Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2009 N 09АП-17181/2009-АК по делу N А40-47178/09-79-299 Одним из нарушений антимонопольного законодательства, установленным в части 1 статьи 10 ФЗ “О защите конкуренции“, является навязывание хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, условий договора, невыгодных для контрагента или не относящихся к предмету договора.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 2 ноября 2009 г. N 09АП-17181/2009-АК

Дело N А40-47178/09-79-299

Резолютивная часть постановления объявлена 26.10.2009

Полный текст постановления изготовлен 02.11.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Якутова Э.В.

судей: Москвиной Л.А.

Свиридова В.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко В.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы ФАС России и ООО “СЦС Совинтел“ на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2009 по делу N А40-47178/09-79-299 судьи Дранко Л.А.,

по заявлению ОАО “Центральная телекоммуникационная компания“

к ФАС России

третье лицо ООО “СЦС Совинтел“

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя: Рохлин А.А. по дов. от 06.04.2009, чников Е.А. по дов. от 06.04.2009, ясов А.Г.
по дов. от 29.12.2008, хоменко Д.А. по дов. от 11.11.2008, обов Г.Д. по дов. от 22.06.2009, br>от ответчика: Наволокова М.С. по дов. от 30.07.2009, уд. N 6421, Рутенберг Д.А. уд. N 0016 по дов. от 30.09.2009

от третьего лица: Лавров М.В. по дов. от 31.07.2009, ипов Д.А. по дов. от 31.08.2009, уд. N 6708; Горбенкова Ю.А. по дов. от 14.05.2009, br>установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2009 было удовлетворено заявление ОАО “Центральная телекоммуникационная компания“ (далее - ЦТК) о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 19.03.2009 по делу N 1 10/10-09 о нарушении антимонопольного законодательства.

ФАС России не согласилась с решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой полагает, что вывод суда первой инстанции о том, что факт злоупотребления доминирующим положением со стороны ОАО “ЦентрТелеком“ не установлен, основан на неправильном применении пунктов 3, 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ (далее - Закон о конкуренции), пункта 14 Правил регулирования цен и не соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Просит решение отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ОАО “ЦентрТелеком“ требований в полном объеме.

Третье лицо - ООО “СЦС Совинтел“ - также не согласилось с решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает, что суд неправильно применил ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции, обстоятельства дела не были исследованы в полном объеме.

Просит решение отменить и вынести новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований ОАО “ЦентрТелеком“ отказать.

В отзыве на апелляционные жалобы ОАО “ЦентрТелеком“ считает жалобы не подлежащими
удовлетворению.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленных требований.

Считает, что оспариваемые акты являются законными и не нарушают прав и интересов заявителя.

Полагает, что ОАО “ЦентрТелеком“ нарушило нормы антимонопольного законодательства; не выполнило законное предписание антимонопольного органа.

Пояснил, что ОАО “ЦентрТелеком“ навязывает невыгодные условия договора и отказывает заключать договора в тех регионах, где они были заключены.

Указал на злоупотребление доминирующим положением со стороны ОАО “ЦентрТелеком“.

Представитель ООО “СЦС Совинтел“ доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленных требований.

Пояснил, что ОАО “ЦентрТелеком“ навязывает невыгодные условия договора и отказывает заключать договора в тех регионах, где они были заключены.

Указал на злоупотребление доминирующим положением со стороны ОАО “ЦентрТелеком“.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать, изложил свои доводы.

Считает, что доминирующее положение заявителя не доказано.

Указал на то, что требования заявителя о включении в договоры условий об ограничении пропускаемого трафика и отказ от заключения с третьим лицом указанных договоров не противоречат антимонопольному законодательству, поскольку экономически обоснованны.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции,
заслушав представителей сторон и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит отмене на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ООО “СЦС Совинтел“ обладает лицензиями на право оказания услуг местной телефонной связи на территории Смоленской области, Ивановской, Тверской области и является оператором междугородной и международной телефонной связи, оператором внутризоновой телефонной связи на территории субъектов РФ Центрального федерального округа.

На территории Тульской, Воронежской, Орловской областей сети местной телефонной связи ООО “СЦС Совинтел“ присоединены к сетям местной телефонной связи заявителя, на территории Воронежской, Орловской областей сети зоновой телефонной связи ООО “СЦС Совинтел“ присоединены к сетям зоновой телефонной связи ОАО “ЦентрТелеком“.

ОАО “ЦентрТелеком“ является оператором местной телефонной связи, внутризоновой телефонной связи на территории указанных субъектов РФ и в соответствии с приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 21.10.2005 N 39 включен в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

ООО “СЦС Совинтел“ были направлены ОАО “ЦентрТелеком“ оферты на заключение договора на присоединение сети местной телефонной связи ООО “СЦС Совинтел“ к сети местной телефонной связи ОАО “ЦентрТелеком“ в г. Тверь, Смоленск, Иваново.

В ответ на оферты ОАО “ЦентрТелеком“ направил ООО “СЦС Совинтел“ для подписания проекты договоров о присоединении сети ООО “СЦС Совинтел“ к сети ОАО “ЦентрТелеком“ Ф.И.О.

ООО “СЦС Совинтел“ подписало данные договоры с протоколами разногласий, исключив из этих договоров п. 2.2.9 (Тверь, Смоленск) и п. 2.2.10 (Иваново).

ОАО “ЦентрТелеком“ с исключением спорных пунктов не согласился, протоколы разногласий не подписал, направив ООО “СЦС Совинтел“ свои протоколы согласования разногласий.

В
соответствии с предложенными ОАО “ЦентрТелеком“ спорными пунктами оператор (ООО “СЦС Совинтел“) обязуется осуществлять пропуск трафика на сеть ОАО “ЦентрТелеком“ только с номеров диапазона нумерации, закрепленного в установленном нормативными правовыми актами порядке за сетью Оператора, а также за сетями операторов, присоединенных к сети связи Оператора, при наличии соответствующего права присоединения сетей связи данных операторов, указанного в лицензии Оператора.

Также ООО “СЦС Совинтел“ обращалось к заявителю с просьбой заключить договоры о присоединении Ф.И.О. сетей зоновой телефонной связи ООО “СЦС Совинтел“ к сетям местной телефонной связи ОАО “ЦентрТелеком“ (г. Тула, Борисоглебск, Воронеж), в чем ОАО “ЦентрТелеком“ было отказано.

ООО “СЦС Совинтел“ обратилось в Федеральную антимонопольную службу с заявлением о навязывании ОАО “ЦентрТелеком“ невыгодных условий договоров о присоединении сетей электросвязи Ф.И.О. в городах Тверь, Смоленск, Иваново, а также о необоснованном отказе заявителя от заключения договоров о присоединении сетей электросвязи Ф.И.О. в Тульской, Воронежской, Орловской областях.

02.02.2009 ФАС России в отношении ОАО “ЦентрТелеком“ было возбуждено дело N 1 10/10-09 по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

19.03.2009 по результатам рассмотрения дела было вынесено решение ФАС России N 1 10/10-09, которым ОАО “ЦентрТелеком“ признано нарушившим пункты 3, 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции при совершении действий по навязыванию включения пункта 2.2.9 в договоры о присоединении сети ООО “СЦС Совинтел“ к сети ОАО “ЦентрТелеком“ Ф.И.О. в г. Смоленск, Тверь, пункта 2.2.10 в договоры о присоединении сети ООО “СЦС Совинтел“ к сети ОАО “ЦентрТелеком“ Ф.И.О. в г. Иваново, при совершении действий по отказу в заключении договоров о присоединении сетей зоновой телефонной связи ОАО “ЦентрТелеком“ в
г. Тула, Воронеж, Борисоглебск, Орел.

В соответствии с решением ФАС России выдало ОАО “ЦентрТелеком“ предписание, согласно которому ОАО “ЦентрТелеком“ обязан в течение 10 рабочих дней с момента его получения исключить из проектов договоров о присоединении сети ООО “СЦС Совинтел“ к сети ОАО “ЦентрТелеком“ Ф.И.О. в г. Смоленск, Тверь пункт 2.2.9; исключить из проекта договора о присоединении сети ООО “СЦС Совинтел“ к сети ОАО “ЦентрТелеком“ Ф.И.О. в г. Иваново пункт 2.2.10 и сообщить об указанном исключении ООО “СЦС Совинтел“. Кроме того, ОАО “ЦентрТелеком“ предписано в течение 30 рабочих дней с момента получения этого предписания заключить договоры о присоединении Ф.И.О. сетей зоновой телефонной связи ООО “СЦС Совинтел“ к сетям местной телефонной связи ОАО “ЦентрТелеком“ в г. Тула, Воронеж, Борисоглебск, Орел.

Удовлетворяя заявленные ОАО “ЦентрТелеком“ требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые акты нарушают права законные интересы заявителя, поскольку без законных на то оснований налагают на последнего обязанности по совершению действий, экономически для него не обоснованных, направленных на изменение сложившейся практики присоединения сетей Ф.И.О. что в существующих условиях нарушит баланс интересов заинтересованных лиц и приведет к созданию дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов на данном товарном рынке.

При этом суд указал на то, что спорное условие является экономически обоснованным, а сама по себе невыгодность для ООО “СЦС Совинтел“ включения в договоры этого условия не свидетельствует о нарушении ОАО “ЦентрТелеком“ антимонопольного законодательства; из содержания оспариваемого решения, не следует, что предложенное заявителем спорное условие является экономически не обоснованным; злоупотребление заявителем доминирующим положением судом не установлено.

Суд также отметил, что обязательность присоединения сети местной телефонной связи ко всем
сетям фиксированной зоновой телефонной связи, действующим в пределах территории субъекта РФ, как и обязательность присоединения ко всем сетям местной телефонной связи в отношении сетей фиксированной телефонной связи, законодательством не установлена.

В то же время судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных
органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации“, основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов, входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение, совершили действия (бездействие).

В пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 “О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства“ Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с
другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции. В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 “О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства“ и исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно; недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статья 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ согласно части 1 статьи 2 Закон о защите конкуренции антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и ГК РФ. К нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство,
относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом, и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона; для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия (статья 11 Закона) и на недобросовестную конкуренцию (статья 14 Закона). Учитывая изложенное, требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Одним из нарушений антимонопольного законодательства, установленным в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, является навязывание хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, условий договора, невыгодных для контрагента или не относящихся к предмету договора.

При этом Закон о защите конкуренции не ограничивает применение положений статьи 10 Закона о защите конкуренции исключительно на правоотношения, возникающие при заключении договора, так как изменение условий действующего может налагать, на хозяйствующий субъект обязательства, неправомерно ограничивающие его права, невыгодные для него.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции Федеральная антимонопольная служба осуществляет полномочия по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания:

В соответствии пунктами 1 и 4 статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

Согласно подпункту 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно пункту 1 статьи 23 и пункту 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный органа возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Оценивая доводы ОАО “ЦентрТелеком“ о том, что ФАС России не установлено доминирующее положение ОАО “ЦентрТелеком“ на рынке услуг присоединения и услуг по пропуску трафика следует отметить, что под присоединением сетей электросвязи понимается установление технико-технологического взаимодействия средств связи 2 сетей связи, при котором становится возможным пропуск трафика между этими сетями минуя другие сети связи.

Таким образом, в отношении сети местной телефонной связи, к которой испрашивается присоединение, ее владелец по определению является доминирующим субъектом, определяющим в рамках закона условия присоединения.

Также не основан на законе вывод суда первой инстанции о том, что из содержания оспариваемого решения ФАС России, не следует, что предложенное заявителем спорное условие является экономически не обоснованным.

По существу, суд согласился с доводом заявителя о том, что ФАС России не доказано, что предложенное заявителем спорное условие является экономически не обоснованным.

В то же время, необходимо обратить внимание на то, что исходя из рассматриваемого ФАС России вопроса в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, экономическую обоснованность отказа должно было доказывать именно ОАО “ЦентрТелеком“.

Соответственно, уполномоченный орган должен был дать оценку доводов лица, обратившегося в ФАС России с жалобой на навязывание хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, условий договора, невыгодных для контрагента или не относящихся к предмету договора, и доводов лица, включившего в договор эти условия.

Признавая отказ ОАО “ЦентрТелеком“ экономически обоснованным, суд посчитал, что сама по себе невыгодность для ООО “СЦС Совинтел“ включения в договоры этого условия не свидетельствует о нарушении ОАО “ЦентрТелеком“ антимонопольного законодательства.

Однако, в настоящем случае, оценке подлежат обстоятельства, связанные с осуществлением деятельности ОАО “ЦентрТелеком“ как субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, и факторы, влияющие на изменения этого положения в связи с присоединением ООО “СЦС Совинтел“ к сети электросвязи ОАО “ЦентрТелеком“ Ф.И.О.

Из материалов дела и пояснений сторон следует, что ОАО “ЦентрТелеком“ обосновывает экономическую обоснованность отказа тем, что, выполнение оспариваемого предписания ФАС России повлечет за собой обязание совершения ОАО “ЦентрТелеком“ действий, экономически для него не обоснованных, направленных на изменение сложившейся практики присоединения сетей Ф.И.О. что в существующих условиях нарушит баланс интересов заинтересованных лиц и приведет к созданию дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов на данном товарном рынке.

В этой связи необходимо отметить, что ОАО “ЦентрТелеком“ ни при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в ФАС России, ни при рассмотрении заявления в суде не представлены расчеты, которые позволили бы сделать определенный вывод о характере и объеме предполагаемых расходов, убытков и т.п., напрямую связанных с выполнением договоров на предлагаемых ООО “СЦС Совинтел“ условиях.

В то же время, из содержания спорных пунктов договоров напрямую следует, что ОАО “ЦентрТелеком“, пропуская трафик ООО “СЦС Совинтел“ на местную сеть через свою зоновую сеть, увеличивает объем предоставляемых услуг и, соответственно, доход от их реализации.

При этом, ОАО “ЦентрТелеком“, указывая на наличие своих издержек, не представило доказательств того, каким образом могут соотносятся его расходы на содержание сетей (местной и зоновой) и доходы, полученные от увеличения объема трафика.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что неполучение ОАО “ЦентрТелеком“ доходов от увеличения объема трафика за счет ООО “СЦС Совинтел“, не может служить основанием для доказательства экономической обоснованности отказа в присоединении.

ОАО “ЦентрТелеком“ также не представлено обоснования довода о том, что в результате присоединения ООО “СЦС Совинтел“ получит конкурентные преимущества, поскольку, в отличие от ОАО “ЦентрТелеком“, в отношении его услуг не применяются меры тарифного регулирования.

В связи с этим необходимо отметить, что, утверждая тарифы, уполномоченный орган с учетом конкретных обстоятельств деятельности хозяйствующего субъекта, устанавливает ценовые пределы, в рамках которых ОАО “ЦентрТелеком“ вправе осуществлять изменение стоимости предоставляемых услуг.

Появление на рынке еще одного оператора связи, во-первых, в силу экономических факторов не позволит ООО “СЦС Совинтел“ предоставлять услуги по более высоким ценам, чем ОАО “ЦентрТелеком“, во-вторых, меняет условия деятельности оператора связи, что может служить основанием для обращения ОАО “ЦентрТелеком“ в орган тарифного регулирования с просьбой об изменении предельных уровней тарифов.

Представляется несостоятельной и ссылка ОАО “ЦентрТелеком“ на то, что присоединение на условиях ООО “СЦС Совинтел“ в существующих условиях нарушит баланс интересов заинтересованных лиц и приведет к созданию дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов на данном товарном рынке.

Действительно, иные операторы связи заключили договоры о присоединении к местной сети ОАО “ЦентрТелеком“ на условиях, предлагаемых ОАО “ЦентрТелеком“ в обжалованных ООО “СЦС Совинтел“ пунктах договора.

В то же время необходимо отметить, что доводы о дискриминационности договоров вправе приводить только сами операторы связи, осуществляющие деятельность в тех же условиях, но не ОАО “ЦентрТелеком“.

В данном случае, наличие у других операторов своих зоновых сетей в указанных выше регионах не подтверждено. Соответственно, условия присоединения значительно разняться.

Кроме того, даже при наличии у иных операторов своих зоновых сетей экономическая целесообразность их использования при присоединении к сетям местной связи определяется самим оператором.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает основанным на законе изложенный в оспариваемом решении вывод ФАС России о том, что пункты 2.9, 2.10 договоров о присоединении сетей электросвязи направлены на принудительное использование зоновых узлов ОАО “ЦентрТелеком“ в ущерб собственной зоновой сети ООО “СЦС Совинтел“, а также вывод ФАС России о том, что ОАО “ЦентрТелеком“ не представлено экономически обоснованных причин отказа.

Соответственно, правильным является и довод антимонопольного органа о том, что в рассматриваемом случае ОАО “ЦентрТелеком“ превысило допустимые пределы осуществления гражданских прав и препятствует ООО “СЦС Совинтел“ оптимально эксплуатировать собственную зоновую сеть, налагая неразумные ограничения в части использования из двух возможных вариантов пропуска трафика выгодный именно для ОАО “ЦентрТелеком“.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необоснованным и не основанным на законе вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных ОАО “ЦентрТелеком“ требований.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2009 по делу N А40-47178/09-79-299 отменить.

В удовлетворении заявления ОАО “Центральная телекоммуникационная компания“ о признании недействительным решения и предписания ФАС России от 19.03.2009 по делу N 1 10/10-09 отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Э.В.ЯКУТОВ

Судьи:

Л.А.МОСКВИНА

В.А.СВИРИДОВ