Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2009 N 09АП-23429/2009-АК по делу N А40-900/09-115-4 Субъекты предпринимательской деятельности обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, и никто не вправе проверять принимаемые ими решения на предмет их экономической целесообразности, так как НК РФ не использует данное понятие и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться исходя из их рациональности, эффективности и полученного результата.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 7 декабря 2009 г. N 09АП-23429/2009-АК

Дело N А40-900/09-115-4

Резолютивная часть постановления объявлена “30“ ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме “07“ декабря 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Нагаева Р.Г.,

судей Румянцева П.В., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чайка Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2009 по делу N А40-900/09-115-4, принятое судьей Шевелевой Л.А., по заявлению Открытого акционерного общества “Тулачермет“ о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 от 05.12.2008 N
56-12-26/02-08 “О привлечении Открытого акционерного общества “Тулачермет“, ИНН 7105008031/КПП 997550001 к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части: доначисления и предложения уплатить суммы: налога на прибыль за 2006 год в размере 79 800 154 руб. и пеней в размере 5 558 742,31 руб.; налога на добавленную стоимость за 2005 - 2006 годы в размере 60 229 823 руб. и пеней в размере 4 486 737 руб.; земельного налога за 2005 - 2006 годы в размере 5 710 691 руб. и пеней в размере 1 986 202 руб.; единого налога на вмененный доход за 2005 - 2006 года в сумме 321 240 руб. и пеней в размере 99 534 руб.; единого социального налога за 2005 - 2006 годы в сумме 123 584 руб. и пеней в размере 20 560 руб.; уменьшения убытка для исчисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 146 456 768 руб.; предложения удержать и перечислить в бюджет налог на доходы физических лиц в сумме 315 877 руб.; привлечения к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 15 960 031 руб. за неполную уплату налога на прибыль за 2006 год: в виде штрафа в размере 10 968 966 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2005 - 2006 годы; в виде штрафа в размере 1 142 138 руб. за неполную уплату земельного налога за 2005 - 2006 годы; в виде штрафа в размере 64 248 руб. за неполную уплату налога на вмененный
доход за 2005 - 2006 годы; в виде штрафа в размере 24 717 руб. за неполную уплату единого социального налога за 2005 - 2006 годы, а также статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 63 175 руб. за неполное перечисление сумм налога на доходы физических лиц за 2005 - 2006 годы,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Киселевой Т.А. по дов. N 69 от 20.11.2007, Аринчевой Л.В. по дов. N 117 от 15.10.2007, Копыловой С.И. по дов. N 51 от 28.11.2008;

от заинтересованного лица - Мандрыки А.С. по дов. б/н от 15.04.2009, Ихсанова Р.М. по дов. б/н от 11.01.2009,

установил:

решением от 29.09.2009 Арбитражный суд г. Москвы заявленные ОАО “Тулачермет“ требования удовлетворил в полном объеме. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение инспекции в оспариваемой части не соответствует требованиям налогового законодательства.

Инспекция не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, отказать в удовлетворении заявленных ОАО “Тулачермет“ требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители заявителя полагают решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей сторон, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов
и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, по результатам которой составлен акт от 17.10.2008 N 56-12-26/02-08 и, с учетом представленных обществом возражений, вынесено решение от 05.12.2008 N 56-12-26/02-08 “О привлечении Открытого акционерного общества “Тулачермет“, ИНН 7105008031/КПП 997550001 к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ (т. 1 л.д. 36 - 120), в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общем размере 28 234 451 руб.; начислены пени по налогам по состоянию на 05.12.2008 в общем размере 12 169 181 руб.; предложено уплатить недоимку по налогам в общем размере 146 241 376 руб., перечислить суммы НДФЛ, неправомерно не исчисленные, не удержанные и не перечисленные в бюджет Российской Федерации в размере 315 877 руб., уплатить штрафы и пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; удержать доначисленную сумму НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме, с учетом положений пункта 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации; при невозможности удержания НДФЛ, налоговому агенту в месячный срок после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога по форме N 2-НДФЛ; перечислить в бюджетную систему Российской Федерации удержанную из доходов налогоплательщика сумму НДФЛ отдельным платежным поручением в сроки, указанные в пункте 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд отклоняет доводы заинтересованного лица, изложенные в апелляционной жалобе, по следующим основаниям.

Налог на прибыль.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом произведено уменьшение убытка за 2005 год на сумму 130 373 893 руб. и доначисление налога
за 2006 год в сумме 62 274 806 руб. в отношении расходов на приобретение услуг управляющей компании.

Из материалов дела следует, что общим собранием акционеров общества 25.04.2003 принято решение в соответствии со статьей 69 Федерального закона “Об акционерных обществах“ о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации ООО “Управляющая компания “Промышленно-металлургический холдинг“, что видно из выписки из протокола общего собрания.

Заявителем на основании данного решения с ООО “УК “ПМХ“ заключен договор от 09.06.2003 N 1/16282 о передаче полномочий единоличному исполнительному органу,

Управляющая компания в течение 2005 - 2006 годов оказывала услуги по управлению текущей деятельностью предприятия.

Порядок и сроки предоставления информации управляемыми компаниями и порядок взаимодействия закреплены приказами ООО “УК “ПМХ“ от 12.09.2003 N 4 о предоставлении информации в координационно-аналитический центр, от 25.08.2005 N 7 и от 19.12.2005 N 11 об утверждении Регламента еженедельного очного совещания с управляющими директорами и порядке проведения еженедельного совещания.

Расходы на управление отнесены заявителем на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 - 2006 годы.

Инспекция указывает, что данные расходы не отвечают критериям экономической обоснованности и документально не подтверждены, поскольку услуги, отраженные в актах приемки выполненных работ, не соответствуют своему экономическому содержанию; все акты приемки оказанных услуг содержат один и тот же перечень услуг; документы, представленные в качестве подтверждения факта оказания услуг, являются внутренней перепиской между сотрудниками ООО “УК “ПМХ“; функции, переданные управляющей организации, полностью дублируют основные задачи и функции отделов и подразделений, входящих в состав общества; заявитель имел достаточное количество высокооплачиваемых и высокопрофессиональных специалистов, способных самостоятельно выполнять возложенные на них функции и должностные обязанности.

Данные доводы были предметом рассмотрения
суда первой инстанции и правомерно отклонены по следующим основаниям.

Относительно одинакового перечня оказываемых услуг во всех представленных актах за спорный период установлено, что на основании статьи 69 Федерального закона “Об акционерных обществах“ Управляющая компания не просто оказывает возмездные услуги на основании договора, но исполняет функции единоличного исполнительного органа акционерного общества.

Компетенция единоличного исполнительного органа вне зависимости от лица, осуществляющего его функции (физического, юридического) и, соответственно, его функциональные обязанности, определены указанным Законом и Уставом акционерного общества. В компетенцию единоличного исполнительного органа входит управление всей текущей деятельностью общества за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества.

То есть единоличный исполнительный орган обладает, так называемой, остаточной компетенцией в отношении компетенции общего собрания акционеров и совета директоров.

Соответственно, круг вопросов, относящихся к компетенции исполнительного органа, определяется методом изъятия из него вопросов, составляющих компетенцию общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, законодательство в целом и Федеральный закон “Об акционерных обществах“, в частности, не дают определения понятия “текущее руководство“.

При раскрытии понятия “текущая деятельность“ нужно исходить из того, что в русском языке одно из значений слова “текущий“ - относящийся к очередным повседневным делам, нуждам, обязанностям, то есть с текущими делами общество встречается каждый день своей работы.

Ввиду того, что пункт 2 статьи 69 Федерального закона определяет компетенцию исполнительных органов лишь в общем виде, то, соответственно, часть 3 пункта 2 статьи 69 Закона содержит лишь примерный перечень полномочий единоличного исполнительного органа: представление интересов общества, совершение сделок от имени общества, утверждение штатов, издание приказов и указаний, обязательных
для исполнения всеми работниками общества.

Таким образом, в силу самого характера деятельности по текущему управлению определить компетенцию и круг обязанностей единоличного исполнительного органа (в данном случае управляющей компании) исчерпывающим образом, не представляется возможным не Ф.И.О. закона, но Ф.И.О. Устава общества, договора на передачу полномочий, локальных нормативных актов, поскольку никто не в состоянии предусмотреть все вопросы, которые могут возникнуть каждый день в деятельности общества и которые не отнесены к исключительной компетенции общего собрания и совета директоров.

Нормативное и договорное регулирование позволяет лишь выделить основные направления его управленческой деятельности и примерный перечень полномочий.

Равным образом, невозможно применительно к актам оказанных услуг по управлению произвести в них фиксирование всех произведенных единоличным органом действий по текущему руководству предприятием.

Соответственно, акты приемки оказанных услуг, так же как и договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа, и Устав общества, содержат лишь примерный и самый общий перечень тех услуг, которые оказываются управляющей компанией при исполнении функций единоличного исполнительного органа.

Услуги управляющей организации являются ни чем иным, как услугами по управлению текущей деятельностью общества, и именно поэтому их примерный перечень из месяца в месяц остается одинаковым в силу вышеизложенных объективных причин.

Вместе с тем, данное обстоятельство не может служить основанием для вывода о нерегулярности оказания услуг или об их неоказании, поскольку сам факт деятельности предприятия в гражданском обороте и в публичных правоотношениях (в том числе, в правоотношениях с налоговым органом) является подтверждением осуществления единоличным исполнительным органом (т.е. управляющей компанией) своих полномочий.

Соответственно, вся документация общества, изданная от имени единоличного исполнительного органа, свидетельствует об исполнении Управляющей компанией функций (и обязанностей по договору возмездного оказания услуг) по
управлению текущей деятельностью предприятия.

При этом документация, определяющая деятельность общества по ключевым и наиболее важным направлениям, утвержденная управляющей компанией, представлена в ходе проверки по требованию проверяющих: финансовые планы, планы производства, политика в области ценообразования и реализации продукции, плановые сметы доходов и расходов, что отражено в оспариваемом решении.

Налоговым кодексом Российской Федерации не установлен перечень первичных документов, подлежащих оформлению при совершении налогоплательщиком тех или иных хозяйственных операций, и не предусмотрены какие-либо специальные требования к их оформлению (заполнению).

Документы первичного бухгалтерского учета должны лишь соответствовать требованиям статьи 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“.

При этом должны учитываться представленные налогоплательщиком доказательства, подтверждающие факт и размер этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Понесенные заявителем расходы подтверждаются договорами, актами приемки оказанных услуг, платежными поручениями, счетами-фактурами, документами текущей хозяйственной деятельности предприятия, представленными в ходе проведения проверки и в материалы дела.

Факт несения расходов в соответствующем размере на оплату услуг управляющей организации подтвержден первичными документами бухгалтерского учета и налоговым органом не оспаривается.

Кроме того, каких-либо нарушений требований законодательства применительно к Федеральному закону “О бухгалтерском учете“ по оформлению первичных учетных документов, в том числе актов приемки оказанных услуг, проверяющими не выявлено.

Инспекция указывает, что акты приемки оказанных услуг со стороны управляющей компании должны быть подписаны Щендрыгиным А.Г. (управляющим директором общества), а со стороны заявителя - уполномоченным ее лицом.

Кроме этого, налоговый орган указывает о невозможности подписания договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа и актов приемки оказанных услуг со стороны заявителя Зубицким Е.Б., являющимся председателем совета директоров общества.

Данные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

Согласно пункту 3 статьи 69 Федерального закона “Об акционерных обществах“
договор с управляющей организацией от имени общества подписывается председателем совета директоров общества или лицом, уполномоченным советом директоров общества.

Поскольку на момент принятия решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа Зубицкий Е.Б. являлся председателем совета директоров общества, то в силу прямого указания закона договор от 09.06.2003 N 1/16282 подписан со стороны заявителя именно им, на что указано в тексте самого договора.

Акты приемки выполненных работ являются подтверждением оказания услуг со стороны управляющей компании (единоличного исполнительного органа, который в силу статьи 69 Закона “Об акционерных обществах“ подотчетен совету директоров и общему собранию акционеров) по договору N 1/16282 и, соответственно, со стороны общества данные документы также подписаны председателем совета директоров - Зубицким Е.Б.

Передача его полномочий на подписание этих документов иному лицу является правом, а не обязанностью совета директоров, и объективная необходимость в этом может возникнуть только в связи с отсутствием председателя совета директоров.

В полномочия Щендрыгина А.Г., являющегося представителем единоличного исполнительного органа по доверенности, не входит подписание актов приемки оказанных услуг ни со стороны управляемой организации, ни со стороны управляющей организации.

Относительно квалификации представленных документов как внутренней переписки между сотрудниками ООО “УК “ПМХ“ следует отметить, что данная переписка, являющаяся, по сути, распоряжениями по осуществлению определенных действий по различным направлениям деятельности общества.

Согласно статье 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Органы юридического лица формируют и выражают его волю, и поэтому именно через них, то есть посредством совершаемых ими действий, оно приобретает гражданские и иные права и
принимает обязанности. “Непосредственно“ юридическое лицо (без посредничества органов управления) не может являться участником гражданских правоотношений.

Таким образом, любая корреспонденция, включая указания Управляющей компании, объективно не может быть направлена непосредственно заявителем, как указывает инспекция.

Состав (перечень) органов юридического лица (высший и исполнительные органы), компетенция каждого из них, порядок их назначения или избрания определяются для различных видов юридических лиц (их организационно-правовых форм) помимо Гражданского кодекса Российской Федерации также и законами об этих видах юридических лиц, иными правовыми актами и учредительными документами конкретного юридического лица.

В свою очередь, статья 103 Гражданского кодекса Российской Федерации для акционерных обществ устанавливает структуру органов управления: общее собрание его акционеров - высший орган управления; совет директоров (наблюдательный совет) - обязателен для обществ с числом акционеров более пятидесяти; исполнительный орган общества (коллегиальный и (или) единоличный) - осуществляет текущее руководство деятельностью общества.

Как указывалось выше, именно исполнительный орган действует от имени общества без доверенности и представляет интересы общества перед другими юридическими лицами, государственными органами и т.п.

Помимо этого, согласно пункту 3 статьи 103 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 69 Федерального закона “Об акционерных обществах“ по решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации (управляющей компании).

Однако в силу правовой природы юридического лица, управляющая компания также приобретает права и обязанности посредством деятельности ее органов управления. В свою очередь, лицом, действующим без доверенности от имени управляющей компании, является ее единоличный исполнительный орган. В данном случае единоличным исполнительным органом ООО “УК “ПМХ“ согласно Уставу является генеральный директор.

Следовательно, только генеральный директор ООО “УК “ПМХ“ в соответствии с нормами действующего законодательства является одновременно лицом, которое действует без доверенности в пределах компетенции единоличного исполнительного органа, как от имени управляемой организации, так и от имени управляющей компании.

В документе, видимо, допущен пропуск текста: имеется в виду пункт 3 статьи 69 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ “Об акционерных обществах“.

Кроме того, согласно пункту статьи 69 Закона “Об акционерных обществах“ установлено, что общество, полномочия единоличного исполнительного органа которого переданы управляющей организации, приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющую организацию или управляющего в соответствии с абзацем первым пункта 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 4.3. договора от 08.05.2003 N 1 передачи полномочий единоличного исполнительного органа для обеспечения указаний Управляющей организации непосредственно на местах, в целях максимально оперативного исполнения всех решений, Управляющей организации назначается Управляющий директор, который действует на основании доверенности, выдаваемой генеральным директором управляющей организации (т.е. лицом, действующим без доверенности как от имени управляемой организации, так и от имени управляющей компании).

В соответствии с пунктом 1.1 должностной инструкции, утвержденной генеральным директором ООО “УК “ПМХ“, управляющий директор обеспечивает выполнение всех решений, связанных с осуществлением ООО “УК “ПМХ“ полномочий единоличного исполнительного органа.

При этом, как следует из пункта 1.5 должностной инструкции, рабочее место управляющего директора находится в месте нахождения управляемой организации, тот есть в данном случае в г. Туле по ул. Пржевальского, д. 2.

Таким образом, лицом, уполномоченным и обязанным получать и организовывать исполнение указаний управляющей компании по текущему руководству общества, является управляющий директор. Организация исполнения данных указаний, равно как и сама их разработка, входит в обязанности и полномочия генерального директора ООО “УК “ПМХ“, как исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа заявителя, и он организовал эту работу посредством назначения по месту нахождения предприятия управляющего директора.

Следовательно, указания управляющей компании являются не внутренней перепиской между сотрудниками управляющей компании, а документальным выражением решений, принятых по вопросам текущего руководства обществом и работа по их исполнению проводится посредством установленной структуры и системы взаимодействия между уполномоченными лицами и подразделениями предприятия.

Относительно дублирования функций отделов и подразделений, входящих в состав общества судом установлено, что в соответствии с договором возмездного оказания услуг обществом управляющей организации переданы полномочия единоличного исполнительного органа, в компетенцию которого, как указывалось выше, входит руководство текущей деятельностью общества, то есть определенные властные полномочия.

В структуре управления обществом заменена только должность генерального директора на управляющую организацию, что никак не может повлиять на необходимость функционирования структурных подразделений предприятия по каждому из направлений, что видно, в том числе, из штатного расписания за спорные периоды, представленного в ходе проверки с письмом от 05.05.2008 N 17-01/890.

Приобретенные заявителем в спорный период услуги по управлению организацией и деятельность перечисленных в акте подразделений предприятия являются различными по своей сути и целям их существования, что видно из положений об отделах, на которые ссылается налоговый орган в оспариваемом решении, где отсутствуют указания на наличие полномочий по управлению текущей деятельностью предприятия и быть их не может. В то время как услуги по управлению являются управлением текущей деятельностью, т.е. исполнением функций единоличного исполнительного органа, то деятельность структурных подразделений предприятия имеет целью собственно осуществление текущей деятельности общества и выполнения решений, принятых единоличным исполнительным органом.

Делая вывод о дублировании функций, налоговый орган исходил из совпадения некоторых формулировок, указанных в договоре на оказание услуг, с наименованием функций подразделений предприятия согласно штатному расписанию. При этом фактического рассмотрения вопроса о дублирования функций управляющей компании и функций подразделений в ходе проверки не производилось.

Как правильно указал суд первой инстанции, такой вывод сделан без учета того, что функционирование каждого в отдельности и всех вместе подразделений предприятия не может заменить собой установленную статьями 53, 103 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимость наличия в обществе исполнительного органа единоличного или коллегиального. И только исполнительный орган в силу закона имеет полномочия по руководству текущей деятельностью общества, и эти полномочия не могут быть переданы отдельным структурным подразделениям.

Структурные подразделения не могут дублировать функции управляющей компании, поскольку в силу прямого указания закона не могут обладать властными полномочиями по управлению текущей деятельностью предприятия и действовать от имени общества без доверенности (статья 69 Закона “Об акционерных обществах“), в то время как, и в договоре на передачу полномочий (пункт 1.1), и в должностной инструкции управляющего директора (пункт 1.1), и в его доверенности указано на выполнение функций именно единоличного исполнительного органа по управлению текущей деятельностью.

Относительно наличия у заявителя достаточного количества высокооплачиваемых и высокопрофессиональных специалистов, способных самостоятельно выполнять возложенные на них функции и должностные обязанности, судом установлено, что по договору управляющей компании переданы полномочия специалистов общества, а единоличного исполнительного органа, отсутствие которого не предполагается в силу закона вне зависимости от количества и профессионализма специалистов.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П указывает, что в силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Субъекты предпринимательской деятельности в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией и никто не вправе проверять решения, принимаемые субъектами предпринимательской деятельности на предмет их экономической целесообразности.

Судом установлено, что Акционеры и Совет директоров общества решили, что управление компанией будет более эффективным в случае исключения должности генерального директора и привлечения к осуществлению функций текущего руководства деятельностью общества управляющей компании, что положительно скажется на финансово-экономическом состоянии предприятия.

При этом действующее законодательство Российской Федерации не устанавливает предельной или минимальной штатной численности акционерного общества. Предполагается, что организация самостоятельно определяет необходимое количество работников для обеспечения эффективности предпринимательской деятельности.

Довод налогового органа о достаточности численности и квалификации работников предприятия для исполнения ими своих обязанностей без привлечения услуг управляющей компании фактически является оценкой решения высшего органа управления обществом с точки зрения целесообразности, что является недопустимым.

Положения пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации не содержат указаний на то, каким должно быть количество и соотношение собственных и привлеченных специалистов по управлению, чтобы признать данные расходы экономически необоснованными.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Кроме того, при доначислении налога инспекцией допущена ошибка при указании суммы расходов на услуги управляющей компании за декабрь 2006 года.

В соответствии с актом приемки оказанных услуг от 25.01.2006 сумма вознаграждения без учета налога на добавленную стоимость составила 15 367 062 руб., и именно на эту сумму произведено уменьшение налоговой базы при исчислении налога на прибыль за 2006 год, что видно из соответствующих налоговых регистров (прочих расходов), представленных в ходе проверки с реестрами N 101, N 102 по пункту N 28 требования N 1.

Исходя из этого общая сумма расходов за 2005 год по спорным операциям составила 125 425 290,29 руб. При этом согласно регистрам и налоговой декларации в уменьшении налоговой базы за 2005 год взяты расходы только в сумме 110 058 228,96 руб. (125 425 290,29 руб. - 15 367 062 руб.), поскольку акт приемки услуг за декабрь подписан только в январе 2006 года. Соответственно в 2006 году в состав расходов по декларации включено 274 845 419,17 руб. расходов на управление (259 478 357,20 руб. за 2006 год + 15 367 062 руб. за декабрь 2005 года).

Ссылка налогового органа на акт с суммой вознаграждения 20 315 664,83 руб. не соответствует действительности, поскольку он подписан до окончательного формирования показателей для исчисления стоимости вознаграждения и не принят к учету при формировании налоговой базы, поскольку сумма вознаграждения изменена.

Данный факт подтверждается также принятием налоговым органом возражений заявителя в этой части, касательно возмещения налога на добавленную стоимость за декабрь 2005 года по счету-фактуре от 26.01.2006 N 6, который исчислен исходя из суммы вознаграждения в 15 367 062 руб. в сумме 2 766 071,15 руб.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с договором от 01.10.2004 N 20295 ООО “Тулатеплоэнергомонтаж“ осуществляло работы по ремонту и прокладке трубопровода чистого оборотного цикла ТЭЦ-ПВС с подключением ТВД N 6.

Налоговый орган указывает, что взамен старого трубопровода проложен новый с трубами большего диаметра, что усматривается из графиков работ и смет. Это, по мнению инспекции, привело к увеличению пропускной способности и является либо реконструкцией, либо техническим перевооружением.

Однако налоговый орган не учел, что, как видно из представленных инвентарных карточек на трубопроводы оборотного цикла, он состоит именно из труб диаметром от 800 до 1420 мм (в том числе 1000, 1200 мм). При этом, толщина трубы составляет 20 мм, в связи с чем трубы диаметром 800 и 820 (1000 и 1020, 1200 и 1220, 1400 и 1420 мм) являются одними и теми же. Разница лишь в том, что в одном случае в документации указывается внешний диаметр (820), а в другом - внутренний (800).

Согласно актам выполненных работ осуществлен демонтаж не только трубопровода диаметром 800 мм, но и диаметром 1020 мм (акт N 48 за август 2005 года), а также иных диаметров, не указанных в графиках, которыми руководствовался налоговый орган.

Кроме того, работы по замене трубопровода чистого оборотного цикла ведутся поэтапно с 2004 года, в том числе, на основании иных договоров с ООО “Тулатеплоэнергомонтаж“ (договоры от 28.09.2006 N 31251 на ремонт водовода чистого цикла ТЭЦ-ПВС, от 22.03.2004 N 18510 на ремонт трубопровода чистого оборотного цикла ТЭЦ-ПВС), что также не учтено налоговым органом при квалификации произведенных работ только по одному из договоров в отрыве от других работ, осуществляющихся на том же объекте.

При этом акты за 2006 год: N 81 от 05.10.2006, N 99 от 25.10.2006, N 103 от 25.10.2006 и N 120 от 24.11.2006 на общую сумму 522 100 руб. без налога на добавленную стоимость, указанные в оспариваемом решении, относятся к выполнению работ по договору от 28.09.2006 N 31251, а акт N 78 от 05.10.2006 на сумму 15 654 руб. без налога на добавленную стоимость является подтверждением выполнения работ на другом объекте по договору от 17.02.2005 N 21727, о чем прямо указано в тексте данных актов.

Соответственно, довод налогового органа о занижении налога за 2006 год на сумму 129 061 руб. применительно к работам, выполненным по данным актам, со ссылкой на договор N 20295, является необоснованным.

Согласно пункту 2 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации к техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

К реконструкции с целью исчисления налога на прибыль относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств“в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

Судом установлено, что акт налоговой проверки не содержат данных о том, каким образом проведенные работы повлияли на технико-экономические показатели производства, на совершенствование производства.

Кроме того, проект реконструкции, на необходимость наличия которого указывает статья 257 Налогового кодекса Российской Федерации, в отношении трубопровода чистого оборотного цикла также отсутствует.

Помимо изложенного, оборотный цикл водоснабжения ТЭЦ-ПВС обеспечивает водой конденсаторы турбин, воздухо- и маслоохладителей турбовоздуходувок и турбогенераторов. Так называемое увеличение пропускной способности данного оборотного цикла не приведет к повышению технико-экономических показателей в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

Данный вывод мог быть сделан только с привлечением в установленном статьей 96 Налогового кодекса Российской Федерации порядке специалиста, либо путем проведения экспертизы (статья 95 Налогового кодекса Российской Федерации), что налоговым органом сделано не было.

Таким образом, вывод налогового органа об осуществлении реконструкции или технического перевооружения объекта является необоснованным, что подтверждается договорами N 31251, N 20295 с приложениями и актами.

Из материалов дела следует, что в соответствии с договором от 31.07.2006 N 30878 ООО “ЛИТЕР“ осуществляло работы по капитальному ремонту железнодорожных путей и стрелочных переводов общества согласно перечня (Приложение N 4 к договору).

Согласно дополнительному соглашению N 1 предмет договора дополнен ремонтом путей N 17 и N 18, которые в соответствии с графиком (Приложение N 2 к дополнительному соглашению) должно осуществляться в октябре - ноябре 2006 года.

По мнению налогового органа, указанные в договоре работы являются доустройством и дооборудованием объектов основных средств, поскольку согласно актам о приемке выполненных работ N 249 и N 250 произошла разборка старых звеньев и сборка новых протяженностью 2,727 км и укладка 2.552 км, что свидетельствует об увеличении протяженности железнодорожных путей.

Между тем, из актов N 249 и N 250 видно, что произошла разборка путей протяженностью 2,702 км, сборка - 2,577 км, а укладка всего 1,02 км.

Кроме того, налоговый орган признал необоснованно принятыми только расходы по акту N 250 за ноябрь 2006 года, в то время как он отражает, соответственно, объем работ, выполненных только в ноябре 2006 года.

Из договора N 30878 с учетом дополнительных соглашений N 1, N 2, Приложения N 4 к договору, Приложения N 1 к дополнительному соглашению N 1, Приложения N 1 к дополнительному соглашению N 2 усматривается, что ремонту подлежали пути общей протяженность 5 503,5 м в период с июля по ноябрь 2006 года согласно графикам.

Согласно пункту 2.2 договора акты оформляются на объем фактически выполненных работ за месяц по договору в целом (включая дополнительные соглашения, поскольку они являются его неотъемлемой частью и работы производятся по всему согласованному объему в одно и то же время).

Применительно к путям N 17, N 18 в течение 2006 года (акты N 249, N 250, б/н за октябрь - декабрь 2006 года) произведена их укладка протяженностью 1,782 км, что не превышает общую протяженность подлежащего ремонту полотна этих путей (2,4 км), а весь объем работ по договору до настоящего момента не выполнен, что видно из актов за август - декабрь 2006 года (N 247 - 250, б/н к договору).

Таким образом, вывод налогового органа об увеличении протяженности путей не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктом 2 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации к достройке, дооборудованию, модернизации с целью исчисления налога на прибыль относятся работы, связанные с изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

Вместе с тем, в решении инспекции отсутствуют какие-либо указания на то, что работы, произведенные на существующем объекте основных средств согласно названному договору, привели к изменению назначения железнодорожных путей и появлению у них новых качеств и каким образом. Сведения о том, чем доустроены и дооборудованы железнодорожные пути, в решении отсутствуют.

Таким образом, вывод инспекции об осуществлении доустройства и дооборудования объекта является необоснованным.

Налог на добавленную стоимость.

Налоговым органом произведено доначисление налога за 2005 - 2006 годы в сумме 60 229 823 руб. в связи с неправомерным возмещением налога на добавленную стоимость по операциям приобретения услуг управляющей организации.

Налоговый орган указывает, что поскольку затраты на управление являются экономически необоснованными, то возмещение налога на добавленную стоимость по соответствующим счетам-фактурам произведено также необоснованно; спорные расходы не используются в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость, и не участвуют в получении дохода.

Правила предъявления налога на добавленную стоимость к вычету установлены статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и включают в себя следующие условия: покупатель является плательщиком налога на добавленную стоимость и по итогам отчетного периода исчисляет сумму налога на добавленную стоимость на основании статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации; приобретенные товары (работы, услуги) должны использоваться в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость; товары (работы, услуги) должны быть приняты к учету; у покупателя должен быть в наличии правильно оформленный счет-фактура; вычет можно произвести на основании документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Перечень условий для предъявления налога на добавленную стоимость к вычету, приведенный в статьях 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, является исчерпывающим и расширенному толкованию не подлежит.

Доводы налогового органа являются несостоятельными ввиду следующего.

Фактическое и реальное оказание ООО “УК “ПМХ“ услуг по управлению общества подтверждается и доказывается представленными документами, а также изложенными выше доводами.

Таким образом, из наличия факта реального оказания услуг, с очевидной необходимостью вытекает и участие расходов на указанные услуги в процессе производства и создания товаров, реализация которых образует объект обложения налогом на добавленную стоимость.

На основании договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации ООО “УК “ПМХ“, Управляющая организация осуществляет управление всей текущей деятельностью заявителя и решает все вопросы, отнесенные Уставом общества и действующим законодательством к компетенции исполнительных органов открытых акционерных обществ.

При условии, что полномочия генерального директора заявителя прекращены, соответствующая должность исключена из штатного расписания, полномочия единоличного исполнительного органа переданы по договору управляющей компании, а управляющая компания, в свою очередь, услуг по управлению не оказывала, деятельность общества должна быть парализована. Компетенция общего собрания акционеров и совета директоров указана в статьях 48, 65 Федерального закона “Об акционерных обществах“ и является исключительной, в связи с чем общество не могло полноценно функционировать без исполнительного органа.

В то же время, анализ производственных и финансово-экономических результатов общества за 2005 - 2006 годы свидетельствует о том, что предприятие успешно осуществляло предпринимательскую деятельность, выполняло обязательства по ведению бухгалтерского учета и составления бухгалтерской отчетности, уплачивало предусмотренные законом налоги и сборы.

Таким образом, исполнение услуг по управлению, учитывая их содержание, в силу объективных обстоятельств, напрямую связано с осуществлением заявителем операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (в том числе производство и реализация продукции и т.д.).

Кроме того, другие условия для применения налоговых вычетов соблюдены заявителем и не оспариваются налоговым органом: услуги приняты к бухгалтерскому учету (пункт 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации); имеются в наличии правильно оформленные счета-фактуры; налог на добавленную стоимость фактически уплачен; услуги по управлению оплачены в полном объеме.

Таким образом, заявитель имел все предусмотренные статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации основания для включения уплаченного налога на добавленную стоимость в налоговые вычеты в проверяемых налоговых периодах.

Земельный налог.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией произведено доначисление земельного налога за 2005 год в размере 1 909 229 руб. в связи с неправомерным применением льготы, установленной статьи 395 Налогового кодекса Российской Федерации и пункта 10 статьи 12 Федерального закона “О плате за землю“ в отношении следующих земельных участков: Детско-юношеская спортивная школа (свидетельство на право постоянного (бессрочного) пользования N 2031 от 30.01.1993), расположенная по адресу: г. Тула, ул. Приупская, д. 20, общей площадью 7 519, сумма налога составила 169 779 руб.; Спортивно-технический комплекс “Металл“ (свидетельство на право постоянного (бессрочного) пользования N 2054 от 30.01.1993), расположенный по адресу: г. Тула, ул. Кутузова, д. 229, общей площадью 71 069, сумма налога составила 1 604 738 руб.; Клуб юных техников (свидетельство на право постоянного (бессрочного) пользования N 2042 от 30.01.1993), расположенный по адресу: г. Тула, ул. М. Мазая, д. 10А, общей площадью 1210, сумма налога составила 27 322 руб.; Дом детского творчества (свидетельство на право постоянного (бессрочного) пользования N 2039 от 30.01.1993), расположенный по адресу: г. Тула, ул. Кутузова, д. 140А, общей площадью 4 756, сумма налога составила 107 390 руб. Всего сумма налога составила 1 909 229 руб.

Данный вывод сделан налоговым органом в связи с тем, что объекты, расположенные на спорных земельных участках, в проверяемом периоде находились в федеральной собственности и обществом не эксплуатировались, что нельзя признать обоснованным ввиду следующего.

Так, перечисленные участки предоставлены заявителю в постоянное (бессрочное) пользование с целью закрепления фактически занимаемой территории указанными объектами.

Вместе с тем объекты, находящиеся на данных земельных участках, являются объектами федеральной собственности, находившимися на балансе заявителя на момент приватизации, что отражено в Распоряжении Министерства имущественных отношений Российской Федерации от 26.08.2002 N 2992-р.

Данные земельные участки фактически использовались учреждениями, расположенными на этих участках, находившимися в федеральной собственности.

Так, в соответствии с актом обследования фактического состояния объекта, составляющего казну Российской Федерации, N 353 от 14.03.2006 Территориальным управлением Росимущества по Тульской области установлено, что объекты, расположенные на земельном участке по ул. Приупской, д. 20, переданы в безвозмездное пользование Управлению физкультуры и спорта Управы г. Тулы.

Федеральное имущество, находящееся по адресам: г. Тула, ул. Кутузова, д. 229 и Приупская, д. 20 переданы в пользование Управы г. Тулы согласно актам и договору от 21.11.2001 N 56-01, заключенному между Комитетом по управлению имуществом Тульской области (представитель собственника), заявитель (балансодержатель) и Управой г. Тулы (пользователь).

В соответствии с пунктом 2.1.5 Управа г. Тулы получила права и обязалось использовать указанное имущество по назначению (организация физического оздоровления) силами своих структурных подразделений или специально созданных для этих целей учреждением.

Кроме того, в соответствии с распоряжением Территориального управления Министерства имущества по Тульской области от 07.09.2004 N 200-р имущественный комплекс спортивно-технического комплекса “Металл“ подлежал изъятию в казну Российской Федерации с оформлением передачи в течение одного месяца со дня подписания данного распоряжения.

В соответствии с актом обследовании фактического состояния объекта, составляющего казну Российской Федерации, N 355 от 14.03.2006 Территориальным управлением Росимущества по Тульской области установлено, что здание, расположенное на земельном участке по ул. Кутузова, д. 140А, фактически используется начальной школой N 51.

Согласно статье 1 Федерального закона от 11.10.1991 N 1738-1 “О плате за землю“ плательщиками земельного налога являются собственники земли, землевладельцы и землепользователи, кроме арендаторов.

В соответствии со статьей 15 Федерального закона от 11.10.1991 N 1738-1 основанием для установления налога и арендной платы за землю является документ, удостоверяющий право собственности, владения и пользования (аренды) земельным участком.

При этом согласно пунктам 4 и 10 статьи 12 Федерального закона от 11.10.1991 N 1738-1 от уплаты земельного налога полностью освобождаются: учреждения искусства, кинематографии, образования, здравоохранения, государственные и муниципальные учреждения социального обслуживания, финансируемые за счет средств соответствующих бюджетов либо за счет средств профсоюзов (за исключением курортных учреждений), детские оздоровительные учреждения независимо от источников финансирования, государственные органы охраны природы и памятников истории и культуры, а также религиозные объединения, на земле которых находятся используемые ими здания, охраняемые государством как памятники истории, культуры и архитектуры; учреждения культуры, физической культуры и спорта, туризма, спортивно-оздоровительной направленности и спортивные сооружения (за исключением деятельности не по профилю спортивных сооружений, физкультурно-спортивных учреждений) независимо от источника финансирования.

Судом установлено, что в ответ на требование налогового органа о предоставлении документов, подтверждающих использование спорных земельных участков, заявителем сообщено, что они заняты объектами культуры и спорта, находящимися в федеральной собственности, которые эксплуатируются для этих нужд другими (вышеназванными организациями), что подтверждается представленными в ходе проверки документами и, как видно из содержания акта проверки, не оспаривается инспекцией.

Таким образом, заявитель в спорный период не являлся фактическим пользователем соответствующих земельных участков.

При этом в силу приведенных норм статьи 12 Федерального закона от 11.10.1991 N 1738-1 фактические землепользователи как учреждение культуры и спорта освобождены от уплаты земельного налога с площади земельного участка, занимаемого соответствующими объектами.

Как следует из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 31.07.2001 N 1178/01, из смысла абзаца первого статьи 1 Федерального закона от 11.10.1991 N 1738-1 “О плате за землю“ земельный налог, так же как и арендная плата, является формой платы за использование земли.

Считая общество пользователем участков земли, занятых перечисленными объектами, налоговый орган принял во внимание лишь формальный юридический признак (тот факт, что за предприятием документально закреплено право пользования этими участками соответствующими свидетельствами), но не учел, что фактическим пользователем этой земли являются иные лица, являющаяся самостоятельными юридическими лицами, более того, имеющими льготы по уплате земельного налога.

Таким образом, заявитель, несмотря на то, что фактический пользователь участком земли в силу закона освобожден от уплаты налога, окажется в положении лица, вынужденного нести налоговое бремя исключительно за документальное указание наличия у него права пользования этой землей, хотя оно этим правом не пользуется и не может воспользоваться по объективным причинам.

Данное противоречит самой сути взимания платы за пользование землей, а, следовательно, доначисление земельного налога произведено необоснованно.

Произведенное налоговым органом доначисление земельного налога за 2005 - 2006 годы в размере 3 801 462 руб. в связи с неисчислением налога в отношении следующих земельных участков: нежилое здание (свидетельство на право постоянного (бессрочного) пользования N 2098 от 28.01.1993), расположенное по адресу: г. Тула, ул. Чаплыгина, д. 4, площадью 2194,8, сумма налога 184 126 руб.; МСЧ N 1 (свидетельство на право постоянного (бессрочного) пользования N 2044 от 30.01.1993), расположенная по адресу: г. Тула, ул. Чаплыгина, д. 13, площадью 5 065,2, сумма налога 3 596 376 руб.; Поликлиника МСЧ N 1 (свидетельство на право постоянного (бессрочного) пользования N 2041 от 30.01.1993), расположенная по адресу: г. Тула, ул. Металлургов, д. 40, площадью 929,1, сумма налога 20 960 руб., право пользования которыми прекратилось в 2007 году, также необоснованно.

Налоговый орган считает, что налог должен быть исчислен до момента вынесения постановлений о прекращении прав на бессрочное пользование земельными участками.

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется ввиду следующих обстоятельств.

Объекты, находящиеся на перечисленных земельных участках, в частности, медсанчасть и поликлиника медсанчасти, в соответствии с Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 27.12.1991 N 3020-1, подлежали передаче в муниципальную собственность при приватизации предприятий.

На основании постановления от 08.11.2001 N 1455 объекты, находящиеся по адресам: г. Тула, ул. Чаплыгина, д. 13 и ул. Металлургов, д. 40 переданы в муниципальную собственности и закреплены на праве оперативного управления за МУЗ “Медико-санитарная часть N 1 г. Тулы“ (акты передачи от 29.03.2002).

Постановлением Главы города Тулы от 13.04.2000 N 352 нежилое здание, находящееся в муниципальной собственности и расположенное на земельном участке, по адресу: г. Тула, ул. Чаплыгина д., 4, также передано на праве оперативного управления образовательному учреждению дополнительного образования “Муниципальный дом детского творчества Пролетарского района г. Тулы“.

При таких обстоятельствах заявитель не имел возможности использовать земельные участки в спорном периоде (2005 - 2006 годы), поскольку на них расположены объекты муниципальной собственности, и их фактическая эксплуатация осуществлялась муниципальными учреждениями здравоохранения и образования.

Кроме того, постановления Главы администрации г. Тулы о прекращении права постоянного (бессрочного) пользования указанными земельными участками изданы только в 2007 году: в отношении участка по ул. Чаплыгина, д. 4 - 29.11.2007 N 4325, в отношении участков по ул. Чаплыгина, д. 13 и ул. Металлургов, д. 40 - 26.11.2007 N 4225.

Данные постановления изданы в соответствии порядком прекращения права постоянного (бессрочного) пользования на землю, который введен статьей 53 Земельного кодекса Российской Федерации в редакции от 18.12.2006.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Земельный кодекс РСФСР N 1103-1 имеет дату 25.04.1991, а не 21.04.1991.

Однако на момент издания постановления о передаче нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Тула ул. Чаплыгина, д. 4, в муниципальную собственность действовал Земельный кодекс РСФСР от 21.04.1991 N 1103-1, согласно статье 37 которого при переходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим предприятиям, учреждениям, организациям и гражданам вместе с этими объектами переходит и право пользования земельными участками.

На момент передачи МСЧ N 1 и поликлиники в муниципальную собственность действовал Земельный кодекс Российской Федерации от 25.10.2001 N 136-ФЗ, согласно статье 35 которого при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник.

Таким образом, заявитель не имел не только возможности осуществлять право пользования земельными участками, но и не имел на это правовых оснований, несмотря на формальное наличие свидетельств на право постоянного пользования спорными земельными участками.

При этом бездействие органов муниципальной власти по изъятию спорных земельных участков у заявителя после передачи зданий, в чьи полномочия и обязанности это входило, не может являться основанием для вывода о нахождении их в пользовании предприятия и начисления налога.

Согласно пунктам 4 и 10 статьи 12 Закона “О плате за землю“ и пункту 3.1.1 решения Тульской городской Думы от 13.07.2005 N 68/1311 “О земельном налоге“ от уплаты земельного налога полностью освобождаются, в частности, учреждения культуры, образования, здравоохранения, в ведении которых закреплены спорные участки.

Таким образом, на заявителя не может быть возложено бремя уплаты земельного налога, если фактические пользователи участком от его уплаты освобождены (Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 808/08, от 31.07.2001 N 1178/01, от 10.12.2002 N 5378/02).

Единый налог на вмененный доход.

По результатам выездной налоговой проверки налоговый орган произвел доначисление ЕНВД за 2005 - 2006 годы в сумме 321 240 руб. в связи с неправомерным его неисчислением в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания с использованием помещений с площадью зала обслуживания не более 150 кв. м (столовая площадью 129,9 кв. м, и буфет площадью 12,5 кв. м).

Довод налогового органа, относительно непредставления документов, подтверждающих обеспечение сотрудников предприятия питанием, не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку заявитель организовал питание своих работников путем создания столовой на территории завода, не имеющей открытого доступа, на что прямо указано в Положении о цехе питания (пункт 2.1), представленном налоговому органу в ходе проверки.

Единый социальный налог.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом произведено доначисление единого социального налога за 2005 - 2006 годы в сумме 123 584 руб. в связи с неправомерным (в нарушение подпункта 2 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации) в состав дохода физических лиц, учитываемого при исчислении налоговой базы, сумм командировочных расходов, выплаченных сверх установленных законодательством норм.

Инспекция ссылается на то, что ей не представлены доказательства установления суточных расходов приказом директора от 24.06.2003 N 824 и не включения в состав расходов по налогу на прибыль выплаченных сверх установленных норм суточных.

Данный довод не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку приказ представлен с возражениями на акт налоговой проверки.

Кроме того, действующее законодательство не предоставляет налогоплательщику право выбора в отношении отнесения затрат по таким командировочным расходам на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль и, соответственно, исчисления единого социального налога.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 264 и пункту 38 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации суммы суточных в части, превышающей установленный Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2002 N 93 размер, не относятся к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

При этом каких-либо нарушений в формировании налоговой базы по налогу на прибыль в этой части в ходе проверки налоговым органом не выявлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации соответствующие выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Таким образом, в силу прямого указания закона спорные выплаты не могут быть объектом обложения единым социальным налогом.

Помимо этого, факт соблюдения требований статей 264, 270 Налогового кодекса Российской Федерации подтвержден аналитическими регистрами по счету 710. В ходе налоговой проверки заявителем представлены оборотные ведомости по данному счету, содержащие более развернутую информацию.

Налог на доходы физических лиц.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом сделан вывод о том, что в нарушение подпункта 1 пункта 2 статьи 211 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель не произвел удержание налога на доходы физических лиц за 2005 - 2006 годы в сумме 36 156 руб. с дохода, полученного в натуральном форме в виде оплаты предприятием стоимости обучения сотрудников.

Данный довод налогового органа несостоятелен.

Так, налог на доходы физических лиц в отношении сотрудников, указанных в приложении N 3 акта, фактически исчислен и удержан при выплате данным сотрудникам заработной платы, что подтверждается налоговыми карточками по данным лицам по учету доходов и налога на доходы физических лиц за 2005 - 2006 годы, представленных в ходе проверки в электронном виде, а также справок по форме 2-НДФЛ.

На основе данных документов, а также сведений, представленных в налоговый орган в установленном порядке в отношении физических лиц, удержание налога из дохода которых не может быть произведено (пункт 5 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации).

Заявителем составлены расчеты (перечни) в отношении сумм исчисленного и удержанного налога, из которых видно, что налог у физических лиц удержан в сумме 33 794 руб. и в отношении налога в сумме 25 412 руб. налоговому органу сообщено о невозможности удержания налога.

Налоговым органом согласно статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации также неправомерно доначислены пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в течение 2005 - 2006 годов, удержанных из заработной платы работников общества при ее выплате.

Так, согласно пункту 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Иных сроков законом не предусмотрено, поскольку налогоплательщиком является само физическое лицо, и налог уплачивается за счет его дохода, до получения которого налог удержать невозможно.

Тот факт, что налог на доходы физических лиц перечислен в бюджет в день перечисления заработной платы работникам предприятия, налоговым органом не оспаривается.

Выявление нарушений трудового законодательства, в частности в виде несвоевременной выплаты заработной платы, не относится к компетенции налоговых органов и не может повлиять на иное исчисление срока для перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц, чем предусмотрено статьей 226 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, нарушений трудового законодательства при установлении сроков выплаты заработной платы заявителем не допущено (она выплачивается каждые полмесяца), что подтверждено регулярными проверками со стороны уполномоченных органов.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции исследованы все обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и имеющимся в деле доказательствам, доводы заинтересованного лица не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда первой инстанции, положенные в основу решения, вследствие чего апелляционная жалоба Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 удовлетворению не подлежит.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2009 по делу N А40-900/09-115-4 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г.НАГАЕВ

Судьи:

П.В.РУМЯНЦЕВ

Л.Г.ЯКОВЛЕВА