Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2009 N 09АП-23508/2009-АК по делу N А40-96269/09-147-676 В удовлетворении заявления о признании незаконным решения налогового органа о запрете проведения стимулирующей лотереи отказано правомерно, поскольку заявитель не предусмотрел при проведении розыгрыша призового фонда сопоставление с условиями стимулирующей лотереи соответствующей информации, нанесенной на лотерейный билет, а нарушение ответчиком срока направления заявителю оспариваемого решения не может являться основанием для признания его незаконным.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 15 декабря 2009 г. N 09АП-23508/2009-АК

Дело N А40-96269/09-147-676

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 15 декабря 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей: Веклича Б.С., Якутова Э.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Степкиным М.С.,

рассматривает в открытом судебном заседании в зале суда N 15 апелляционную жалобу ОАО “СпортБет“

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2009 по делу N А40-96269/09-147-676, судьи Дейна Н.В.,

по заявлению ОАО “СпортБет“

к Федеральной налоговой службе России

об оспаривании решения, выраженного в письме от 10.06.2009 N 2-6-17/00396@.

при участии:

от заявителя: Саврасов А.В. по доверенности от 15.08.2009
от ответчика: Климова Г.Ю.
по доверенности от 24.12.2008 N ММ-19-7/444 удостоверение ЦА N 3017.

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы оставлены без удовлетворения требования открытого акционерного общества “СпортБет“ (далее - Общество) о признании незаконным решения Федеральной налоговой службы (далее - ФНС) о запрете проведения стимулирующей лотереи “Удача в баре“ сроком проведения с 20.06.2011 по 19.06.2012.

В обоснование принятого решения суд указал, что заявленная организацией услуга является условием участия в азартной игре, деятельность по организации и проведению которых не регулируется законодательством о лотереях, в связи с чем решение налогового органа об отказе в проведении лотереи является правомерным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также их необоснованность.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что у налогового органа не было оснований для отказа в проведении лотереи; услуги по организации азартных игр и заключению пари отнесены к услугам по организации отдыха и развлечению в силу Общероссийского классификатора продукции по виду экономической деятельности ОК-034-2007. Указал, что Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ “О лотереях“ (далее - Закон о лотереях) не содержит положений, запрещающих проводить стимулирующую лотерею, непосредственно связанную с услугами по организации азартных игр и пари, оказываемыми в букмекерских конторах. Отметил,
что порядок проведения розыгрыша соответствует розыгрышу призового фонда бестиражной лотереи. Пояснил, что документом, подтверждающим участие в лотерее, является чек, выдаваемый в кассе букмекерской конторы при ставке, при этом лицо, сделавшее ставку в кассе тотализатора, может являться участником лотереи.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы. Указал, что фактически организацией заявлено о получении разрешения на проведение азартных игр путем проведения лотереи, тогда как данный вид деятельности не является реализацией услуг, а относится к самостоятельному виду предпринимательской деятельности, урегулированному законодательством о проведении азартных игр. Полагает, что описание розыгрыша призового фонда, изложенное организатором лотереи, является проведением азартной игры с использованием игрового автомата. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, Обществом 21.05.2009 в адрес ФНС направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи, полученное налоговым органом 25.05.2009 (л.д. 9 т. 1).

Решением ФНС от 10.05.2009, оформленным письмом N 2-6-17/00396@, заявителю отказано в проведении стимулирующей лотереи в связи с несоответствием ее условий Закону о лотереях.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской
Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации“ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Как следует из п. 1 ст. 2 Закона о лотереях, лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно п. 3 ст. 3 названного выше Закона, лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет
средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В соответствии со ст. 7 Закона о лотереях право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Согласно направленному Обществом уведомлению о проведении стимулирующей лотереи услугой, с реализацией которой связано проведение стимулирующей лотереи, являются услуги организатора стимулирующей лотереи - ОАО “СпортБет“ по приему от населения ставок на различные события в развлекательных клубах организатора лотереи.

Как следует из описания участие в розыгрыше осуществляется с помощью специального оборудования (лотерейного терминала), позволяющего выявлять победителей. Оборудование случайным образом определяет выигрыш участка, который рассчитывается в очках (баллах), в зависимости от количества которых определяется размер выигрыша участника. Участник, используя панель управления лотерейного терминала, участвует в стимулирующей лотерее, а нажатием соответствующих кнопок выражает свое решение о начале или прекращении участия в стимулирующей лотерее. Во время розыгрыша призового фонда на экране лотерейного терминала участнику могут демонстрироваться различные мультипликационные заставки, с визуализацией выпадения лотерейных символов и расположения в выигрышную или невыигрышную комбинации, соответствующие очкам, набираемым участником, а также реклама клубов организации.

Вместе с тем, прием от населения ставок на различные события представляет собой один из этапов азартной игры.

В соответствии с п. 3 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной
игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры.

В соответствии со статьей 364 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) игорный бизнес - предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

В соответствии с п. 24 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ к сопутствующим азартным играм услугам относятся - гостиничные услуги, услуги общественного питания, услуги в сфере зрелищно-развлекательных мероприятий.

В обоснование своей позиции Общество указывает на то, что деятельность по заключению пари, осуществляемая в букмекерской конторе, отнесена к деятельности по оказанию услуг в области организации отдыха и развлечений в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007.

Между тем, ОК 034-2007 введен в действие в целях формирования статистических данных о производстве и продаже отдельных видов товаров, работ и услуг.

В соответствии с п. 6 Положения о разработке, принятии, введении в действие и применении общероссийских классификаторов технико-экономической и социальной информации в социально-экономической области, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.11.2003 N 677 (далее - Положение), применение общероссийских классификаторов является обязательным при создании государственных информационных систем и информационных ресурсов, а также при межведомственном обмене информацией и в других случаях, установленных законодательством Российской Федерации.

Общероссийские классификаторы используются в правовых актах в социально-экономической области для однозначной идентификации объектов правоотношений.

Законодательством, регулирующим порядок проведения лотерей и азартных игр, не предусмотрено применение Общероссийского классификатора ОК 034-2007.

Федеральный закон N 244-ФЗ, принятый позднее Постановления Правительства Российской
Федерации от 10.11.2003 N 677, содержит четкие понятия азартной игры и услуг, сопутствующих азартным играм. Налоговый кодекс Российской Федерации рассматривает прием ставок как предпринимательскую деятельность, не являющуюся реализацией услуг.

Частью 2 статьи 9 Закона о лотереях установлено, что условия стимулирующей лотереи включают в себя:

1) наименование стимулирующей лотереи, если оно имеется;

2) указание на способ проведения стимулирующей лотереи и территорию ее проведения;

3) наименование организатора стимулирующей лотереи с указанием его юридического и почтового адресов, банковских реквизитов, идентификационного номера налогоплательщика и сведений об открытии счетов в кредитной организации;

4) сроки проведения стимулирующей лотереи;

5) права и обязанности участников стимулирующей лотереи;

6) порядок проведения розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи, алгоритм определения выигрышей;

7) порядок и сроки получения выигрышей;

8) порядок информирования участников стимулирующей лотереи об условиях этой лотереи.

Согласно пункту 2 представленных заявителем условий стимулирующей лотереи “Удача в баре“ стимулирующая лотерея по способу ее проведения является бестиражной.

В соответствии с ч. 2 ст. 3 Закона о лотереях под бестиражной лотереей понимается лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

В рассматриваемом случае стимулирующая лотерея “Удача в баре“ бестиражной, как это указано в условиях ее проведения, не является.

Как пояснил представитель Общества, правом на участие в стимулирующей лотерее обладает каждый, кто сделал ставку в букмекерской конторе, при этом указал, что это является правом данного физического лица. Однако, на вопрос суда, какой документ подтверждает участие в лотерее и как
отличить лицо, сделавшее ставку, и отказавшееся от участия в лотерее, от лица, воспользовавшегося после ставки правом на участие в стимулирующей лотерее, ответить затруднился.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что в условиях проведения Обществом стимулирующей лотереи отсутствует алгоритм определения выигрышей, а именно, - какая комбинация является выигрышной, а какая нет, что предусмотрено пп. 6 п. 2 ст. 9 Закона о лотереях.

В соответствии с п. 4 ст. 2 указанного Закона розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши.

Согласно условиям проведения стимулирующей лотереи “Удача в баре“, участник, используя панель управления лотерейного терминала, участвует в стимулирующей лотерее, а нажатием соответствующих кнопок выражает свое решение о начале или прекращении участия в стимулирующей лотереи.

В то же время, в соответствии с п. 18 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Таким образом, Общество, исходя из способа проведения стимулирующей лотереи, не предусмотрело при проведении розыгрыша призового фонда сопоставление с условиями стимулирующей лотереи соответствующей информации, нанесенной на лотерейный билет или иной носитель информации (квитанцию, чек и т.д.).

При этом в соответствии с п. 9 условий проведения стимулирующей лотереи для получения выигрыша участнику необходимо представить организатору документ, подтверждающий оплату
(покупку) услуг организатора, подтверждающий факт участия в лотерее, документ, удостоверяющий выигрыш участника. Однако в условиях отсутствует информация о том, каким именно документом может быть подтверждена оплата услуг организатора лотереи, а также факт участия в лотерее.

В соответствии с требованиям п. 2 “Правил проведения стимулирующей лотереи“ утвержденных Приказом Минфина РФ от 09.08.2004 N 66н (ред. от 15.03.2005) “Об установлении Форм и сроков предоставления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей“, указание о запрете проведения стимулирующей лотереи направляется (вручается) организатору лотереи в письменной форме с указанием причин отказа в течение пятнадцати дней со дня получения уведомления о проведении стимулирующей лотереи.

Из материалов дела усматривается, что уведомление о проведении лотереи получено ответчиком 25.05.2009 (л.д. 9 т. 1). Решение о запрете проведения стимулирующей лотереи принято налоговым органом и направлено Обществу 10.06.2009, то есть на шестнадцатый день с момента получения уведомления.

Нарушение установленного пятнадцатидневного срока на один день, по мнению судебной коллегии, не может расцениваться в качестве обстоятельства, влекущего признание оспариваемого ненормативного акта незаконным. Данный срок носит организационный характер и не является пресекательным.

При этом апелляционный суд отмечает, что права и законные интересы заявителя относительно проведения лотереи в срок с 20.06.2011 по 19.06.2012 принятием налоговым органом решения 10.06.2009 нарушены не были.

В этой связи довод апелляционной жалобы о нарушении ответчиком срока направления заявителю решения об отказе в проведении лотереи не может являться основанием для признания данного решения незаконным.

В силу ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,
должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2009 по делу N А40-96269/09-147-676 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Ж.В.ПОТАШОВА

Судьи:

Б.С.ВЕКЛИЧ

Э.В.ЯКУТОВ