Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2009 N 09АП-19646/2009-АК по делу N А40-22424/07-114-141 Заявление о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налогов, пеней и налоговых санкций за неуплату налога на прибыль, НДС и ЕСН удовлетворено правомерно, поскольку налоговым органом не представлены достоверные доказательства совершения заявителем указанного налогового правонарушения.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 октября 2009 г. N 09АП-19646/2009-АК

Дело N А40-22424/07-114-141

Резолютивная часть постановления объявлена 20.10.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.10.2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей Крекотнева С.Н., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Кольцовой Н.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2009 г.

по делу N А40-22424/07-114-141, принятое судьей Савинко Т.В.

по иску (заявлению) ООО ИК “СИБИНТЕК“

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) Лепихина Н.В. по дов. N МО-08-176 от 10.12.2008
г.; Комлев Б.В. по дов. N МО-09-79 от 16.07.2009 г.;

от ответчика (заинтересованного лица) Кожанов А.А. по дов. N 58-05/4764 от 06.03.2009 г.;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью “Сибирская Интернет Компания“ (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 20.04.2007 N 10 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

начисления налогов, пеней и налоговых санкций на основании пунктов 2.1.1, 2.1.2, 3.1, 2.3.1, 2.3.2, 2.3.4, 2.3.5, 2.3.6.3, 2.3.6.9, 2.3.6.15, 2.3.7, 3.23, 3.2, 3.3, 3.5, 3.6, 3.8, 3.15, 5.1, 5.2, 5.3 мотивировочной части решения (налог на прибыль в размере 21 839 945, 23 руб., налог на добавленную стоимость в размере 13 903 120, 22 руб., единый социальный налог в размере 209 647, 03 руб., и соответствующие суммы пени и штрафа);

привлечения к налоговой ответственности на основании ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за налоговые правонарушения, установленные налоговым органом и совершенные до 01.01.2004;

привлечения к налоговой ответственности на основании ст. 123 и 126 Налогового кодекса Российской Федерации за налоговые правонарушения, установленные налоговым органом и совершенные до 20.04.2004 (с учетом уточненных требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 11.09.2008 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением от 23.12.2008 Девятого арбитражного апелляционного суда, заявление удовлетворено в части признания недействительным решения налогового органа по п. 2.1.1, 3.1, 2.3.1, 3.2, 2.3.2, 3.3, 2.3.4, 3.5, 2.3.5, 3.6, 2.3.6.3, 3.8, 2.3.6.9, 3.15, 2.3.6.15, 2.3.7, 5.1, 5.2, 5.3,
поскольку налогоплательщик представил полный пакет документов, подтверждающих обоснованность расходов и налоговых вычетов, исчисления ЕСН; в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.04.2009 г. решение от 11 сентября 2008 г. Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 23.12.2008 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-22424/07-114-141 в части признания недействительным решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 20.04.2007 N 10 по п. 2.1.1, 3.1 отменены, дело в этой части передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Суд кассационной инстанции указал, что суд не рассмотрел ходатайство инспекции о вызове эксперта в заседание для устранения противоречий в отчетах. Кроме того, необходимо принять и оценить представленный инспекцией отчет об оценке рыночной стоимости арендной ставки спорных нежилых помещений, дополнительно произведенной ООО “АЭксперт“ в связи с наличием противоречий в отчетах ООО “Бюро оценки недвижимости“.

Решением суда от 12.08.2009 г. требование ООО ИК “СИБИНТЕК“ удовлетворено. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушает права налогоплательщика.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его незаконности и необоснованности, нарушения судом норм материального права, в удовлетворении требования ООО ИК “СИБИНТЕК“ отказать, утверждая о законности решения от 20.04.2007 N 10.

ООО ИК “СИБИНТЕК“ представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на
то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что по результатам проведенной выездной налоговой проверки общества по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2005 налоговым органом составлен акт от 21.02.2007 N 4 и вынесено решение от 20.04.2007 N 10 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В оспариваемых пунктах 2.1.1, 3.1 мотивировочной части решения налоговым органом сделан вывод о занижении налогоплательщиком в 2003 - 2004 годах выручки от сдачи в аренду недвижимого имущества на общую сумму 25 229 342 рубля 13 копеек. В связи с этим заявителю начислены налог на прибыль организаций в размере 6 055 042 рубля 12 копеек и соответствующая сумма пеней; налог на добавленную стоимость за 2003 - 2004 годы в размере 4 857 744 рубля и соответствующая сумма пеней. Общество привлечено к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Кодекса в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от сумм начисленных налогов.

По мнению инспекции, занижение выручки обусловлено тем, что арендная плата по ряду договоров не соответствовала уровню рыночных цен на аренду помещений. Данный уровень определен налоговым органом на основании информации от Всероссийского научно-исследовательского конъюнктурного института (ВНИКИ).

Так, обществом (арендодатель) и
ООО “Газета.Ру“ (арендатор) заключен договор аренды от 31 декабря 2002 года N С-02/519, в соответствии с которым арендодатель обязуется передать во временное владение и пользование арендатору нежилое помещение в здании, расположенном по адресу: 113152, город Москва, Загородное шоссе, дом 5, строение 2А, площадью 440 кв. м на 3-м этаже (том 6 листы дела 1 - 7).

Срок аренды помещения по договору с 01 января 2003 года по 30 ноября 2003 года, размер ежемесячной арендной платы составляет сумму в рублях, эквивалентную 17 906, 92 доллара США (в том числе налог на добавленную стоимость - 2 984,49 долларов США).

Таким образом, стоимость аренды 1 квадратного метра по договору составила 40, 69 долларов США.

Согласно условиям договора (пункт 6.2) арендная плата включает в себя компенсацию (возмещение) расходов (затрат) по оплате коммунальных услуг (горячая и холодная вода, отопление), электроэнергию, а также оплату комплексных услуг по охране, уборке, обслуживанию инженерных систем и диспетчерскому обслуживанию помещения, услуг по обеспечению пропуска посетителей, осуществляемых арендодателем.

Обществом (арендодатель) и ООО “АнТел групп“ (арендатор) заключен договор аренды от 01 сентября 2002 года N С-02/339, в соответствии с которым арендодатель обязуется передать арендатору во временное владение и пользование (аренду) нежилое помещение в здании, расположенном по адресу: 117152, город Москва, Загородное шоссе, дом 5, строение 2А, офис 203А общей площадью 31,00 кв. м на 2-м этаже (том 6 листы дела 8 - 15).

Срок аренды помещения по договору с 01 сентября 2002 года по 30 августа 2003 года, размер ежемесячной арендной платы составляет сумму в рублях, эквивалентную 930 долларов США (в том числе налог на добавленную стоимость
- 155 долларов США).

Таким образом, стоимость аренды 1 квадратного метра по договору составила 30 долларов США.

Согласно условиям договора (пункт 6.2) арендная плата включает в себя компенсацию (возмещение) расходов (затрат) по оплате коммунальных услуг (горячая и холодная вода, отопление), электроэнергию, а также оплату комплексных услуг по охране, уборке, обслуживанию инженерных систем и диспетчерскому обслуживанию помещения, услуг по обеспечению пропуска посетителей, осуществляемых арендодателем, услуг по обработке входящей почтовой корреспонденции.

Обществом (арендодатель) и ООО “АнТел Групп“ (субарендатор) заключен договор субаренды от 16 сентября 2002 года N С-02/340, в соответствии с которым арендодатель обязуется передать во временное владение и пользование (субаренду) субарендатору нежилое помещение в здании, расположенном по адресу: 117152, город Москва, Загородное шоссе, дом 5, общей площадью 277,75 кв. м на 7 этаже (том 6 листы дела 16 - 22).

Срок субаренды помещения по договору с 16 сентября 2002 года по 14 сентября 2003 года, размер ежемесячной арендной платы составляет сумму в рублях, эквивалентную 8 660, 50 долларов США (налог на добавленную стоимость - 1 442, 42 доллара США).

Таким образом, стоимость субаренды 1 квадратного метра по договору составила 31, 18 долларов США.

Согласно условиям договора (пункт 6.2) арендная плата включает в себя компенсацию (возмещение) расходов (затрат) по оплате коммунальных услуг (горячая и холодная вода, отопление), электроэнергию, а также оплату комплексных услуг по охране, уборке, обслуживанию инженерных систем и диспетчерскому обслуживанию помещения, услуг по обеспечению пропуска посетителей, осуществляемых арендодателем, услуг по обработке входящей почтовой корреспонденции.

Сторонами 25 апреля 2003 года заключено дополнительное соглашение к договору субаренды в связи с изменением статуса общества (том 6 лист дела 23).

Разница в
стоимости 1 квадратного метра по второму и третьему договорам составляет 1,18 долларов США. Таким образом, отклонения в размере аренды 1 квадратного метра по второму и третьему договорам не превышает 20 процентов.

Обществом (арендодатель) и ЗАО “Международная компания связи“ (арендатор) заключили договор аренды от 20 ноября 2001 года N С-3-01/276-д, в соответствии с которым арендодатель обязуется передать во временное владение и пользование (аренду) арендатору нежилое помещение в здании, расположенном по адресу: 113152, город Москва, Загородное шоссе, дом 5, строение 2А площадью 744,81 кв. м на 1 этаже (том 6 листы дела 24 - 32).

Срок аренды помещения по договору установлен продолжительностью в два года с даты государственной регистрации настоящего договора (договор зарегистрирован 08 июля 2002 года), размер ежемесячной арендной платы составляет сумму в рублях, эквивалентную 23 064,30 долларам США (налог на добавленную стоимость - 3 844,05 долларов США).

Таким образом, стоимость аренды 1 квадратного метра по договору составила 30,96 долларов США.

Согласно условиям договора (пункт 6.2) арендная плата включает в себя компенсацию (возмещение) расходов (затрат) по оплате коммунальных услуг (горячая и холодная вода, отопление), электроэнергию, а также оплату комплексных услуг по охране, уборке, обслуживанию инженерных систем и диспетчерскому обслуживанию помещения, услуг по обеспечению пропуска посетителей и автотранспорта, осуществляемых арендодателем.

Таким образом, разница в стоимости 1 квадратного метра по второму, третьему и четвертому договорам составляет 1,18, 0,96 долларов США, в связи с чем отклонения в размере аренды 1 квадратного метра по данным договорам не превышает 20 процентов.

Обществом (арендодатель) и ОАО “АРКТИКГАЗ“ (арендатор) заключен договор аренды от 01 ноября 2003 года N С-03-02/181, в соответствии с которым арендодатель
обязуется передать во временное владение и пользование (аренду) арендатору нежилое помещение в здании, расположенном по адресу: 117152, г. Москва, Загородное шоссе, дом 5, этаж 4, офис 402 площадью 233,8 кв. м (том 6 листы дела 33 - 42).

Срок аренды помещения по договору с 01 ноября 2003 года по 15 октября 2004 года, размер ежемесячной арендной платы составляет сумму в рублях, эквивалентную 10 202 долларов США (налог на добавленную стоимость - 1 700, 33 долларов США).

Таким образом, стоимость аренды 1 квадратного метра по договору составила 43,63 долларов США.

Согласно условиям договора (пункт 6.2) арендная плата включает в себя компенсацию (возмещение) расходов (затрат) по оплате коммунальных услуг (горячая и холодная вода, отопление), электроэнергию, а также оплату комплексных услуг по охране, уборке, обслуживанию инженерных систем и диспетчерскому обслуживанию помещения, услуг по обеспечению пропуска посетителей, услуг по обработке входящей почтовой корреспонденции, осуществляемых арендодателем.

Обществом (арендодатель) и ООО “НАФАПАЛ-Нефтехимпродукт“ (субарендатор) заключен договор субаренды от 26 августа 2002 года N 89/02 С-02/285, в соответствии с которым арендодатель обязуется передать во временное владение и пользование (субаренду) субарендатору нежилое помещение в здании, расположенном по адресу: 117152, город Москва, Загородное шоссе, дом 5, общей площадью 274,25 кв. м на 8-м этаже (том 6 листы дела 43 - 50).

Срок субаренды помещения по договору с 26 августа 2002 года по 31 июля 2003 года, размер ежемесячной арендной платы составляет сумму в рублях, эквивалентную 8 984, 58 долларов США (налог на добавленную стоимость - 1 497,43 долларов США).

Таким образом, стоимость аренды 1 квадратного метра по договору составила 32,76 долларов США.

Согласно условиям договора (пункт 6.2)
арендная плата включает в себя компенсацию (возмещение) расходов (затрат) по оплате коммунальных услуг (горячая и холодная вода, отопление), электроэнергию, а также оплату комплексных услуг по охране, уборке, обслуживанию инженерных систем и диспетчерскому обслуживанию помещения, услуг по обеспечению пропуска посетителей, услуг по обработке входящей почтовой корреспонденции, осуществляемых арендодателем.

Таким образом, из анализа договоров аренды помещения по одному и тому же адресу следует, что разница в стоимости 1 квадратного метра составляет 1, 58 долларов США.

Обществом (арендодатель) и ЗАО “Объединенные Медиа технологии“ (субарендатор) был заключен договор субаренды от 31 июля 2002 года N С-02/257, в соответствии с которым арендодатель обязуется передать во временное владение и пользование (субаренду) субарендатору нежилое помещение в здании, расположенном по адресу: 113152, город Москва, Загородное шоссе, дом 5, общей площадью 275 кв. м на 10-м этаже (том 6 листы дела 52 - 60).

Срок субаренды помещения по договору - с 01 августа 2002 года по 31 мая 2003 года, размер ежемесячной арендной платы составляет сумму в рублях, эквивалентную 8 430 долларов США (налог на добавленную стоимость - 1 405 долларов США).

Таким образом, стоимость аренды 1 квадратного метра по договору составила 30,65 долларов США.

Согласно условиям договора (пункт 6.2) арендная плата включает в себя компенсацию (возмещение) расходов (затрат) по оплате коммунальных услуг (горячая и холодная вода, отопление), электроэнергию, а также оплату комплексных услуг по охране, уборке, обслуживанию инженерных систем и диспетчерскому обслуживанию помещения, услуг по обеспечению пропуска посетителей, услуг по обработке входящей почтовой корреспонденции, осуществляемых арендодателем.

Обществом (арендодатель) и ЗАО “Объединенные Медиа технологии“ (арендатор) заключен договор аренды от 01 июня 2003 года N С-03-02/75,
в соответствии с которым арендодатель обязуется передать во временное владение и пользование (аренду) арендатору нежилое помещение в здании, расположенном по адресу: 113152, город Москва, Загородное шоссе, дом 5, этаж 10, ком. 1001, площадью 275 кв. м (том 6 листы дела 61 - 67).

Срок аренды помещения по договору - с 01 июня 2003 года по 30 апреля 2004 года, размер ежемесячной арендной платы составляет сумму в рублях, эквивалентную 8 779,17 долларов США (налог на добавленную стоимость - 1 463,19 долларов США).

Таким образом, стоимость аренды 1 квадратного метра по договору составила 31,92 долларов США.

Согласно условиям договора (пункт 6.2) арендная плата включает в себя компенсацию (возмещение) расходов (затрат) по оплате коммунальных услуг (горячая и холодная вода, отопление), электроэнергию, а также оплату комплексных услуг по охране, уборке, обслуживанию инженерных систем и диспетчерскому обслуживанию помещения, услуг по обеспечению пропуска посетителей, услуг по обработке входящей почтовой корреспонденции, осуществляемых арендодателем.

Дополнительным соглашением от 22 декабря 2003 года N 1 к договору аренды N С-03-02/75 размер ежемесячной арендной платы с 01 октября 2003 года по 30 апреля 2004 года установлен в сумме в рублях, эквивалентной 9 982,29 долларов США.

Дополнительным соглашением от 15 мая 2003 года N 3 срок аренды продлен по 30 мая 2004 года.

Таким образом, стоимость аренды 1 квадратного метра по договору за период с 01 октября 2003 года по 30 мая 2004 года составила 36, 30 долларов США.

Обществом (арендодатель) и ООО “ФудКорт“ (арендатор) заключен договор аренды от 01 мая 2003 года N С-03-02/82, в соответствии с которым арендодатель обязуется передать во временное владение и пользование (аренду) арендатору нежилое помещение в здании, расположенном по адресу: 117152, город Москва, Малая Тульская, дом 59, этаж 1, часть комнаты N 6 площадью 98,83 кв. м (том 6 листы дела 71 - 75).

Срок аренды помещения по договору с 01 мая 2003 года по 15 апреля 2004 года, размер ежемесячной арендной платы составляет сумму в рублях, эквивалентную 3 500,23 долларов США (налог на добавленную стоимость - 583,37 долларов США).

Таким образом, стоимость аренды 1 квадратного метра по договору составила 35,42 доллара США.

Согласно условиям договора (пункт 6.2) арендная плата включает в себя компенсацию (возмещение) расходов (затрат) по оплате коммунальных услуг (горячая и холодная вода, отопление), электроэнергию, а также оплату комплексных услуг по охране, уборке, обслуживанию инженерных систем и диспетчерскому обслуживанию помещения, услуг по обеспечению пропуска посетителей, услуг по обработке входящей почтовой корреспонденции, осуществляемых арендодателем.

Обществом (арендодатель) и АНО “Федерация Интернет Образования“ (арендатор) был заключен договор аренды от 24 июля 2004 года N С-02/200/ФИО-393/02, в соответствии с которым арендодатель обязуется передать во временное владение и пользование (аренду) арендатору нежилое помещение в здании, расположенном по адресу: 117152, город Москва, Малая Тульская, дом 59, площадью 2 169,5 кв. м (том 6 листы дела 76 - 81).

Срок аренды помещения по договору - с момента вступления в силу настоящего договора на неопределенный срок, размер ежемесячной арендной платы составляет сумму в рублях, эквивалентную 55 141, 46 долларов США, в том числе налог на добавленную стоимость.

Таким образом, стоимость аренды 1 квадратного метра по договору составила 25,42 доллара США.

Согласно условиям договора (пункт 6.2) арендная плата включает в себя компенсацию (возмещение) расходов (затрат) по оплате коммунальных услуг (горячая и холодная вода, отопление), электроэнергию, а также оплату комплексных услуг по охране, уборке, обслуживанию инженерных систем и диспетчерскому обслуживанию помещения.

Таким образом, из анализа указанных договоров следует, что они заключались в различное время на протяжении трех лет (от 20 ноября 2001 года до 24 июля 2004 года), в аренду сдавались помещения в трех различных зданиях, в различном размере и на различный срок. В связи с этим стоимость аренды одного квадратного метра в одном и том же здании может изменяться.

По всем договорам в арендную плату включались компенсации (возмещение) расходов (затрат) по оплате коммунальных услуг (горячая и холодная вода, отопление), электроэнергию.

Инспекцией при вынесении оспариваемого решения не учитывалось, что на протяжении двух лет (за период с 20 ноября 2001 года по 01 ноября 2003 года), в течение которых заявителем заключались указанные договоры, повышались тарифы на холодную и горючую воду, на предоставление услуг по отоплению и на отпуск электроэнергии.

Также инспекцией не учтено, что по последнему договору в аренду сдано помещение большого объема и на неопределенный срок.

Согласно пункту 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

На основании подпункта 4 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам в том числе в случае отклонения более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Пунктом 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Согласно пункту 6 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Пунктом 7 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

На основании пункта 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

В соответствии с пунктом 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Согласно пункту 12 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 настоящей статьи.

Как правильно установлено судом первой инстанции, условия договоров аренды, заключенных налогоплательщиком (включая размер арендной платы), не являются идентичными и однородными.

Налоговым органом не учтены следующие обстоятельства.

В период 2002 - 2004 годы наблюдался последовательный рост ставок арендной платы на нежилые помещения (на основе информации сайта “Русская недвижимость“, том 6 листы дела 82 - 107).

Большая часть заключенных заявителем договоров были краткосрочными.

В стоимость арендной платы входила компенсация расходов (затрат) по оплате коммунальных услуг (горячая и холодная вода, отопление), электроэнергию, тарифы на которые на протяжении трех лет повышались.

Также инспекция не учитывала, что сравнивала цены по арендным договорам, действовавшим в различные периоды времени (2002 - 2004 годы), что ставит под сомнение правильность расчетов.

Как видно из приложения N 1 к оспариваемому решению, в аренду сдаются помещения, расположенные в трех различных зданиях (Загородное шоссе, дом 5 (в последующем адрес изменился на Загородное шоссе, дом 1), Загородное шоссе, дом 5 стр. 2А и ул. Малая Тульская, дом 59), в силу чего условия аренды по соответствующим договорам не могут считаться ни идентичными, ни однородными. Данные здания существенно отличаются друг от друга, построены в разные годы, имеют различные особенности. Поэтому сдающиеся в них помещения никак нельзя считать однородными.

Кроме того, инспекцией нарушен порядок корректировки цен налогоплательщика исходя из рыночных цен в соответствии с пунктом 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно приложению N 1 к решению корректировка цен, примененных обществом, произведена инспекцией следующим образом.

Инспекция получила от ООО “Бюро оценки недвижимости“ информацию о рыночных ценах на аренду помещений, расположенных по указанным выше адресам.

Согласно данной информации цены на аренду недвижимости должны были составить:

по зданию на улице Тульской, 59 - на 01 января 2003 года - 460 долларов США за кв. м, на 01 января 2004 года - 530 долларов США за кв. м;

по зданию на Загородном шоссе, дом 1, корп. 1 - на 01 января 2003 года - 430 долларов США за кв. м, на 01 января 2004 года - 430 долларов США за кв. м;

по зданию на Загородном шоссе, дом 5 строение 2А - на 01 января 2003 года - 460 кв. м, на 01 января 2004 года - 530 долларов США за кв. м. При определении рыночной стоимости не соблюдены требования идентичности (однородности) сравниваемых услуг, сопоставимости экономических условий аренды, не учтены условия, влияющие на цену аренды.

Из текста оспариваемого решения следует, что корректировка цен произведена налоговым органом без учета особенностей сдаваемых в аренду объектов, условий договоров аренды, количества площади, арендуемой каждым конкретным арендатором.

В связи с этим примененная налоговым органом рыночная цена не соответствует требованиям статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку не обеспечено сравнение цен не только по идентичным, но и по однородным условиям аренды.

Кроме того, источник информации о рыночных ценах не соответствует требованиям пункта 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку согласно пункту 3 статьи 40 Кодекса определение рыночных цен производится исходя из требований пунктов 4 - 11 данной статьи, официальные источники информации должны соответствовать указанным положениям и должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), которые реализуются в сопоставимых условиях и в определенный период времени.

В Письме Министерства финансов Российской Федерации от 18 июля 2005 года N 03-02-07/1-190 указано, что при определении рыночных цен может быть использована информация о ценах, опубликованная в официальных изданиях уполномоченных органов, в частности, органов, уполномоченных в области статистики, ценообразования, таможенных органов (том 6 листы дела 108 - 109).

Следовательно, информация, полученная от ООО “Бюро оценки недвижимости“, не могла быть использована для корректировки цен налогоплательщика.

По аналогичным основаниям не могла быть использована для корректировки цен налогоплательщика и информация, полученная от ВНИКИ (стр. 2 оспариваемого решения).

Кроме того, данные о ценах на аренду недвижимости, представленные ООО “Бюро оценки недвижимости“, не могут быть признаны достоверными.

Представители ООО “Бюро оценки недвижимости“ не могли определить рыночную стоимость арендной платы нежилых помещений в конкретных зданиях без сбора информации о состоянии этих зданий, отделки помещений, технической оснащенности сдаваемых помещений.

Получить такую информацию можно посредством осмотра помещений.

Согласно пункту 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении рыночных цен должны использоваться официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Кроме того, информация из таких источников не может быть использована сама по себе, без учета остальных положений статьи 40 Кодекса.

С учетом этих требований информация, полученная инспекцией от ВНИКИ, Ф.И.О. рыночных цен по аренде зданий класса В не является информацией, полученной из официального источника информации о рыночных ценах, и не могла быть использована для корректировки цен налогоплательщика.

Информация, полученная налоговым органом от Всероссийского научно-исследовательского конъюнктурного института (ВНИКИ) от 14.11.2006, также правомерно не принята во внимание судом первой инстанции.

Данное доказательство получено налоговым органом вне рамок проведения выездной налоговой проверки, которая проводилась в период с 28.11.2006 по 19.02.2007.

Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, ВНИКИ, представляя инспекции Ф.И.О. цен на аренду помещений, изначально не могло выполнить требования норм статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, касающиеся идентичности или однородности сравниваемых объектов, а также о сопоставимости экономических условий аренды (расположение объекта, качество помещений, площадь сдаваемых в аренду помещений и соответствующие ей скидки).

На момент направления запроса во ВНИКИ и выдачи им информации ВНИКИ не располагало какой-либо информацией о конкретных объектах, сдаваемых налогоплательщиком в аренду, поэтому не могло учесть их особенности.

В обоснование своих доводов инспекция представила отчеты от 21 октября 2007 года N Р1-021/1, Р1-021/2, Р1-021/3, Р1-021/4, Р1-021/5, Р1-021/6, составленные ООО “АЭксперт“. Выводы указанного Ф.И.О. выводам, изложенным в отчетах ООО “Бюро оценки недвижимости“.

Проведение экспертизы поручено инспекцией ООО “АЭксперт“ на основании решения от 22 марта 2007 года о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 Кодекса решение о проведении мероприятий дополнительного контроля принимается руководителем налогового органа после проверки, дополнительные мероприятия проводятся в срок, не превышающий месяца.

Акт налоговой проверки составлен 21 февраля 2007 года. По истечении месячного срока, предусмотренного для проведения дополнительных меропри“тий, инспекция приняла решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Отчеты составлены после принятия решения по результатам выездной налоговой проверки общества.

Таким образом, данные отчеты, полученные за рамками проведения выездной налоговой проверки, после вынесения оспариваемого решения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, ООО “АЭксперт“ составило отчеты, не исследовав помещения, не соблюдены требования однородности, идентичности услуг. За основу определения рыночной стоимости арендной платы принята стоимость аренды помещений относящихся к классу “А“, что не соответствует помещениям, принадлежащим обществу.

Судом первой инстанции в судебное заседание дважды вызывался эксперт Завьялов Ю.А., однако в суд не явился.

Учитывая изложенное, заинтересованным лицом не обоснован вывод о занижении налогоплательщиком в 2003 - 2004 годах выручки от сдачи в аренду недвижимого имущества, в связи с чем является незаконным начисление обществу налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (по арендной плате), соответствующих сумм пеней и налоговых санкций по эпизоду, связанному с корректировкой цен налогоплательщика по сделкам сдачи имущества в аренду по цене, установленной инспекцией.

Решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального права правильно применены судом, нарушений норм процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2009 г. по делу N А40-22424/07-114-141 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н.КОЛЬЦОВА

Судьи:

С.Н.КРЕКОТНЕВ

П.А.ПОРЫВКИН