Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2009 по делу N А40-88372/09-87-481 Иск о признании незаконными актов налогового органа в части доначисления НДС удовлетворен, так как операции по реализации лотерейных билетов, а также проведение лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа исполнительной власти, организаторами лотерей освобождается от обложения налогом на добавленную стоимость в пределах их номинальной стоимости.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 23 сентября 2009 г. по делу N А40-88372/09-87-481

Резолютивная часть решения объявлена - 15.09.2009 г.

Решение в полном объеме изготовлено - 23.09.2009 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе

Судьи: Семушкиной В.Н.

при ведении протокола судебного заседания

при участии:

от истца: Беловой К.В. по дов. N 65-106и от 01.06.09 г., Козловой С.С. по дов. N 65-101и от 01.06.09 г.

от ответчика: Чумичева Е.А. по дов. N 72 от 06.09.09 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску ООО “Голдстиль“

к ИФНС России N 49 по г. Москве

о признании частично незаконным решения N 12-08/08 от 14.05.09 г. и Требования N 414 полностью

установил:

Общество с ограниченной ответственностью
“Голдстиль“ (далее - общество, истец) с учетом частичного отказа и уточнения заявленных требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ просит суд признать незаконным Решение Инспекции Федеральной налоговой службы России N 49 по г. Москве (далее - инспекция, ответчик) N 12-08/08 от 14.05.09 г. “о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части доначисления налога на добавленную стоимостью (далее - НДС) за 2006, 2007 и 9 месяцев 2008 года в сумме 10.506.234 руб., пени - 2.025.040 руб. и штрафа 2.167.026 руб. (всего 14.698.300 руб.) по эпизоду, связанному с проведением Обществом стимулирующих лотерей и признании незаконным Требования Инспекции N 414 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 07.07.2009 на общую сумму 49.824.822 руб. 06 коп.

Общество считает, что доначисления по оспариваемому эпизоду произведены инспекцией незаконно, так как в силу пп. 9 п. 2, пп. 8.1 п. 3 ст. 149 НК РФ операции по реализации лотерейных билетов и проведение лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа, включая оказание услуг по реализации лотерейных билетов освобождены от налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Инспекция против удовлетворения заявленных требований возражала по доводам оспариваемого решения и отзыва, ссылаясь на то, что истец обоснованно привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, поскольку деятельность Общества, связанная с проведением стимулирующих лотерей, признается деятельностью по безвозмездной реализации услуг и согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ признается объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость. При этом налоговая база рассчитывается в соответствии с п. 2 ст. 154 НК РФ и определяется как стоимость безвозмездно реализованных товаров
(работ, услуг), исчисленных исходя из цен, в порядке ст. 40 НК РФ.

Исследовав и оценив представленные по делу доказательства, выслушав доводы и возражения сторон, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Решением Инспекции N 12-08/08 от 14.05.2009 г. (т. 1 л.д. 51 - 90), принятым по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (Акт N 12-08/08 от 31.03.2009 г.) Общество привлечено к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) в бюджет сумм НДС в виде штрафа в сумме 4 768 321 рублей и пени в сумме 6 593 061 рублей; предложено:

- уплатить недоимку по НДС за период с 2006 года по 3 кв. 2008 года в размере 38 463 443 рублей, из них: 1) за осуществление помимо основного вида деятельности, деятельности по безвозмездному оказанию услуг в сфере общественного питания, подлежащей налогообложению налогом на добавленную стоимость Обществу доначислено НДС за 2006, 2007 и 9 месяцев 2008 года в общей сумме 27 628 312 руб.; 2) в связи с проведением Обществом стимулирующих лотерей доначислено НДС за 2006, 2007 и 9 месяцев 2008 года, в общей сумме 10 835 131 руб.;

- внести необходимые исправления в документы бухгалтерского учета и отчетности.

Не согласившись с указанным Решением, истец в порядке ст. 101.2 НК РФ, ст. 139 НК РФ обжаловал его путем подачи апелляционной жалобы исх. N 65-115и от 04.06.2009 в УФНС по г. Москве. Письмом N 21-19/076469 от 24.07.2009 года, полученным истцом 3 августа 2009 года УФНС по г. Москве изменило решение Инспекции N 12-08/08 от 14.05.2009 г. путем отмены
в части доначисления НДС в размере 27 628 312 руб. и начисления соответствующих сумм пени и штрафа, в остальной части решение налогового органа оставлено без изменения (т. 2 л.д. 13 - 116). В связи с этим, истец отказался от требований в части признания незаконным Решения N 12-08/08 от 14.05.2009 г. о доначислении НДС в размере 27 628 312 руб. на основании вывода налогового органа об осуществлении Обществом помимо основного вида деятельности, деятельности по безвозмездному оказанию услуг в сфере общественного питания, подлежащей налогообложению налогом на добавленную стоимость; начислении на указанную сумму соответствующих сумм пени и штрафа. В части доначисления НДС за 2006, 2007 и 9 месяцев 2008 года в сумме 10.506.234 руб., пени - 2.025.040 руб. и штрафа 2.167.026 руб. (всего 14.698.300 руб.) по эпизоду, связанному с проведением Обществом стимулирующих лотерей, истец считает оспариваемое решение незаконным и нарушающим его права и законные интересы.

На основании Решения N 12-08/08 от 14.05.09 г. Инспекцией выставлено Требование N 414 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 07.07.2009 на общую сумму 49.824.822 руб. 06 коп. (т. 1 л.д. 40 - 50).

Согласно позиции Инспекции, изложенной в решении, деятельность Общества связанная с проведением стимулирующих лотерей, признается деятельностью по безвозмездной реализации услуг, и согласно с п.п. 1. п. 1 ст. 146 НК РФ признается объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость. При этом налоговая база рассчитывается в соответствии с п. 2 ст. 154 НК РФ и определяется как стоимость безвозмездно реализованных товаров (работ и услуг), исчисленных исходя из цен, в порядке ст. 40 НК РФ.

Данная позиция ответчика не
соответствует нормам действующего законодательства по следующим основаниям.

Определяя налоговую базу, в целях доначисления налога на прибыль, инспекция исходила из размера призовых фондов сформированных в проверяемом периоде. Таким образом, руководствуясь ст. 154 НК РФ инспекция определила налоговую базу как стоимость безвозмездно реализованного товара.

Между тем, данное положение применимо только при определении налоговой базы при осуществлении деятельности по безвозмездной реализации товара. Общество не осуществляет деятельность по безвозмездной реализации товаров. Проведение стимулирующей лотереи не является деятельностью направленной на реализацию сформированного денежного приза, т.е. операцией по реализации товара (объектом налогообложения) и регулируется не ст. 154 НК РФ, а ст. 149 НК РФ. Деятельность по организации и проведению стимулирующих лотерей также не может быть признана в качестве объекта налогообложения НДС на основании того, что при осуществлении указанной деятельности осуществляется безвозмездная реализация услуг. Организация и проведение стимулирующих лотерей регулируется Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. N 138-ФЗ “О лотереях“ (далее - Закон N 138-ФЗ) и не подлежит налогообложению в соответствии со ст. 149 НК РФ.

Так, согласно п.п. 2 п. 3 ст. 3 Закона N 138-ФЗ стимулирующая лотерея представляет собой лотерею, право на участие в которой, не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

В проверяемый период Общество в целях поощрения клиентов казино, проводило следующие стимулирующие лотереи:

Стимулирующая лотерея “Розыгрыш Лаки-Фишек“, регистрационный номер Н377С/55ДПР, срок проведения 1 год (с 18.03.06 по 17.03.07), Уведомление от 22.02.06;

Стимулирующая лотерея “Денежный приз“, регистрационный номер Н377С/56ДПР, срок проведения 1 год (с 18.03.06 по 17.03.07), Уведомление от 22.02.06;

Стимулирующая лотерея “Розыгрыш Лаки-Фишек“, регистрационный номер Н377С/171ДПР, срок проведения 1 год (с
17.03.07 по 16.03.08), Уведомление от 19.02.07;

Стимулирующая лотерея “Денежный приз“, регистрационный номер Н377С/170ДПР, срок проведения 1 год (с 17.03.07 по 16.03.08), Уведомление от 19.02.07;

Стимулирующая лотерея “Розыгрыш промо-билетов системы EZ Pay“, регистрационный номер Н377С/200ДПР, срок проведения 1 год (с 10.08.07 по 09.08.08), Уведомление от 25.07.07.

В соответствии со ст. 1063 Гражданского кодекса РФ отношения между организаторами лотерей, тотализаторов (взаимных пари) и других основанных на риске игр - Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, лицами, получившими от уполномоченного государственного или муниципального органа разрешения (лицензии), - и участниками игр основаны на договоре.

Договор между организатором и участником игр оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции или иного документа. В указанных стимулирующих лотереях, договором служат промо-билеты и магнитные карточки.

Условиями проведения стимулирующих лотерей (Правила выдачи промо-билетов) предусмотрено, что к участию в лотерее допускаются только игроки казино, совершающие ставки. Промо-билеты и магнитные карточки выдаются только игрокам при выпадении определенной комбинации на игровых столах или игровых аппаратах.

Согласно п.п. 9 п. 2 и п.п. 8.1 п. 3 ст. 149 гл. 21 НК РФ от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождены операции по реализации лотерейных билетов, лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа, а также проведение лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа исполнительной власти, включая оказание услуг по реализации лотерейных билетов.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 5 июля 2004 года N 338 “О мерах по реализации Федерального закона “О лотереях“ уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по рассмотрению уведомлений о проведении стимулирующих лотерей, является Федеральная налоговая служба.

Пункт 5.12 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от
30 сентября 2004 года N 506, к полномочиям Федеральной налоговой службы относит, в частности, функции по рассмотрению уведомлений о проведении стимулирующих лотерей.

В свою очередь органом уполномоченным принимать решение о проведении стимулирующих лотерей на территории города Москвы является Департамент экономической политики и развития города Москвы, в соответствии с Постановлением Правительства г. Москвы от 14.06.2005 г. N 430-ПП “О регулировании лотерейной деятельности в г. Москве“. Решение о проведении лотереи принимается в форме уведомления вышеуказанного органа оператором лотереи (Обществом) в установленный срок.

Все лотереи в проверяемый период проводились Обществом после уведомления Департамента экономической политики и развития города Москвы, о чем свидетельствуют уведомления, представленные налоговому органу в рамках выездной налоговой проверки (стр. 30 оспариваемого решения).

С учетом изложенного, операции по реализации лотерейных билетов, а также проведение лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа исполнительной власти, организаторами лотерей освобождается от обложения налогом на добавленную стоимость в пределах их номинальной стоимости согласно п.п. 9 п. 2 и п.п. 8.1 п. 3 ст. 149 НК РФ. При этом исключений в отношении негосударственных лотерей НК РФ не установлено, что также отражено в письме Министерства финансов РФ от 9 апреля 2008 г. N 03-07-07/39.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг). Реализацией считается передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, а также оказанные услуги, в том числе на безвозмездной основе.

Согласно условиям проведения стимулирующих лотерей “Денежный приз“ и “Розыгрыш Лаки-Фишек“ разыгрываемым призом является денежная сумма (т.е. денежные средства), эквивалентная стоимости автомобиля, с учетом НДС, что подтверждается Приложениями к
приказам директора Общества о выдаче промо-билетов (т. 2 л.д. 1 - 5).

В целях ст. 153 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг). Согласно позиции инспекции, отраженной в Решении, объектом налогообложения НДС признана безвозмездная реализация Обществом услуг, связанных с проведением стимулирующих лотерей, (абз. 2 лист 20). Вместе с тем, налоговая база рассчитана инспекцией в соответствии с п. 2 ст. 154 НК РФ. При этом в качестве налогооблагаемой базы была принята сумма выплаченного призового фонда, что применимо только при определении налоговой базы при безвозмездной реализации товара. Таким образом, инспекция, приняла за объект налогообложения сумму выплаченных денежных средств, произведя расчет и доначисление налога на денежные средства, находящиеся в обращении. Данная позиция инспекции полностью противоречит нормам налогового законодательства, т.к. нарушает требования пп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ, согласно которому операции, связанные с обращением денежных средств не признаются объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

В этом случае (несмотря на то что денежные средства, являются имуществом для целей налогообложения, а следовательно, признаются товаром для этих целей) данная операция не облагается НДС, поскольку осуществление операций, связанных с обращением российской или иностранной валюты, не признается реализацией. Соответственно если нет реализации, то и нет объекта обложения НДС (пп. 1 п. 3 ст. 39, пп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ). Аналогичная позиция изложена в постановлении ФАС Поволжского округа от 18 января 2007 г. по делу N А49-3757/06-222А/17, постановлении ФАС Московского округа от 16 июня
2004 г. по делу N КГ-Ф40/4584-04-П.

Следовательно, выводы инспекции о необходимости исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость за 2006, 2007 и 9 месяцев 2008 года, в общей сумме 14 698 300 руб. (недоимка - 10 506 234 руб., штраф - 2 167 026 руб., пени - 2 025 040 руб.) в связи с проведением Обществом стимулирующих лотерей не соответствует фактическим обстоятельствам и противоречит нормам НК РФ.

Вывод ответчика об отнесении Обществом стимулирующей лотереи к игорному бизнесу, на основании принятой Обществом классификации расходов на формирование призового фонда лотереи как расходов игорного бизнеса, является безосновательным.

Как указывалось судом выше, Общество проводит стимулирующие лотереи на основании приказов руководителя.

Затраты на проведение данных лотерей отражаются в бухгалтерском учете на основании актов о проведении розыгрыша.

Подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 Закона N 138-ФЗ предусмотрено, что призовой фонд стимулирующей лотереи формируется за счет средств организатора лотереи, т.е. за счет средств Общества, полученных от осуществления игорной деятельности, как основного вида деятельности.

Поскольку игорная деятельность является основным источником формирования дохода Общества, призовой фонд стимулирующих лотерей и все расходы, связанные с их проведением осуществляются Обществом за счет указанного дохода, поскольку не может быть сформирован за счет других источников.

Таким образом, классификация расходов на проведение лотерей в качестве расходов игорного бизнеса (основной деятельности) не относит операции по проведению лотерей к игорному бизнесу и свидетельствует лишь о затратах на проведение лотерей за счет прибыли Общества от игорной деятельности.

С учетом изложенного, Решение инспекции в оспариваемой части не соответствует пп. 1 п. 2 ст. 146, п. 9 п. 2 и п.п. 8.1 п. 3 ст. 149 НК РФ,
нарушает права и законные интересы Общества и подлежит признанию недействительным.

Также подлежит удовлетворению и требование истца о признании незаконным Требования Инспекции N 414 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 07.07.2009 на общую сумму 49.824.822 руб. 06 коп., поскольку данное Требование в нарушение п. 2 ст. 70 НК РФ выставлено ответчиком до вступления в силу Решения N 12-08/08 от 14.05.09 г. “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“.

Согласно п. 9 ст. 101 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступает в силу по истечении 10 дней со дня вручения лицу (его представителю), в отношении которого было вынесено соответствующее решение, а в случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа в порядке, предусмотренном ст. 101.2 настоящего Кодекса, указанное решение вступает в законную силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части.

Оспариваемое решение было получено Обществом 27.05.09 г., что подтверждается отметкой входящей корреспонденции на сопроводительном письме инспекции о направлении решения N 12-06/06819 от 21.05.09 г. (т. 1 л.д. 98).

Апелляционная жалоба на указанное решение была подана Обществом в установленный п. 9 ст. 101 НК РФ 10-дневный срок, а именно 04.06.09 г. и получена Инспекцией 08.06.09 г. (т. 1 л.д. 43), таким образом, оспариваемое решение вступило в законную силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом с 24.07.09 г.

Требование N 414 выставлено 07.07.09 г., т.е. до даты вступления в силу решения N 12-08/08 от 04.05.09 г. “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“.

Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в ред. ФЗ N 281-ФЗ от 25.12.08 г. “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации“, вступившего в силу 30.01.09 г.) государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты госпошлины (ст. 14 ФЗ). В этой связи уплаченная заявителем госпошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 4, 49, 64, 65, 71, 75, 167 - 170, 176, 198 - 201 АПК РФ, арбитражный суд

решил:

Признать незаконным Решение ИФНС России N 49 по г. Москве N 12-08/08 от 14.05.09 г. “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части доначисления ООО “Голдстиль“ налога на добавленную стоимостью за 2006, 2007 и 9 месяцев 2008 года в сумме 10.506.234 руб., пени - 2.025.040 руб. и штрафа 2.167.026 руб. (всего 14.698.300 руб.) по эпизоду, связанному с проведением стимулирующих лотерей.

Признать незаконным Требование ИФНС России N 49 по г. Москве N 414 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 07.07.2009 на общую сумму 49.824.822 руб. 06 коп.

Возвратить ООО “Голдстиль“ из Федерального бюджета госпошлину в размере 4.000 руб., уплаченную платежными поручениями N 0024, 0026 от 09.06.09 г.

Решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

СЕМУШКИНА В.Н.