерации.

Таким образом, неточности, недостатки и несоответствия в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о том, что акты списания испорченных товаров
составлялись не по мере их реального списания, а лишь после выявления выездной налоговой проверкой отсутствия документального подтверждения заявленных обществом в налоговой декларации по налогу на прибыль расходов за 2006 г.

Доказательств того, что обществом в установленном порядке решался вопрос о возможности уценки или дальнейшего использования испорченных товаров, что могло бы минимизировать налоговые последствия деятельности общества, апелляционному суду не представлено. Товары, учтенные обществом в качестве испорченных, утилизированы, при этом не выяснялось полностью или частично утрачены их потребительские свойства, хотя частичная утрата потребительских качеств товара является основанием для решения вопроса о возможности их дальнейшего использования.

В апелляционной жалобе общество также утверждает, что суд первой инстанции неправомерно применил положения пп. 2 п. 7 ст. 254 НК РФ, предусматривающие учет потерь при хранении и транспортировке товарно-материальных ценностей, в то время как потери товаров понесены обществом при их продаже, а также положения пп. 44 п. 1 ст. 264 НК РФ, регламентирующие учет потерь продукции средств массовой информации и книжной продукции, в то время как общество не имело потери указанной продукции.

Данный довод является необоснованным, поскольку общество не учитывает, что, ссылаясь на положения пп. 2 п. 7 ст. 254, пп. 44 п. 1 ст. 264 НК РФ, суд не указывает на их нарушение обществом.

Ссылки суда на указанные положения приведены в качестве подтверждения наличия ряда ограничений для возможности учета в составе расходов в целях налогообложения прибыли потерь вследствие порчи (боя) товаров.

Ссылка общества на отсутствие потерь продукции средств массовой информации несостоятельна, поскольку в универсаме “Никулино“ списана продукция средств массовой информации (Журнал ТВ-ПАРК (еженедельник) - 2 шт.), что подтверждается представленным в материалы дела актом списания испорченных товаров (бой-порча) от 06.06.2006 N 4410.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.08.2009 по делу N А40-25205/09-75-93 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О.ОКУЛОВА

Судьи:

Т.Т.МАРКОВА

В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО