Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2009 N 09АП-23228/2009-АК по делу N А40-17660/09-143-40 Требования о признании недействительным решения налогового органа о взыскании недоимки по НДС, ЕСН, пени по ЕСН удовлетворены правомерно, поскольку налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии у налогоплательщика недоимки по указанным видам налогов.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 8 декабря 2009 г. N 09АП-23228/2009-АК

Дело N А40-17660/09-143-40

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

Судей Яремчук Л.А., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Крекотневым С.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.09.2009 г.

по делу N А40-17660/09-143-40, принятое судьей Кондрашовой Е.В.

по иску (заявлению) ООО “Маркос-3“

к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве, УФНС по г. Москве

о признании недействительным решения, письма УФНС по г. Москве

при участии
в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Каплун А.Г. по доверенности б/н от 16.12.2008 г., Перовская Е.Г. по доверенности б/н от 16.12.2008 г., Колбасова Е.И. по доверенности б/н от 16.12.2008 г.

от ответчика (заинтересованного лица) Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве - Мешкова Н.М. по доверенности N 2 от 02.07.2009 г., от УФНС по г. Москве - Цветкова С.В. по доверенности N 133 от 24.03.2009 г.

установил:

в Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО “Маркос-3“ с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве от 13.10.2008 г. N 12-08/15 “Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части взыскания недоимки в общей сумме 27 441 358 руб., в т.ч. 27 437 391 руб. - по НДС; 3 967 руб. по ЕСН, зачисляемому в ФСС РФ, пени по ЕСН в сумме 1 283 руб., зачисляемым в ФСС РФ, а также недействительным письма УФНС России по г. Москве от 31.12.2008 г. N ЗИ-25/122413.

Решением суда от 24.09.2009 г. требования ООО “Маркос-3“ удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве от 13.10.2008 г. N 12-08/15 в оспариваемой части. В части требования о признании недействительным письма УФНС России по г. Москве от 31.12.2008 г. N ЗИ-25/122413 отказано.

Межрайонная ИФНС России N 49 по г. Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда в части удовлетворения требований заявителя отменить ввиду его необоснованности, нарушения судом норм материального права, в удовлетворении требований ООО “Маркос-3“ отказать.

ООО “Маркос-3“ представило письменный отзыв на
апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

УФНС по г. Москве представило письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых поддержало правовую позицию Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность решения в обжалуемой части, учитывая, что стороны не заявили возражений об этом, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка ООО “Маркос-3“ по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты: налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций, ЕСН, НДФЛ, налога с продаж, прочих налогов и сборов за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.

13.10.2008 г. по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки N 12-08/15 от 06.08.2008 г. налоговым органом принято решение N 12-08/15 “Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“, оспариваемой частью которого налоговый орган взыскал недоимку в общей сумме 27 441 358 руб., в т.ч. 27 437 391 руб. - по НДС; 3 967 руб. - по ЕСН, зачисляемому в ФСС РФ, а также пени по ЕСН в сумме 1 283 руб., зачисляемым в ФСС РФ.

Из решения
налогового органа следует, что сумма НДС, принимаемая к вычету, по данным налоговой декларации Заявителя по НДС за 3-й квартал 2006 года - 45 021 198 руб., а должна составлять, по мнению инспекции составлять 17 583 807 руб., то есть на 27 437 391 руб. меньше. В связи с чем, инспекция полагает, что у Заявителя существует недоимка по НДС за 2006 год в сумме 27 437 391 руб.

По утверждению инспекции, расхождение по величине сумм НДС, подлежащего возмещению из бюджета, между данными налоговой декларации Заявителя по НДС за 3-й квартал 2006 года и данными выездной налоговой проверки, произошло в результате принятия Заявителем к вычету сумм НДС по договору поручения N 1/4 от 04.05.2005 года, заключенному между Заявителем и ЗАО “Сетьстрой“ по 12-ти счетам-фактурам ЗАО “Сетьстрой“ (ссылки на реквизиты счетов-фактур приведены в решении суда первой инстанции).

По мнению инспекции, применив в 3-м квартале 2006 года налоговые вычеты по НДС в общей сумме 27 437 392,21 руб. по счетам-фактурам ЗАО “Сетьстрой“, Заявитель нарушил п. 2 ст. 169, п. 1 ст. 172 НК РФ, поскольку указанные счета-фактуры содержат недостоверные данные о продавце материалов и оборудования, а сведения, содержащиеся в представленных Заявителем документах (Договор N 1/4 от 04.05.2005 года и счета-фактуры) неполны, недостоверны и противоречивы.

По мнению инспекции, отсутствие факта исполнения Договора N 1/4 от 04.05.2005, недостоверность и противоречивость сведений, содержащихся в документах Заявителя, свидетельствуют о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды при принятии к вычету сумм НДС за 3-й квартал 2006 года по вышеуказанным счетам-фактурам ЗАО “Сетьстрой“.

Инспекция полагает, что в 2006 году Заявитель совершил налоговое правонарушение, выразившееся в
неполной уплате сумм НДС в результате неправомерно принятых к вычету сумм НДС за 3-й квартал в размере 27 437 392,21 руб.

Также налоговым органом установлена неполная уплата ЕСН в части ФСС в проверяемом периоде в сумме 3 966,81 руб.

Налоговый орган начислил пеню по ЕСН в ФСС за 2005 год в размере 1 283 руб., а также предложил Заявителю уплатить недоимку по НДС в сумме 27 437 391 руб. в связи с неполной уплатой НДС за 2006 год, уплатить в бюджет не полностью уплаченный ЕСН в ФСС за 2005 год в сумме 3 967 руб. и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Заявитель обжаловал решение инспекции в УФНС России по г. Москве.

31.12.2008 г. УФНС России по г. Москве по результатам рассмотрения апелляционной жалобы ООО “Маркос-3“ на решение Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве от 13.10.2008 г. N 12-08/15 вынесло решение N ЗИ-25/122413, согласно которому УФНС России по г. Москве оставило жалобу заявителя без удовлетворения.

Таким образом, УФНС в своем решении поддержало позицию Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве по доводам, изложенным в решении.

Апелляционный суд считает решение инспекции в оспариваемой части незаконным и не принимает во внимание доводы налогового органа по следующим основаниям.

Нарушение инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Пунктом 6 статьи 101 НК РФ установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В качестве
дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 НК РФ, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

В связи с необходимостью истребования документов (информации) у ЗАО “Сетьстрой“ в соответствии с п. 1 ст. 93.1 НК РФ, то есть в связи с проведением дополнительных мероприятий налогового контроля, проведение выездной налоговой проверки Заявителя было приостановлено с 01 мая 2008 года. Выездная налоговая проверка была возобновлена с 04 июня 2008 года на основании решения заместителя руководителя инспекции от 04.06.2008 года N 12-08/15 В1 и закончена 06 июня 2008 года, что подтверждается справкой о проведении выездной налоговой проверки.

Все полученные документы, полученные инспекцией от ИФНС России N 9 по г. Москве, являются доказательствами совершения сделок между ЗАО “Сетьстрой“ и его контрагентами-поставщиками без участия в них Заявителя.

Инспекцией также был получен от ИФНС РФ по г. Озерску Челябинской области протокол допроса свидетеля Ф.И.О. от 07.08.2008 года N 1 и должностными лицами инспекции были составлены протоколы допросов свидетеля Ф.И.О.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 16.07.2004 года N 14-П, регламентируя продолжительность проведения выездных налоговых проверок, законодатель исходил из принципа недопустимости избыточного или неограниченного по продолжительности применения мер налогового контроля. Соблюдение указанных им в части второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации предельных сроков проведения выездных налоговых проверок обязательно для налоговых органов, наделенных правом проводить такие проверки и определять их продолжительность в установленных данной нормой рамках, в том числе при решении вопроса об их приостановлении в необходимых случаях.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду пункт 3.1 Постановления Конституционного Суда
РФ от 16.07.2004 N 14-П, а не пункт 7.

Как указано в п. 7 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2004 года N 14-П, по смыслу частей первой и седьмой статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с пунктом 1 его статьи 91, датой начала выездной налоговой проверки является дата предъявления налогоплательщику (его представителю) решения руководителя (его заместителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки. Проверка завершается составлением справки о проведенной проверке, в которой фиксируется предмет проверки и сроки ее проведения.

Документы ЗАО “Сетьстрой“ на 926 листах, указанные в сопроводительном письме ИФНС России N 9 по г. Москве от 10.06.2008 года N 16-05/065358С, адресованном инспекции, а также протокол допроса свидетеля Ф.И.О. от 07.08.2008 года N 1 были получены налоговым органом после завершения выездной налоговой проверки Заявителя, которая окончена 06.06.2008 года. При этом, срок проведения выездной налоговой проверки, завершившейся 06.06.2008 года, не был продлен в порядке, установленном п. 6 ст. 89 НК РФ и п. 4 Приложений N 2 к Приказу ФНС РФ от 25.12.2006 года N САЭ-3-06/892 “Основания и порядок продления срока проведения выездной налоговой проверки“.

Налоговый орган данный факт не опровергает.

Кроме этого, инспекцией 02.07.2007 года, то есть до вынесения решения о проведении выездной налоговой проверки Заявителя, были получены от ЗАО “Сетьстрой“ книги продаж за июль, август и сентябрь 2006 года (том 4 л.д. 36 - 37, 39 - 40, 42 - 43) и книги покупок ЗАО “Сетьстрой“ за июль (том 4 л.д. 63 - 69), август и сентябрь 2006 года, что подтверждается описью документов ЗАО “Сетьстрой“ от 29.06.2007 года (том 12
л.д. 46 - 47).

Следовательно, является правильным вывод суда первой инстанции, что документы ЗАО “Сетьстрой“, а также протокол допроса свидетеля Ф.И.О. от 07.08.2008 года N 1, не указанный в Решении, получены инспекцией вне рамок осуществления налогового контроля, с нарушением пунктов 1 и 4 ст. 82, пунктов 6 и 8 ст. 89, п. 1 ст. 93.1 НК РФ.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, отраженной в Определении от 06.03.2008 года N 2291/08 НК РФ, документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной Кодексом процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны доказательствами в силу ст. 68 АПК РФ.

После получения инспекцией вышеуказанных материалов мероприятий налогового контроля и до вынесения Решения, налоговый орган не информировал Заявителя об этих материалах, не ознакомил с ними Заявителя, но использовал их для вынесения Решения.

Как усматривается из материалов дела, вышеуказанные документы налоговый орган представил Заявителю по его ходатайству только в процессе судебного разбирательства после вынесения Определения Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2009 года.

Результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки и налогоплательщик не может быть лишен права давать свои пояснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки в случае, если при рассмотрении дела о налоговом правонарушении налоговый орган пришел к выводу о необходимости проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Следовательно, непредставление налоговым органом налогоплательщику доказательств, полученных по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, лишает налогоплательщика возможности представить свои объяснения по указанным доказательствам.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или
судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Налоговый орган указывает в решении на полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля документы, а также на книги продаж и книги покупок ЗАО “Сетьстрой“, как подтверждающие совершение Заявителем налоговых правонарушений, однако в нарушение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки не ознакомил с ними Заявителя. Таким образом, налоговый орган нарушил существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В Акте проверки и в Решении инспекция ссылается на то, что заявитель в 3 квартале 2006 г. неправомерно применял налоговые вычеты по НДС по ЗАО “Сетьстрой“, поскольку первичные документы содержали факсимильные подписи генерального директора ЗАО “Сетьстрой“, тем самым, инспекция полагает, что заявитель нарушил пункты 2 и 6 статьи 169 НК РФ, однако не указывается, в чем именно выражаются допущенные нарушения.

Определением от 08.06.2009 года Арбитражный суд г. Москвы обязывал инспекцию представить письменное заключение по имеющимся в материалах дела счетам-фактурам, выставленным ЗАО “Сетьстрой“ в адрес Заявителя (том 12 л.д. 36), однако, инспекция определение суда не исполнила.

Между тем, заявитель пояснил, что в пункте 1 дополнительного соглашения N 1-1 от 22.04.2004 года к договору генподряда N 22/04 от 22.04.2004 года, заключенному между Заявителем и ЗАО “Сетьстрой“, указано, что счет-фактура считается утвержденным Генподрядчиком, если на нем стоит факсимиле Генерального директора (том 6 л.д. 130).

ВАС РФ допускает
возможность использования счетов-фактур с факсимильными подписями при наличии между сторонами соответствующего соглашения, на что указано в Определении ВАС РФ от 13.02.2009 года N ВАС-16068/08 (том 12 л.д. 66 - 67).

Поскольку ЗАО Сетьстрой“ использует в своей деятельности клише с подписью генерального директора ЗАО Сетьстрой“, что подтверждено “Положением об использовании печати, факсимиле генерального директора и штампов ЗАО “Сетьстрой“, утвержденным приказом генерального директора ЗАО “Сетьстрой“ N 1-02/2003 от 03.02.2003 года (том 4 л.д. 24 - 27), то нет оснований считать, что оттиски факсимильного отпечатка подписи генерального директора ЗАО “Сетьстрой“ на счетах-фактурах ЗАО “Сетьстрой“ проставлены не самим генеральным директором ЗАО “Сетьстрой“.

По пункту 1.1 Решения. Налог на добавленную стоимость за 2006 год.

По мнению налогового органа, применив в 3-м квартале 2006 года налоговые вычеты по НДС в общей сумме 27 437 392,21 руб. по счетам-фактурам ЗАО “Сетьстрой“, Заявитель нарушил п. 2 ст. 169, п. 1 ст. 172 НК РФ, поскольку:

- ЗАО “Сетьстрой“ не является по отношению к Заявителю продавцом материалов и оборудования, а является поверенным по Договору от 04.05.2005 года, поэтому Заявитель неправомерно принял к вычету НДС в общей сумме 26 638 244,90 руб. по девяти счетам-фактурам ЗАО “Сетьстрой“, а именно: N 125 от 18.07.2006 года, N 137 от 01.07.2006 года, N 140 от 01.07.2006 года, N 155 от 01.08.2006 года, N 156 от 31.08.2006 года, N 157 от 31.08.2006 года, N 162 от 31.08.2006 года, N 163 от 31.08.2006 года, N 181 от 18.09.2006 года (том 1 л.д. 113 - 121), выставленным Заявителю;

- не подтверждается факт исполнения ЗАО “Сетьстрой“ Договора от 04.05.2005 года, таким образом, Заявитель неправомерно принял к вычету НДС в общей сумме 799 147,31 руб., по счетам-фактурам ЗАО “Сетьстрой“: N 138 от 31.07.2006 года, N 158 от 31.08.2006 года, N 182 от 30.09.2006 года (том 1 л.д. 122 - 124), выставленным Заявителю на оплату комиссионного вознаграждения.

Инспекция полагает, что счета-фактуры ЗАО “Сетьстрой“ содержат недостоверные данные о продавце материалов и оборудования, а сведения, содержащиеся в представленных Заявителем документах (Договор от 04.05.2005 года, счета-фактуры) неполны, недостоверны и противоречивы.

По мнению инспекции, отсутствие факта исполнения Договора от 04.05.2005 года, заключенного между Заявителем и ЗАО “Сетьстрой“, недостоверность и противоречивость сведений, содержащихся в документах Заявителя, свидетельствуют о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды при принятии к вычету сумм НДС за 3-й квартал 2006 года по вышеуказанным счетам-фактурам ЗАО “Сетьстрой“.

Суд апелляционной инстанции считает, что утверждения и выводы инспекции являются неправомерными и не основанными на достаточных доказательствах, поскольку договоры, заключенные между ЗАО “Сетьстрой“ и его контрагентами, а также документы, связанные с исполнением этих договоров, относятся к числу документов, касающихся деятельности самого ЗАО “Сетьстрой“, но не Заявителя, поэтому данные документы не являются доказательством нарушения Заявителем норм НК РФ.

В обоснование неправомерности применения Заявителем в 3-м квартале 2006 года налоговых вычетов по НДС по счетам-фактурам, выставленным ЗАО “Сетьстрой“ за оборудование и материалы, налоговый орган приводит доводы о том, что представленными ЗАО “Сетьстрой“ документами (книги продаж, книги покупок за 2006 год) не подтверждается факт реализации в адрес Заявителя материалов и оборудования; ЗАО “Сетьстрой“ не отражало в книге покупок счета-фактуры, выставленные организациями ООО “Технотрейд“, ООО “ВП-Инжиниринг“, ООО “СпецПожЗащита“, ООО “Фараон-Сети“, ООО “Подъем-К“, ООО “Аэроконд“, соответственно, приобретенные ЗАО “Сетьстрой“ материалы и оборудование не были оприходованы в организации, то есть в ЗАО “Сетьстрой“.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, под которой в данном случае понимается налоговый вычет, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны, и (или) противоречивы.

Инспекция не оспаривает факты реальности передачи-приемки от ЗАО “Сетьстрой“ Заявителю материалов и оборудования, указанных в счетах-фактурах ЗАО “Сетьстрой“, выставленных Заявителю, не приводит доказательств нереальности этих операций и не приводит доказательств нереальности сделок, совершенных между ЗАО “Сетьстрой“ и его контрагентами-поставщиками материалов и оборудования, выставлявших счета-фактуры в адрес ЗАО “Сетьстрой“.

Также инспекция не приводит никаких доказательств, что сведения, содержащиеся в счетах-фактурах “Сетьстрой“, выставленных Заявителю, и/или в счетах-фактурах контрагентов ЗАО “Сетьстрой“, поставлявших (продававших) ему материалы и оборудование и выставлявших счета-фактуры на имя ЗАО “Сетьстрой“, не полны и/или недостоверны. Оформление счетов-фактур налоговым органом не оспаривается.

Как указано в Определении ВАС РФ от 27.04.2009 года N ВАС-2635/09, в праве на вычет сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных налогоплательщику и уплаченных им при приобретении товаров (работ, услуг), может быть отказано лишь в делах с признаками “карусельного мошенничества“ с названным налогом, когда на основании объективных факторов установлено, что товар поставлялся лицу (налогоплательщику), который знал или должен был знать о том, что, покупая товар, он участвует в сделке, связанной с обманным избежанием от уплаты налога на добавленную стоимость.

Для целей налогообложения Заявителем операции учтены в соответствии с их действительным экономическим смыслом и обусловлены разумными экономическими и иными причинами (целями делового характера), суть которых выражается в осуществлении Заявителем инвестиционной деятельности, связанной со строительством объекта недвижимости - торгово-досугового центра, расположенного по адресу: г. Москва, Алтуфьевское ш., вл. 70.

Заявитель осуществляет реальную экономическую деятельность и получает в этой связи доходы, отраженные, в частности, в налоговой декларации Заявителя по НДС за 3-й квартал 2008 года, что подтверждается данными этой декларации, книгой продаж Заявителя за 3-й квартал 2008 года и счетами-фактурами.

Возмещение Заявителем из бюджета сумм НДС является лишь следствием, предусмотренным главой 21 НК РФ, и не может быть вменена в качестве самостоятельной цели, направленной на незаконное возмещение налога из бюджета.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что российское законодательство императивно не предписывает налогоплательщику-организации проверять законность сделок, совершенных контрагентом налогоплательщика с третьими лицами, соблюдение этим контрагентом обязанностей по исчислению и уплате НДС, а также соблюдение им действующего порядка отражения записей в его книге продаж и/или в книге покупок.

Положения НК РФ не связывают право налогоплательщика на применение им налоговых вычетов по НДС с обязанностью контрагентов налогоплательщика по исчислению и уплате НДС, а также с соблюдением ими действующего порядка ведения книги покупок и/или книги продаж.

Для применения налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС, с точки зрения налогового законодательства, не имеет значения исполнение контрагентом налогоплательщика его обязанностей по исчислению и уплате НДС, соблюдению контрагентом действующего порядка отражения записей в его книге продаж и/или в книге покупок, а также законность сделок, совершенных контрагентом налогоплательщика с третьими лицами.

Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 года “Об оценке арбитражными судами обоснованности налогоплательщиком налоговой выгоды“ факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Заявитель и ЗАО “Сетьстрой“ не являются ни взаимозависимыми лицами в толковании п. 1 ст. 20 НК РФ, ни аффилированными лицами.

Заявитель и контрагенты ЗАО “Сетьстрой“, указанные в Решении, также не являются взаимозависимыми или аффилированными лицами.

Ни в Решении, ни в Акте проверки инспекция не приводит доказательств, что Заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных ЗАО “Сетьстрой“, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности Заявителя с ЗАО “Сетьстрой“.

На основании исследования записей в книге покупок и в книге продаж ЗАО “Сетьстрой“, а также других документов, предоставленных ЗАО “Сетьстрой“ по запросу инспекции, направленному в ИФНС России N 9 по г. Москве, инспекция делает вывод, о том, что ЗАО “Сетьстрой“ не принимало на учет и не реализовывало в адрес Заявителя материалы и оборудование, не является продавцом материалов и оборудования в адрес Заявителя.

Вместе с тем, выводы инспекции о том, что ЗАО “Сетьстрой“ не является продавцом оборудования и материалов в адрес Заявителя и, в то же время, отражает собственные счета-фактуры, выставленные Заявителю, в своей книге продаж, являются противоречивыми и взаимоисключающими, поскольку выставляя Заявителю счета-фактуры и отражая их в своей книге продаж ЗАО “Сетьстрой“ тем самым выполняет обязанности налогоплательщика НДС по выставлению счетов-фактур и ведению книги продаж, предусмотренные п. 3 ст. 169 НК РФ, при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и в иных случаях, определенных в установленном порядке.

Инспекция квалифицирует договор N 1/4 от 04.05.2005 года, заключенный между Заявителем и ЗАО “Сетьстрой“ как договор поручения. По мнению налогового органа, ЗАО “Сетьстрой“ выступает в этом договоре поверенным, а Заявитель - доверителем.

Суд первой инстанции правильно установил, что заключенный между Заявителем и ЗАО “Сетьстрой“ Договор от 04.05.2005 года, поименованный сторонами как договор поручения N 1/4 от 04 мая 2005 года, по своей правовой природе является договором агентирования с элементами договора комиссии, предусматривающим обязательства ЗАО “Сетьстрой“ обеспечивать выполнение поставщиками их обязательств (п. 1.2 Договора от 04.05.2005 года), принимать от своего имени поставленное поставщиками оборудование, следить за его качеством и комплектностью (п. 2.1.6 Договора от 04.05.2005 года), после приемки от поставщика каждой партии оборудования передавать его Заявителю по акту приемки-передачи (п. 2.1.7 Договора от 04.05.2005 года), а также предусматривающим права ЗАО “Сетьстрой“ получать от Заявителя денежные средства в размере ста процентов стоимости оборудования в счет оплаты его стоимости по договорам поставки, заключенным ЗАО “Сетьстрой“ (пункты 2.3.1, 4.5, 4.6 Договора от 04.05.2005 года).

В соответствии с Договором от 04.05.2005 года ЗАО “Сетьстрой“ обязано за вознаграждение совершать по поручению Заявителя от своего имени действия по приемке и проверке качества и комплектности оборудования от поставщиков, которое они поставляют (продают) на основании договоров, заключенных ЗАО “Сетьстрой“, передавать Заявителю принятое от поставщиков оборудование, а также получать от Заявителя в полном размере деньги, необходимые для оплаты оборудования, поставляемого (продаваемого) поставщиками.

Фактически ЗАО “Сетьстрой“, действуя по поручению Заявителя, выполняло по отношению к нему обязанности агента/комиссионера - от своего имени заключало самостоятельные договоры поставки с третьими лицами, по условиям которых право собственности на поставляемое продавцами в рамках этих договоров имущество принадлежит ЗАО “Сетьстрой“, получало от своего имени от поставщиков оборудование и материалы, осуществляя при этом контроль их качества и комплектности, после проведения контроля качества и комплектности передавало поставленные оборудование и материалы по актам сдачи-приемки Заявителю, осуществляло от своего имени расчеты с поставщиками за поставляемые оборудование и материалы за счет Заявителя, получало от Заявителя вознаграждение в процентном отношении от стоимости поставленного оборудования. При этом доверенность Заявитель ЗАО “Сетьстрой“ не выдавал, ЗАО “Сетьстрой“ действовало от своего имени, но в интересах и за счет Заявителя.

Во всех договорах, заключенных между ЗАО “Сетьстрой“ и поставщиками материалов и оборудования, в том числе в договоре N 3/П от 06.05.2005 года, заключенном с поставщиком ООО “Технотрейд“, ЗАО “Сетьстрой“ указан как заказчик или покупатель, к которому переходит право собственности на материалы и оборудование, поставляемые поставщиками.

Согласно условиям всех вышеуказанных договоров ЗАО “Сетьстрой“ от своего имени принимает от поставщиков материалы и оборудование и осуществляет от своего имени расчеты с поставщиками.

В договорах также предусмотрено, что взыскание санкций с поставщиков за нарушение ими договорных условий осуществляет ЗАО “Сетьстрой“ от своего имени, он же является стороной арбитражного процесса в случаях необходимости разрешения в арбитражном суде споров, связанных с договорами.

Действуя в рамках Договора от 04.05.2005 года, ЗАО “Сетьстрой“ совершало не просто юридические действия как поверенный в соответствии с п. 1 ст. 971 ГК РФ, а по поручению Заявителя совершало (то есть, заключало и исполняло) сделки как комиссионер в соответствии с п. 1 ст. 990 ГК РФ.

Все представленные налоговым органом суду договоры поставки заключены ЗАО “Сетьстрой“ с поставщиками ООО “Аэроконд“, ООО “Подъем-К“, ООО “Фараон-Сети“, ООО “СпецПожЗащита“ от своего имени, ЗАО “Сетьстрой“ указан в этих договорах как покупатель, и в этих договорах содержатся условия о переходе права собственности к ЗАО “Сетьстрой“ на материалы и оборудование, поставляемое поставщиками.

ЗАО “Сетьстрой“ принимало от своего имени материалы и оборудование, поставляемые поставщиками ООО “Аэроконд“, ООО “Подъем-К“, ООО “Фараон-Сети“, ООО “СпецПожЗащита“, ООО “ВП-Инжиниринг“, и передавало их от своего имени Заявителю по товарным накладным, выписанным ЗАО “Сетьстрой“ на имя Заявителя, и по актам передачи-приемки материалов и оборудования.

На переданные Заявителю материалы и оборудование ЗАО “Сетьстрой“ выставляло Заявителю от своего имени счета-фактуры с отражением в них показателей из счетов-фактур, выставленных на имя ЗАО “Сетьстрой“ поставщиками ООО “Аэроконд“, ООО “Подъем-К“, ООО “Фараон-Сети“, ООО “СпецПожЗащита“, ООО “ВП-Инжиниринг“.

Полученные от ЗАО “Сетьстрой“ материалы и оборудование, которые ЗАО “Сетьстрой“ приобрело у поставщиков ООО “Аэроконд“, ООО “Подъем-К“, ООО “Фараон-Сети“, ООО “СпецПожЗащита“, ООО “ВП-Инжиниринг“, Заявитель принял на учет в соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ, отразив данную операцию в бухгалтерском учете записью по счетам дебет сч. 10 “Материалы“, кредит счета 60.1 “Расчеты с поставщиками и подрядчиками“ (контрагент “Сетьстрой“), что подтверждается журналом проводок Заявителя (том 2 л.д. 9 - 64), и затем передал их генподрядчику ЗАО “Сетьстрой“ как давальческие материалы для выполнения работ по Договору генподряда, что подтверждается накладными на отпуск материалов на сторону N 1 от 03.07.2006 года, N 2 от 03.07.2006 года, N 4 от 01.08.2006 года, N 5 от 01.08.2006 года, N 6 от 31.08.2006 года, N 7 от 31.08.2006 года, N 8 от 18.09.2006 года (том 3а л.д. 61 - 69, 85 - 93).

Во всех договорах, заключенных ЗАО “Сетьстрой“ с поставщиками ООО “Аэроконд“, ООО “Подъем-К“, ООО “Фараон-Сети“, ООО “СпецПожЗащита“, ООО “ВП-Инжиниринг“, заказчиком или покупателем значится ЗАО “Сетьстрой“, но не Заявитель, и именно к ЗАО “Сетьстрой“ согласно условиям этих договоров переходит право собственности на материалы и оборудование, поставляемые поставщиками.

По мнению инспекции, при приобретении товаров (работ, услуг) через поверенного основанием у доверителя для вычета НДС являются счета-фактуры, выставляемые продавцом на имя доверителя, поскольку поверенный не является продавцом товара.

На этом основании, а также на основании того, что ЗАО “Сетьстрой“ не регистрировало в своей книге покупок счета-фактуры поставщиков, выставленные на имя ЗАО “Сетьстрой“, за оборудование и материалы, при“бретенные им от своего имени для Заявителя в рамках исполнения Договора от 04.05.2005 года, и не регистрировало в своей книге продаж собственные счета-фактуры, выставленные Заявителю на приобретенные для него в рамках исполнения Договора от 04.05.2005 года оборудование и материалы, передаваемые от ЗАО “Сетьстрой“ Заявителю, инспекция считает, что Заявитель нарушил п. 1 ст. 172 НК РФ и неправомерно применил в 3-м квартале 2006 года налоговые вычеты по НДС в общей сумме 26 638 244,90 руб. по счетам-фактурам, выставленным ЗАО “Сетьстрой“ на имя Заявителя за оборудование и материалы.

Из материалов дела усматривается, что ЗАО “Сетьстрой“, выполняя функции агента по Договору от 04.05.2005 года, выставляло счета-фактуры Заявителю на законных основаниях и указывало в строках 2, 2а, 26, 3 этих счетов-фактур, предназначенных для отражения сведений о продавце, свое наименование, свой адрес, свой идентификационный номер налогоплательщика, поскольку в форме счета-фактуры, утвержденной Постановлением Правительства РФ N 914 (том 3а л.д. 23 - 24), не предусмотрены другие строки для отражения сведений об организации, выставляющей счета-фактуры, а руководитель и главный бухгалтер организации - ЗАО “Сетьстрой“ подписывали указанные счета-фактуры в соответствии с п. 6 ст. 169 НК РФ.

Налоговый орган не представил доказательств в опровержение того, что ЗАО “Сетьстрой“ выставляло свои счета-фактуры Заявителю с отражением в них показателей из счетов-фактур, выставленных продавцами на имя ЗАО “Сетьстрой“.

Также инспекция не представила доказательств в опровержение того, что в счетах-фактурах ЗАО “Сетьстрой“ за оборудование и материалы, на основании которых Заявитель применил в 3-м квартале 2006 года налоговые вычеты по НДС в размере 26 638 244,90 руб., указаны все необходимые сведения, перечисленные в п. 5 ст. 169 НК РФ, и эти счета-фактуры подписаны руководителем и главным бухгалтером ЗАО “Сетьстрой“, как того требует п. 6 ст. 169 НК РФ.

Счета-фактуры агента ЗАО “Сетьстрой“ за оборудование и материалы оформлены в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ, сведения, указанные в этих счетах-фактурах, соответствуют показателям из счетов-фактур, выставленных продавцами оборудования и материалов агенту - ЗАО “Сетьстрой“.

Приобретенные ЗАО “Сетьстрой“ от своего имени у поставщиков по поручению Заявителя оборудование и материалы переданы ЗАО “Сетьстрой“ Заявителю, что подтверждается актами приемки-передачи материалов и оборудования от ЗАО “Сетьстрой“ Заявителю (том 1 л.д. 139 - 143) и товарными накладными ЗАО “Сетьстрой“ (том 1 л.д. 144 - 148, том 2а л.д. 1 - 80), отражены Заявителем в бухгалтерском учете записью по счетам дебет сч. 10 “Материалы“, кредит счета 60.1 “Расчеты с поставщиками и подрядчиками“ (контрагент “Сетьстрой“), что подтверждается анализом счета 60.1 по субконто контрагент: Сетьстрой и журналом проводок Заявителя 10, 60.1 контрагент: Сетьстрой (том 2 л.д. 9 - 64), отражены в складском учете Заявителя на основании его приходных ордеров (том 2а л.д. 81 - 122), а счета-фактуры ЗАО “Сетьстрой“ отражены в книге покупок Заявителя за период с 01.07.2006 года по 30.09.2006 года (том 3а л.д. 28 - 33).

Следовательно, в 3-м квартале 2006 года Заявитель правомерно, без нарушений п. 2 ст. 169 и/или п. 1 ст. 172 НК РФ применил налоговые вычеты по НДС в размере 26 638 244,90 руб. по счетам-фактурам, выставленным Заявителю от своего имени агентом - ЗАО “Сетьстрой“ за оборудование и материалы, в которых отражены показатели из счетов-фактур, выставленных продавцами оборудования и материалов агенту - ЗАО “Сетьстрой“.

По мнению инспекции, в 3-м квартале 2006 года Заявитель необоснованно применил налоговые вычеты по НДС в размере 799 147,31 рублей, по счетам-фактурам N 138 от 31.07.2006 года, N 158 от 31.08.2006 года, N 182 от 30.09.2006 года (том 1 л.д. 122 - 124), выставленным Заявителю ЗАО “Сетьстрой“ на оплату комиссионного вознаграждения.

При этом инспекция не оспаривает размер комиссионного вознаграждения, документальное обоснование размера комиссионного вознаграждения и сумм НДС в составе комиссионного вознаграждения, которые указаны в счетах-фактурах ЗАО “Сетьстрой“, по которым Заявитель применил в 3-м квартале 2006 года налоговые вычеты по НДС в размере 799 147,31 рублей.

Инспекция считает, что не подтверждается факт исполнения ЗАО “Сетьстрой“ Договора от 04.05.2005 года, заключенного между Заявителем и ЗАО “Сетьстрой“.

Между тем, с учетом квалификации правоотношений между Заявителем и ЗАО “Сетьстрой“ как возникшие из договора агентирования (по типу договора комиссии), доводы инспекции о том, что в 3-м квартале 2006 года Заявитель якобы необоснованно применил налоговые вычеты по НДС в размере 799 147,31 рублей, по счетам-фактурам N 138 от 31.07.2006 года, N 158 от 31.08.2006 года, N 182 от 30.09.2006 года, выставленным Заявителю ЗАО “Сетьстрой“ на оплату комиссионного вознаграждения, опровергаются представленными в деле доказательствами описанными выше.

Фактически ЗАО “Сетьстрой“, действуя по поручению Заявителя, выполняло по отношению к нему обязанности агента/комиссионера - заключало самостоятельные договоры поставки с третьими лицами, получало от своего имени от поставщиков оборудование и материалы, осуществляя при этом контроль их качества и комплектности, передавало приобретенные у поставщиков оборудование и материалы Заявителю по актам сдачи-приемки, осуществляло от своего имени за счет Заявителя расчеты с поставщиками за поставленное оборудование, получало от Заявителя вознаграждение в процентном отношении от стоимости поставленного оборудования. При этом доверенность Заявитель ЗАО “Сетьстрой“ не выдавал, ЗАО “Сетьстрой“ действовало от своего имени, но в интересах и за счет Заявителя.

Заключение ЗАО “Сетьстрой“ самостоятельных договоров поставки с третьими лицами подтверждено налоговым органом.

Факт оказания Заявителю со стороны ЗАО “Сетьстрой“ агентских услуг по типу договора комиссии подтвержден обоюдно подписанными актами (том 1 л.д. 136 - 138), в которых указан размер комиссионного вознаграждения ЗАО “Сетьстрой“ и НДС в составе этого вознаграждения, и отражен в бухгалтерском учете Заявителя записью по счетам дебет сч. 08.3 “Строительство объектов основных средств“, кредит счета 60.2 “Расчеты с поставщиками и подрядчиками“ (контрагент “Сетьстрой“), что подтверждается анализом счета 60.2 по субконто контрагент: ЗАО “Сетьстрой“ и журналом проводок Заявителя 08, 60.2 контрагент: Сетьстрой (том 2 л.д. 108 - 114).

Счета-фактуры ЗАО “Сетьстрой“, выставленные Заявителю на оплату комиссионного вознаграждения, на основании которых Заявитель применил в 3-м квартале 2006 года налоговые вычеты по НДС в размере 799 147,31 рублей, отражены Заявителем в его книге покупок за 3-й квартал 2006 года (том 3а л.д. 28 - 33).

При данных обстоятельствах, подтверждающих фактическое исполнение Договора 04.05.2005 года, у инспекции нет оснований утверждать, что в 3-м квартале 2006 года Заявитель необоснованно применил налоговый вычет по НДС в размере 799 147,31 рублей по счетам-фактурам ЗАО “Сетьстрой“, выставленным Заявителю на сумму комиссионного вознаграждения по Договору от 04.05.2005 года.

В обоснование довода относительно неисполнения Договора от 04.05.2005 года инспекция также указывает, что между Заявителем и ЗАО “Сетьстрой“ был заключен Договор генподряда (том 3а л.д. 43 - 52) и дополнительные соглашения к Договору генподряда от 28.11.2005 года N 6 (том 3а л.д. 56), от 29.08.2006 года N 10 (том 3а л.д. 57), от 29.09.2006 года N 12 (том 3а л.д. 58) от 29.06.2006 года N 16 (том 3а л.д. 59), от 23.11.2006 года N 18 (том 3а л.д. 60), по условиям которых Заявитель является заказчиком, ЗАО “Сетьстрой“ - генподрядчиком, и в соответствии с которым все необходимые материалы и оборудование для осуществления строительства торгово-досугового комплекса, включая фитнес-центр “под ключ“, в том числе, устройства внутренних инженерных систем, без учета благоустройства территории и строительства внешних сетей и коммуникаций, приобретаются ЗАО “Сетьстрой“ самостоятельно в рамках исполнения указанного договора. Стоимость материалов и оборудования включена в общую стоимость работ по Договору генподряда (страницы 2 - 3 Решения Ответчика-1) (том 1 л.д. 50 - 51).

То есть, инспекция, ставя под сомнение экономическую необходимость заключения между Заявителем и ЗАО “Сетьстрой“ Договора от 04.05.2005 года, пытается доказать наличие факта невыполнения указанной сделки и в этой связи незаконного применения Заявителем в 3-м квартале 2006 года налоговых вычетов по НДС в размере 27 437 392,21 рублей по счетам-фактурам ЗАО “Сетьстрой“.

В п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 года указано, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Полученные от ЗАО “Сетьстрой“ оборудование и материалы, которые ЗАО “Сетьстрой“ как агент приобрел у поставщиков по поручению Заявителя на условиях Договора от 04.05.2005 года, Заявитель в дальнейшем передавал генподрядчику - ЗАО “Сетьстрой“ как давальческие для выполнения строительно-монтажных работ по Договору генподряда, что подтверждено накладными на отпуск материалов на сторону, обоюдно подписанными Заявителем и генподрядчиком - ЗАО “Сетьстрой“ (том 3а л.д. 61 - 93).

Стоимость давальческих материалов не включалась в итоговые суммы стоимости работ, выполненных ЗАО “Сетьстрой“ по Договору генподряда, что подтверждается актами о приемке выполненных работ, обоюдно подписанными Заявителем и генподрядчиком - ЗАО “Сетьстрой“, в которых на стоимость давальческих материалов уменьшены итоговые суммы стоимости выполненных подрядных работ (том 3а л.д. 94 - 99).

Таким образом, условие Договора генподряда в части обязательств генподрядчика - ЗАО “Сетьстрой“ самостоятельно приобретать все необходимые материалы и оборудование для осуществления строительства торгово-досугового комплекса было изменено по соглашению сторон в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 452, п. 1 ст. 453, п. 3 ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК РФ, необходимые материалы и оборудование стал приобретать Заявитель, а поскольку согласно условиям Договора генподряда договорная стоимость материалов и оборудования включена в общую стоимость работ по данному договору, то в актах приемки результатов работ договорная стоимость выполненных работ корректировалась в сторону ее уменьшения на цену давальческих материалов, предоставленных генподрядчику Заявителем.

Следовательно, приобретенные по Договору от 04.05.2005 года оборудование и материалы использовались Заявителем в его хозяйственной деятельности, связанной с осуществлением строительства объекта по Договору генподряда, финансирование которого осуществляется Заявителем, и услуги, оказанные Заявителю агентом - ЗАО “Сетьстрой“ по Договору от 04.05.2005 года, также связаны с вышеуказанной деятельностью.

При таких обстоятельствах, нет оснований признавать экономически нецелесообразным Договор от 04.05.2005 года, заключенный между Заявителем и ЗАО “Сетьстрой“. Налоговый орган законодательно не наделен правом оценивать экономическую целесообразность данной сделки, ставить под сомнение экономическую необходимость ее заключения, пытаться доказать на этой основе наличие факта ее невыполнения и в этой связи незаконного применения Заявителем в 3-м квартале 2006 года налоговых вычетов по НДС в размере 27 437 392,21 рублей по счетам-фактурам ЗАО “Сетьстрой“ (том 1 л.д. 113 - 124).

В обоснование своих доводов налоговый орган представил суду Протокол допроса свидетеля Ф.И.О. от 07.08.2008 года N 1.

Суд первой инстанции правильно указал, что данный Протокол не является надлежащим доказательством, удовлетворяющим требованиям закона об относимости и допустимости доказательств (статьи 67 - 68 АПК РФ), поскольку Протокол содержит информацию о допросе в качестве свидетеля лица, не имеющего никакого отношения к деятельности ООО “Технотрейд“.

Кроме этого, объяснения Падилько А.В. получены с нарушением требований ст. 51 Конституции РФ и п. 5 ст. 90 НК РФ. Протокол не содержит сведений о разъяснении свидетелю положений статьи 51 Конституции РФ, п. 3 ст. 90, п. 3 ст. 99, ст. 128 НК РФ.

Протокол составлен 07.08.2008 года и получен инспекцией 27.08.2008 года (том 3 л.д. 40), то есть после завершения налоговой проверки (том 11 л.д. 10).

Доказательства, полученные с нарушением требований действующего законодательства и не соответствующие критерию допустимости, определенному в ст. 68 АПК РФ, не могут быть приняты во внимание при рассмотрении налогового спора в силу п. 3 ст. 64 АПК РФ, в связи с чем Заявителем заявлено ходатайство об исключении Протокола из числа доказательств (том 2 л.д. 115 - 116).

Показания свидетеля Ф.И.О. отраженные в Протоколе, относительно того, что данный свидетель, является родным братом Ф.И.О. не подтверждены документально.

Другие показания свидетеля Ф.И.О. отраженные в Протоколе, в частности, относительно того, что Падилько Павел Владимирович не учреждал организацию ООО “Технотрейд“ (ИНН. 7702220761, КПП. 774201001) и не является руководителем данной организации, опровергаются доказательствами, содержащимися в регистрационном деле ООО “Технотрейд“, представленными суду Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Москве по запросу суда от 03.04.2009 года N А40-17660/09-143-40 (том 10 л.д. 42), а именно:

- свидетельством о государственной регистрации юридического лица ООО “Технотрейд“ от 31.07.2003 года (том 12 л.д. 3 - 4),

- заявлением о государственной регистрации юридического лица при создании, в котором Падилько Павел Владимирович указан как генеральный директор ООО “Технотрейд“ и заявитель при государственной регистрации ООО “Технотрейд“, а подлинность подписи Ф.И.О. на данном документе удостоверена нотариусом Фокиной Татьяной Владимировной (том 12 л.д. 5 - 7),

- сведениями об учредителях (участниках) ООО “Технотрейд“, которым является Падилько Павел Владимирович (том 12 л.д. 8),

- решением N 1 от 28.07.2003 года участника ООО “Технотрейд“ и приказом N 1 от 28.07.2003 года генерального директора ООО “Технотрейд“, подписанными Ф.И.О. (том 12 л.д. 10 - 11),

- договором о совместной деятельности от 28.07.2003 года, заключенным между ООО “Технотрейд“ и ЗАО “Редакция газеты “Учительская газета“, подписанным Ф.И.О. от имени ООО “Технотрейд“ (том 12 л.д. 12 - 13),

- уставом ООО “Технотрейд“ (том 12 л.д. 14 - 21).

В регистрационном деле ООО “Технотрейд“, сведения о государственной регистрации которого внесены в государственный реестр, должны содержаться все документы, представленные в регистрирующий орган в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 года N 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц“.

Сведения, содержащиеся в регистрационном деле, являются достоверными до тех пор, пока в них не внесены соответствующие исправления.

Установление в ходе налогового контроля сведений, которые не соответствуют данным, содержащимся в регистрационном деле, не может быть признано обстоятельством, которое влечет негативные правовые последствия для налогоплательщика, который основывался на указанных сведениях, поскольку иное бы означало отрицание института государственной регистрации юридических лиц как публичной гарантии безопасности в сфере предпринимательства и иной экономической деятельности, отрицание принципа законности в деятельности органов государственной власти.

Поскольку регистрирующим органом не внесены исправления в единый государственный реестр юридических лиц, то в силу закона содержащиеся в нем сведения до настоящего времени являются достоверными для неограниченного круга лиц в силу публичного характера содержащейся в реестре информации, следовательно, налоговый орган не вправе ссылаться на то, что им установлено ранее.

Является несостоятельным довод инспекции об отсутствии у заявителя и ЗАО “Сетьстрой“ товарных накладных, подтверждающих передачу ЗАО “Сетьстрой“ материалов и оборудования на сумму 1 407 813,76 долл. США. У ЗАО “Сетьстрой“ и у Заявителя отсутствуют, счет-фактура на сумму 1 407 813,76 долл. США в адрес Заявителя не составлялся (том 1 л.д. 55).

При этом Инспекция не указывает и не обосновывает кто именно (ООО “Технотрейд“ или ЗАО “Сетьстрой“) и на каком основании был обязан, по мнению инспекции, выставить Заявителю счет-фактуру на сумму 1 407 813,76 долл. США, какое влияние на достоверность налоговых деклараций Заявителя по НДС и в каком налоговом периоде оказывает отсутствие у Заявителя счета-фактуры на сумму 1 407 813,76 долл. США, по которому Заявитель вообще не применял налоговые вычеты по НДС, в том числе в 3-м квартале 2006 года.

В 3-м квартале 2006 года Заявитель применил налоговые вычеты по НДС только по тем счетам-фактурам, которые указаны в его книге покупок за данный период (том 3а л.д. 28 - 33), что подтверждается идентичностью итоговых сумм налоговых вычетов в размере 45 021 198 руб., указанных в этой книге покупок и в налоговой декларации Заявителя за 3-й квартал 2006 года (том 1 л.д. 77 - 81).

В книге покупок Заявителя за 3-й квартал 2006 года отсутствует запись о счете-фактуре на сумму 1 407 813,76 долл. США и данная сумма не применена Заявителем в качестве налогового вычета по НДС в 3-й квартале 2006 года.

Поэтому отсутствие у Заявителя счета-фактуры на 1 407 813,76 долл. США, а также отсутствие в книге покупок Заявителя за 3-й квартал 2006 года записи об этом счете-фактуре свидетельствует лишь о неприменении Заявителем в 3-м квартале 2006 года налогового вычета по НДС в рублях в сумме эквивалентной 1 407 813,76 долл. США, но не о каком-либо нарушении со стороны Заявителя налогового законодательства.

Инспекция представила суду копию товарной накладной ООО “Технотрейд“ N 116 от 03.07.2006 года на сумму 1 407 813,76 долларов США, по которой ЗАО “Сетьстрой“ получило от ООО “Технотрейд“ материалы и оборудование (том 6 л.д. 46 - 60), а также копию счета-фактуры ООО “Технотрейд“ N 116 от 03.07.2006 года на сумму 1407 813,76 долларов США, выставленного на имя ЗАО “Сетьстрой“ (том 6 л.д. 61 - 81).

У Заявителя имеются товарная накладная ЗАО “Сетьстрой“ N 8 от 18.07.2006 года на сумму 39 305 620,00 рублей, по которой Заявитель получил от ЗАО “Сетьстрой“ материалы и оборудование (том 2а л.д. 29 - 45), и счет-фактура ЗАО “Сетьстрой“ N 125 от 18.07.2006 года на сумму 39 305 620,00 рублей, выставленный Заявителю (том 1 л.д. 113).

Номенклатура и количество товаров, указанных в товарной накладной ЗАО “Сетьстрой“ N 8 от 18.07.2006 года, идентичны номенклатуре и количеству товаров, указанных в товарной накладной ООО “Технотрейд“ N 116 от 03.07.2006 года.

Поскольку в соответствии с п. 7 ст. 169 НК РФ суммы, указываемые в счете-фактуре, могут быть (но не обязательно должны быть) выражены в иностранной валюте, в случае, если по условиям сделки обязательство выражено в иностранной валюте, и в соответствии с п. 1 ст. 8 Закона о бухгалтерском учете бухгалтерский учет имущества, обязательств и хозяйственных операций организаций ведется в валюте Российской Федерации - в рублях, то ЗАО “Сетьстрой“ правомерно указал в товарной накладной N 8 от 18.07.2006 года, выписанной на имя Заявителя, и в счете-фактуре N 125 от 18.07.2006 года, выставленном Заявителю, стоимостную оценку материалов и оборудования, выраженную в рублях.

Относительно недоимки по НДС в сумме 27 437 391 руб. (п. 3.1 Решения).

По мнению инспекции, исключение из налоговой декларации Заявителя по НДС за 3-й квартал 2006 года налоговых вычетов по НДС в размере 27 437 392,21 руб., примененных Заявителем в этом налоговом периоде по счетам-фактурам, выставленным Заявителю ЗАО “Сетьстрой“, приведет к автоматическому образованию у Заявителя недоимки по НДС на ту же сумму.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10312/06 от 16.01.2007 года исключение из декларации по НДС сумм налоговых вычетов не приводит к автоматическому образованию недоимки на ту же сумму и не может быть квалифицировано в качестве неуплаченного (не полностью уплаченного) в бюджет налога, поскольку согласно ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов общая сумма налога, исчисленная с определенной налогоплательщиком налоговой базы.

В пункте 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5 от 28.02.2001 года указано, что при применении статьи 122 НК РФ судам необходимо иметь в виду, что “неуплата или неполная уплата сумм налога“ означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в предыдущем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Из материалов дела усматривается, что в предыдущем налоговом периоде, то есть во 2-м квартале 2006 года, у Заявителя имеется переплата по НДС, превышающая сумму 27 437 392,21 руб., что подтверждается картой расчета пени по НДС, составленной Ответчиком-1 (том 12 л.д. 127 - 131), следовательно, даже в том случае, если суд признает, что Заявитель неправомерно применил в 3-м квартале 2006 года налоговые вычеты по НДС в размере 27 437 392,21 руб., то и тогда у Заявителя не возникнет недоимки по НДС.

Оспариваемую сумму НДС 27 437 392,21 руб. налоговый орган исключил из общей суммы НДС, подлежащей к возврату Заявителю из бюджета на основании поданного Заявителем заявления от 06.02.2009 года N 30 о возврате излишне уплаченного НДС (том 12 л.д. 132 - 133), что также подтверждено актом совместной сверки расчетов по НДС от 20.04.2009 года (том 12 л.д. 134).

Является правильным вывод суда, что поскольку его обязанность по уплате НДС в сумме 27 437 392,21 рублей основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной Заявителем, а именно: Договора от 04.05.2005 года, то в силу пп. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ взыскание доначисленных сумм налога с Заявителя может быть произведено только в судебном порядке. (правовая позиция Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженная в п. 9 Постановления от 28.02.2001 года N 5).

По пункту 2 Решения. Единый социальный налог.

По мнению инспекции, разница между суммами 31 080, 00 руб., исчисленного за период с 2005 года по 2007 год ЕСН в части ФСС и 27 113,19 руб., уплаченного за этот период в бюджет ЕСН в части ФСС является недоимкой, составляющей 3 966,81 руб.

По состоянию на 31.12.2004 года сумма переплаты (то есть излишне уплаченного в бюджет Заявителем) ЕСН в части ФСС составляла 3 970 руб. Данная переплата образовалась в 2003 и 2004 годах и инспекция подтверждает этот факт в Решении (том 1 л.д. 62).

Переплата Заявителя ЕСН в части ФСС на 31.12.2004 год в размере 3 970 руб. превышает разницу между суммами исчисленного и уплаченного за период с 2005 года по 2007 год налога, составляющую 3 966,81 руб.

В соответствии с п. 2 ст. 11 НК РФ недоимка - сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

Сумму 3 966,81 руб. ЕСН в части ФСС, подлежащую уплате в бюджет за период с 2005 года по 2007 год, Заявитель уплатил по состоянию на 31.12.2004 года, то есть ранее установленного законодательством о налогах и сборах срока.

Следовательно, отсутствует недоимка по ЕСН в части ФСС в сумме 3 966,81 руб.

В Апелляционной жалобе инспекция указывает, что согласно ст. 1008 ГК РФ в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и сроки, которые предусмотрены договором, и к отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала, данные отчеты не были представлены ни в рамках выездной налоговой проверки, ни в судебное заседание, из чего не ясно, на основании чего суд пришел к выводу, что договор от 04.05.2005 года N 1/4, заключенный между Заявителем и ЗАО “Сетьстрой“, является агентским договором.

Доводы инспекции относительно отсутствия отчетов агента по договору от 04.05.2005 года N 1/4, а также о непредставлении этих отчетов в рамках выездной налоговой проверки несостоятельны и опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами.

В ст. 1008 ГК РФ не определена обязательная форма, которой должен соответствовать отчет агента, не установлен объем и содержание информации (сведений), которые должны быть отражены в отчете агента. В данной статье также не содержится требований относительно документов, которые должны быть в составе отчета агента.

По мере исполнения договора от 04.05.2005 года N 1/4 Заявитель и ЗАО “Сетьстрой“ обоюдно подписывали документы, подтверждающие факт исполнения ЗАО “Сетьстрой“ данного договора и размер его комиссионного вознаграждения (том 1 л.д. 136 - 138).

Также в процессе исполнения договора от 04.05.2005 года N 1/4 ЗАО “Сетьстрой“ составляло и представляло Заявителю свои товарные накладные на приобретенные ЗАО “Сетьстрой“ для Заявителя материалы и оборудование у их поставщиков (том 1 л.д. 144 - 150, том 2а л.д. 1 - 80) и выставляло от своего имени Заявителю соответствующие счета-фактуры на материалы и оборудование (том 1 л.д. 113 - 121). Сведения, которые ЗАО “Сетьстрой“ указало в своих товарных накладных на материалы и оборудование, передаваемые Заявителю, а также в своих счетах-фактурах, выставленных на имя Заявителя, за приобретенные для него материалы и оборудование, соответствуют сведениям, указанным в товарных накладных и счетах-фактурах поставщиков данных материалов и оборудования.

Все вышеперечисленные документы были представлены Заявителем при проведении выездной налоговой проверки, что отражено в Акте проверки (том 1 л.д. 32 - 33).

Ни в Акте проверки, ни в своем Решении инспекция не ссылается на то обстоятельство, что Заявитель не представил какие-либо документы из числа документов, затребованных у Заявителя при проведении выездной налоговой проверки.

Кроме того, налоговый орган не приводит доказательств того, какое влияние, по мнению инспекции, оказало на налоговые правоотношения Заявителя, связанные с уплатой НДС, якобы имеющееся невыполнение условий договора от 04.05.2005 года N 1/4 или отсутствие отчета агента, указанного в ст. 1008 ГК РФ.

В соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 166 ГК РФ применение последствий недействительности ничтожной сделки возможно только по решению суда, а не по решению налогового органа.

В силу части 3 статьи 2 ГК РФ положения ГК РФ о последствиях недействительности сделки необходимо применять лишь к гражданско-правовым последствиям недействительности сделки, то есть к возникновению или отсутствию каких-либо имущественных прав у сторон по договору.

Недействительность договоров влечет лишь гражданско-правовые последствия для сторон и не влияет на налоговые правоотношения.

Суд первой инстанции, исследовав документы по договору от 04.05.2005 года N 1/4, сделал обоснованный вывод, что указанный договор исполнялся сторонами, а отношения, сложившиеся между Заявителем и ЗАО “Сетьстрой“ по договору от 04.05.2005 года N 1/4, следует квалифицировать как договорные отношения, вытекающие из договора агентирования (по типу договора комиссии), оформленные в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 452, п. 1 ст. 453, п. 3 ст. 434, п. 2 ст. 438 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части является законным и обоснованным. Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.09.2009 г. по делу N А40-17660/09-143-40 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н.КРЕКОТНЕВ

Судьи:

Л.А.ЯРЕМЧУК

М.С.КОРАБЛЕВА