Решения и определения судов

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2009 по делу N А41-25235/09 Проведение должностным лицом налогового органа проверочной покупки при осуществлении контроля за применением заявителем контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями действующего законодательства, подтверждающее событие административного правонарушения.

ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 октября 2009 г. по делу N А41-25235/09

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 23 октября 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гагариной В.Г.,

судей Бархатова В.Ю., Слесарева А.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Плотниковой В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом, ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя,

от заинтересованного лица: Харитонова О.С., доверенность от 24.07.2009 N 03-35,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Павловскому Посаду Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 24.08.2009 по делу N А41-25235/09, принятое судьей Гапеевой Р.А.,
по заявлению общества с ограниченной ответственностью “Асса“ о признании незаконным и отмене постановления

от 25.06.2009 N 208 Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Павловскому Посаду Московской области о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

установил:

общество с ограниченной ответственностью “Асса“ (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 25.06.2009 N 208 Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Павловскому Посаду Московской области (далее - инспекция, налоговый орган) о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 24.08.2009 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит данный судебный акт отменить, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права (л.д. 41 - 42).

Представителем налогового органа в судебном заседании поддержаны доводы, изложенные в апелляционной жалобе. По мнению инспекции, факт административного правонарушения подтвержден материалами дела об административном правонарушении, порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен, при этом покупка товара (оплата услуг) в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники не выходит за рамки полномочий налогового органа по контролю за соблюдением Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“.

В судебное заседание представитель общества не явился, представив в суд 20.10.2009 отзыв на апелляционную жалобу и ходатайство о проведении судебного
заседания в отсутствие представителя. В отзыве на апелляционную жалобу общество ссылается на законность решения арбитражного суда первой инстанции и необоснованность апелляционной жалобы налогового органа.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителя налогового органа, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции.

Судом установлено, что на основании поручения от 17.06.2009 N 008708 инспекцией проведена проверка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью на объектах, расположенных в городе Павловский Посад и районе, в городе Электрогорск (л.д. 29).

В ходе проверки, проведенной налоговым органом 17.06.2009 на платной автостоянке общества, расположенной по адресу: Московская обл., г. Электрогорск, ул. Горького, около пл. Советская, зафиксирован факт неприменения имеющейся контрольно-кассовой техники (модель Элвес-Микро-К, заводской номер 00186732, год выпуска 2006, зарегистрирована в инспекции 04.09.2006), в момент осуществления наличных денежных расчетов за услуги охраняемой стоянки транспортных средств на сумму 20 рублей. Чек был выдан после предъявления сотрудником инспекции служебного удостоверения.

По результатам проверки составлен акт от 17.06.2009 N 008708 в присутствии охранника общества Свинина Н.С., который подписал акт и указал, что чек был позже, поскольку отвлекся (л.д. 30). Сотрудниками налогового органа в названном акте проверке зафиксировано расхождение времени на контрольно-кассовой техники на один час назад.

В акте проверки от 17.06.2009 N 008708 содержится извещение о необходимости явки законного представителя общества в налоговый орган 18.06.2009 к
08-00 до 17. 00. Копия акта вручена охраннику Свинину Н.С., о чем свидетельствует его подпись.

19.06.2009 налоговым органом в присутствии директора общества Матвеенко В.М. составлен протокол об административном правонарушении N 335 (л.д. 27). Руководитель общества подписал протокол и представил письменные объяснения к нему. Согласно указанным объяснениям законного представителя общества данная ситуация спровоцирована проверяющим инспектором Куровой Н.В., охранник стоянки направился в помещение, чтобы пробить чек.

В протоколе об административном правонарушении имеется уведомление о необходимости прибытия в инспекцию представителя общества 25.06.2009 с 9.00 до 16.00 для рассмотрения материалов административного дела.

В назначенную дату налоговым органом вынесено постановление от 25.06.2009 N 208 о привлечении общества к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей (л.д. 26). В тот же день копия постановления была вручена директору общества Матвеенко В.М.

Не согласившись с постановлением инспекции от 25.06.2009 N 208, общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд Московской области.

Принимая решение об удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд первой инстанции сделал вывод о недоказанности факта административного правонарушения в действиях общества, в связи с получением доказательств по делу с нарушением требований действующего законодательства.

Данный вывод арбитражного суда первой инстанции является обоснованным, соответствует действующему законодательству и имеющимся в материалах дела доказательствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“ (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении
ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Статьей 5 Федерального закона N 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“ выяснение
виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“ (далее - Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная покупка - оплата услуг охраняемой стоянки, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностными лицами инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 “О налоговых органах Российской Федерации“, пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе,
утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 “Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе“.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Арбитражным судом установлено и подтверждено материалами дела, что оплата услуг охраняемой стоянки осуществлена в день административной проверки лично сотрудниками налогового органа Куровой Н.В. и Скачковой Г.Г., которыми составлен акт проверки от 17.06.2009 N 008708.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 указанного Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Как следует из материалов дела и установлено судом, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали, акт контрольной закупки надлежащим образом не составлялся.

Необходимо также отметить, что в акте проверки от 17.06.2009 N 008708, в протоколе об административном правонарушении от 19.06.2009 N 335 и в постановлении налогового органа от 25.06.2009 N 208 не указаны сведения о конкретном покупателе (клиенте), которому обществом не выдан чек при оплате услуг охраняемой стоянки в ходе проведения административной проверки. Покупателем (клиентом) фактически являлось должностное лицо налогового органа Курова Н.В, проводившая административную проверку на основании поручения от 17.06.2009 N 008708.

Довод представителя инспекции, заявленный в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции о том, что факт административного правонарушения выявлен проверяющими должностными лицами в ходе покупки товара, осуществленной в личных целях, в связи
с чем акт проверки составлен по факту правонарушения при его обнаружении, а не при осуществлении контрольных мероприятий, признан арбитражным судом апелляционной инстанции необоснованным, поскольку плановый характер административной проверки общества также подтверждается поручением налогового органа от 17.06.2009 N 008708.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При названных обстоятельствах, факт неприменения контрольно-кассовой техники и невыдачи чека конкретному покупателю при принятии оплаты за услуги охраняемой стоянки материалами административной проверки от 17.06.2009 инспекцией надлежащим образом зафиксирован не был.

Кроме того, имеющийся в материалах административного дела чек, кассового аппарата, свидетельствует, что 17.06.2009 в 11 часов 17 минут обществом применена контрольно кассовая техника и пробит чек на сумму 20 рублей (л.д.30).

Начало административной проверки, согласно акту проверки от 17.06.2009 N 008708 зафиксировано проверяющими должностными лицами инспекции в 12 часов 04 минуты, при этом время окончания проверки согласно акту - 12 часов 54 минуты. Учитывая зафиксированный в акте проверки факт расхождения времени на контрольно-кассовой технике общества на один час назад, чек пробит обществом в 12 часов 17 минут.

Таким образом, арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что материалами дела подтверждается применение обществом контрольно-кассовой техники при оплате проверяющим должностным лицом налогового органа услуг автомобильной стоянки стоимостью 20 рублей. Как видно из представленного контрольно-кассового чека, он выдан проверяющему должностному лицу до окончания проверки, кроме того пробитие чека зафиксировано должностным лицом налогового органа в акте проверки. При этом представитель налогового органа в судебном заседании не смог пояснить приостанавливалась ли проверяющими должностными лицами в ходе административной проверки работа контрольно-кассового аппарата и снимался ли Z-отчет. Доказательства указанных обстоятельств
в материалах дела и в подлинных материалах административной проверки, представленных в судебное заседание, отсутствуют.

Следует отметить, что доказанность факта продажи обществом товара покупателю и ведение наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт является обязательным условием для квалификации административного правонарушения по статье 14.5 КоАП РФ.

При таких условиях вывод арбитражного суда первой инстанций о том, что проведение должностным лицом инспекции 17.06.2009 проверочной покупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями действующего законодательства, подтверждающее событие административного правонарушения, является правильным.

Помимо того, арбитражным судом первой инстанции также учтено, что заявитель является налогоплательщиком единого налога на вмененный доход - платит фиксированную сумму налога. Данное обстоятельство в настоящее время подтверждает отсутствие у заявителя обязанности применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар по следующим основаниям.

Согласно Федеральному закону от 17.07.2009 N 162-ФЗ “О внесении изменения в статью 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации“ организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу). В соответствии со статьей 5 Федеральный закон от 17.07.2009 N 162-ФЗ вступил в силу со дня его опубликования (опубликован в
“Российской газете“ - 21.07.2009).

Пунктом 5 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 “О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях“ установлено, что в силу части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что является обоснованным вывод арбитражного суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом в действиях общества наличия состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На основании изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что арбитражным судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем правовых оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 24.08.2009 по делу N А41-25235/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Павловскому Посаду Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.Г.ГАГАРИНА

Судьи

В.Ю.БАРХАТОВ

А.А.СЛЕСАРЕВ