Решения и определения судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2009 по делу N А75-5083/2009 Несоблюдение государственным органом установленных законодательством требований к форме и содержанию принимаемых ненормативных правовых актов ведет к их неисполнению и, как следствие, к нарушению прав лиц, в отношении которых они вынесены.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 22 октября 2009 г. по делу N А75-5083/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания

Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6299/2009) закрытого акционерного общества “Региональная компания по реализации газа в Тюменской области, Ханты-Мансийском и Ямало-Ненецком автономных округах“ на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 20.07.2009 по делу N А75-5083/2009 (судья Л.А. Членова), принятое по заявлению

закрытого акционерного общества “Региональная компания по реализации газа в
Тюменской области, Ханты-Мансийском и Ямало-Ненецком автономных округах“

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

о признании недействительными решения и предписания,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества “Региональная компания по реализации газа в Тюменской области, Ханты-Мансийском и Ямало-Ненецком автономных округах“ - Стенников К.В. (паспорт, доверенность N 05/1205 от 30.04.2009 сроком действия до 31.12.2009 года); Чоракаев К.Э. (паспорт, доверенность N 05/1523 от 08.10.2009 сроком действия до 31.12.2009 года);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

Закрытое акционерное общество “Региональная компания по реализации газа в Тюменской области, Ханты-Мансийском и Ямало-Ненецком автономных округах“ (далее - общество, ЗАО “Северрегионгаз“, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - УФАС по ХМАО-Югре, антимонопольный орган) о признании недействительными и отмене решения по делу N 02-015/2009 от 19.03.2009 и предписания по делу N 02-015/2009 от 19.03.2009.

Решением от 20.07.2009 по делу N А75-5083/2009 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры отказал в удовлетворении заявленного ЗАО “Северрегионгаз“ требования.

При принятии обжалуемого решения арбитражный суд исходил из того, что правовые основания для удовлетворения заявленных ЗАО “Северрегионгаз“ требований отсутствуют, поскольку материалами дела подтверждается факт совершения ЗАО “Северрегионгаз“ нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“.

При этом суд первой инстанции исходил также из того, что неотражение в решении полного текста акта проверки при наличии в нем ссылки на акт само по себе,
при наличии достаточных доказательств, свидетельствующих о нарушении обществом антимонопольного законодательства, не является безусловным основанием для признания решения недействительным.

В отношении предписания суд первой инстанции указал, что Закон о защите конкуренции не устанавливает такого требования к содержанию предписания, как подробное описание всей последовательности действий, которые должен совершить хозяйствующий субъект для устранения нарушений антимонопольного законодательства. Общество также не лишено возможности в случае, если у него возникли затруднения при исполнении предписания, обратиться в порядке статьи 23 Закона о конкуренции с заявлением о разъяснении порядка исполнения предписания.

В апелляционной жалобе ЗАО “Северрегионгаз“ просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на неполное исследование судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для данного дела, неправильное применение норм материального права.

Податель апелляционной жалобы в обоснование своей позиции приводит следующие доводы:

- ЗАО “Северрегионгаз“ считает, что вывод суда первой инстанции о том, что все договоры поставки газа должны содержать одинаковые условия для всех потребителей является ошибочным, поскольку при заключении публичного договора стороны не лишены возможности согласования условий договора в ходе разногласий, что прямо предусмотрено пунктом 11 Правил поставки газа в РФ;

- в целях установления наличия дискриминации суд первой инстанции должен был произвести сравнение положений хозяйствующего субъекта с другим или другими хозяйствующими субъектами. По мнению общества, термин “дискриминация“ можно применять только к хозяйствующему субъекту (поставщику газа), осуществляющему свою деятельность в отношении нескольких контрагентов, конкурирующих между собой при реализации товаров на одних и тех же товарных рынках;

- при ведении переговоров с каждым конкретным потребителем общество учитывало характер вида его деятельности (энергетика, производство тепловой энергии для
последующего отопления жилых помещений), географические и погодные условия (большая непредсказуемость погоды в ЯНАО предопределяет большие отклонения от запланированного потребления), уникальность предприятия на территории федерального округа (например, ОАО “Сибирская рыба“), объемы потребления (при потреблении большого количества газа применение неустойки может привести к ее явной несоразмерности), что не противоречит закону;

- в соответствии с подпунктом “и“ пункта 1 части 1 статьи 23 ФЗ “О защите конкуренции“ предписание антимонопольного органа об изменении условий договора может быть выдано только в двух случаях: если соответствующее ходатайство заинтересованных лиц было заявлено при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, либо если антимонопольный орган осуществлял контроль за экономической концентрацией. В отсутствие указанных обстоятельств при выдаче предписания (в части его второго пункта) антимонопольный орган вышел за пределы своих законных полномочий, что является самостоятельным основанием для признания пункта 2 предписания недействительным;

- предписание антимонопольного органа об изменении условий договоров, не устанавливающее конкретное содержание измененных условий договоров с конкретными контрагентами, не отвечает признакам законности, определенности, конкретности и исполнимости, то есть не соответствует статье 8 (часть 1), статье 55 (часть 3) Конституции РФ и подпункту “и“ пункта 1 части 1 статьи 23 ФЗ “О защите конкуренции“, в связи с чем оно подлежало признанию недействительным в том числе и по этому основанию.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ЗАО “Северрегионгаз“ поддержали требования, заявленные в апелляционной жалобе.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу, поступившем факсимильной связью, УФАС по ХМАО-Югре просит оставить решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указав, что заявитель при подаче апелляционной жалобы умышленно умолчал об обращении в УФАС по ХМАО-Югре за
разъяснением порядка выполнения предписания, на которое ему направлен ответ с разъяснениями (вх. N 551-о от 01.09.2009, исх. N 02/ВТ-3434 от 25.09.2009 - копии прилагаются). В то же время, указанные в отзыве в качестве приложений документы в суд апелляционной инстанции с отзывом не поступили.

В ходе судебного заседания от представителей общества поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: письмо Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре N 02/ВТ-3434 от 25.09.2009, которое было удовлетворено судом апелляционной инстанции, документ приобщен к материалам дела.

УФАС по ХМАО-Югре, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел жалобу в отсутствие представителя антимонопольного органа.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей ЗАО “Северрегионгаз“, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В период с 26.05.2008 по 25.06.2008 на основании Приказа ФАС России “О проведении контрольного мероприятия“ от 14.05.2008 N 161 в редакции Приказа ФАС России от 27.05.2008 N 186, удостоверения на право проверки от 27.05.2008 N ИА/12825 антимонопольным органом проведена проверка соблюдения ЗАО “Северрегионгаз“ требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“, результаты которой зафиксированы в акте N 02/5-г от 25.06.2008 (т. 3, л.д. 1 - 16).

В ходе проверки было установлено, что ЗАО “Северрегионгаз“ приобретает для последующей перепродажи конечным потребителям природный газ, добытый ОАО “Газпром“ и его аффилированными лицами, по регулируемым государством ценам и ценам, определяемым в диапазоне между предельными максимальными и минимальными уровнями оптовых цен
(в том числе по долгосрочным договорам поставки газа), природный газ, добытый независимыми организациями, по договорным ценам, а также сухой отбензиненный и попутный нефтяной газ по договорным ценам.

Конечными потребителями газа, приобретаемого ЗАО “Северрегионгаз“, являются индивидуальные предприниматели, промышленные предприятия, в том числе организации коммунального комплекса, и предприятия электроэнергетики, с которыми ЗАО “Северрегионгаз“ заключает как краткосрочные со сроком действия до 1 года, так и долгосрочные со сроком действия до 5 лет договоры поставки газа.

В ходе анализа условий краткосрочных договоров поставки газа за 2007, 2008 год, заключенных ЗАО “Северрегионгаз“ с промышленными предприятиями, индивидуальными предпринимателями и предприятиями электроэнергетики, антимонопольным органом было установлено, что условия договоров поставки газа содержат различные условия в части:

2007 год - возможности неравномерной поставки газа, ответственности за невыборку газа (различная ставка, ограничение объемом невыборки, отсутствие ответственности);

2008 год - порядка изменения объемов поставляемого газа, оплаты (предоплата, последующая оплата, смешанная оплата в процентном соотношении, учета калорийности газа при определении стоимости), ответственности за невыборку газа (различная ставка, ограничение объемом невыборки, отсутствие ответственности).

При этом антимонопольным органом было установлено, что одним контрагентам одни и те же условия согласовывались, а другим в согласовании было отказано.

В ходе проверки были также проанализированы условия долгосрочных договоров поставки газа на 2008 - 2012 годы промышленным предприятиям и предприятиям электроэнергетики, в результате чего были установлены следующие расхождения.

Договором поставки газа N 63-5-0815 от 20.07.2007 в адрес ООО “Уренгойдорстрой“ (т. 4, л.д. 66 - 83) и договором поставки газа N 63-5-0649 от 08.08.2007 ОАО “Спецгазавтотранс“ (т. 4, л.д. 84 - 106) установлен суточный договорной объем поставки газа, не предусматривающий возможности его корректировок в сторону увеличения.
Покупатель обязан выбрать за сутки минимальный суточный объем газа в размере не менее 70 процентов от суточного договорного объема и вправе выбрать весь суточный договорной объем газа.

Условиями указанных долгосрочных договоров поставки газа установлена ответственность в виде неустойки за невыборку покупателем договорного месячного объема газа в размере стоимости объемов невыбранного газа, а также стопроцентная предоплата за весь месячный договорной объем газа.

В соответствии с Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки газа), при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа с применением коэффициента 1.1 - в период с 15 апреля по 15 сентября и 1.5 - в период с 16 сентября по 14 апреля.

Вместе с тем, условия долгосрочного договора поставки газа в адрес ООО Уренгойдорстрой“ устанавливают дополнительные штрафные санкции (неустойку) к штрафным коэффициентам за перерасход газа, не предусмотренные Правилами поставки газа, а именно: 1.9 - летом и 1.5 зимой, и при этом содержат в себе условие об установлении указанных коэффициентов в размере 3 в случае внесения изменений в Правила поставки газа в части отмены коэффициентов 1.1 и 1.5 (пункт 3.5 договора, т. 4, л.д. 68).

В то же время в долгосрочных договорах поставки газа с предприятиями электроэнергетики предусмотрены иные условия, чем в договорах, заключенных ЗАО “Северрегионгаз“ с промышленными предприятиями.

Так, в соответствии с условиями долгосрочного договора поставки газа N 63-5-1063 от 08.11.2007 в адрес ОАО “ОГК-2“ (т. 4, л.д. 107 - 119) также установлены жесткие суточные объемы поставки газа, однако договором
предусмотрена возможность изменения указанных объемов как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения. В течение суток поставки покупатель выбирает минимальный суточный объем газа, который составляет 80 процентов от суточного договорного объема и максимальный суточный объем, который составляет 110 процентов от договорного суточного объема газа.

Условиями указанного долгосрочного договора поставки газа установлена ответственность в виде неустойки за невыборку покупателем договорного месячного объема газа в размере стоимости объемов невыбранного газа при условии выборки покупателем менее 95 процентов месячного договорного объема газа.

Отличаются также и условия оплаты. Так, согласно условиям указанного долгосрочного договора оплата осуществляется с применением авансовых платежей: в срок до 25-го числа месяца, предшествующего месяцу поставки газа - 50 процентов, в срок до 25-го числа месяца поставки газа - 50 процентов, окончательный расчет осуществляется до 10-го числа месяца, следующего за месяцем поставки газа.

Кроме того, условия долгосрочного договора поставки газа в адрес ОАО “ОГК-2“ устанавливают штрафные коэффициенты за перерасход газа, в размере, отличном от установленного Правилами поставки газа и отличного от установленного в договоре с ООО “Уренгойдорстрой“.

Так, согласно условиям договора с ОАО “ОГК-2“ при перерасходе газа без предварительного согласования с ЗАО “Северрегионгаз“ сверх максимального суточного объема устанавливаются штрафы в размере 1.5 - в период с 15 апреля по 15 сентября, в размере 3 - в период с 16 сентября по 14 апреля, а штрафные коэффициенты за превышение максимального суточного объема устанавливаются в период с 15 апреля по 15 сентября в размере 1,09. При этом условия данного договора поставки газа предусматривают увеличение штрафного коэффициента 1.09 до 1.2 в случае внесении изменений в Правила поставки
газа, касающихся отмены штрафного коэффициента 1.1, а в случае увеличения коэффициента 1.1 сверх 1.2 предусматривают отказ от взимания штрафа за превышение максимального суточного объема газа.

Аналогичные условия поставки газа закреплены в долгосрочных договорах поставки газа в адрес ОАО “ТГК-10“. Однако указанными договорами устанавливается иной порядок оплаты за поставленный газ, а именно: в срок до 25-го числа месяца, предшествующего месяцу поставки - 50 процентов, в срок до 14-го числа месяца поставки газа - 25 процентов, в срок до 21-го числа месяца поставки газа - 25 процентов, окончательный расчет осуществляется до 10-го числа месяца, следующего за месяцем поставки газа (договоры N 63-5-0508 от 13.07.2007; N 1328 от 08.09.2007 - т. 3, л.д. 113 - 140).

Указанные условия договоров, по мнению проверяющих, свидетельствуют о включении обществом в договоры, заключаемые с различными покупателями газа, условий, ставящих покупателей в неравное положение, создающих для одних покупателей более льготные условия по сравнению с другими и ущемляющие интересы последних, поскольку они приобретают газ на менее выгодных по сравнению с другими покупателями условиях, а также могут являться нарушением установленного нормативными актами порядка ценообразования.

Также в ходе проверки были выявлены факты, которые, по мнению проверяющих свидетельствуют об установлении, поддержании монопольно высокой цены товара.

По итогам проверки в акте проверяющими было предложено подготовить материалы для возбуждения дела в отношении ЗАО “Северрегионгаз“ по признакам нарушения антимонопольного законодательства в части создания дискриминационных условий потребителям газа, нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования и установления, поддержания монопольно высокой цены товара.

Материалы проверки были переданы в УФАС России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре для возбуждения дела о нарушении ЗАО
“Северрегионгаз“ антимонопольного законодательства.

19.03.2009 по результатам рассмотрения материалов проверки УФАС по ХМАО-Югре было принято решение, которым действия ЗАО “Северрегионгаз“ при заключении долгосрочных договоров поставки газа, заключенных в период с 2007 по 2008 год с различными потребителями, были квалифицированы как злоупотребление доминирующим положением в виде создания дискриминационных условий и признаны нарушающими пункт 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ (т. 1, л.д. 12 - 16). Для устранения нарушений обществу было выдано предписание от 19.03.2009 по делу N 02-015/2009, которым предписано ЗАО “Северрегионгаз“ прекратить нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона “О защите конкуренции“, в срок до 01.04.2009 привести долгосрочные договоры поставки газа в соответствие с нормами гражданского законодательства, информацию об исполнении предписания представить в управление в срок до 20.04.2009 (т. 1, л.д. 17 - 18).

Посчитав, что решение по делу N 02-015/2009 от 19.03.2009 и предписание по делу N 02-015/2009 от 19.03.2009 являются незаконными, ЗАО “Северрегионгаз“ обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о признании их недействительными.

20.07.2009 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ (далее - Закон о защите конкуренции) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Судом первой инстанции установлено, подтверждается материалами дела и не оспаривается по существу заявителем, что ЗАО “Северрегионгаз“ является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение - ЗАО “Северрегионгаз“ включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов на рынке оптовой реализации природного газа с долей 100 процентов на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (том 3, л.д. 25 - 26).

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

Согласно части 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект - индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

Частью 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено понятие дискриминационных условий - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Аналогичное требование содержится в Федеральном законе от 31.03.1999 N 69-ФЗ “О газоснабжении в Российской Федерации“, в соответствии со статьей 26 которого организациям - поставщикам газа запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие действия, как: включение в договоры условий, которые ставят одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями.

Статьей 18 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ “О газоснабжении в Российской Федерации“ предусмотрено, что поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение настоящего Закона.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

На основании статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации договор газоснабжения является публичным. Отказ коммерческой организации от заключения такого договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (пункт 3 названной статьи Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из системного толкования статьи 507 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей процедуру согласования условий договора, следует, что договоры поставки газа могут быть не идентичными для различных хозяйствующих субъектов.

Пунктом 11 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162, предусмотрен порядок заключения договора поставок газа, в том числе согласование условий договора протоколом разногласий.

Из изложенного следует, что публичный договор может иметь различные условия, но только в результате их согласования по результатам разногласий.

В то же время, судом первой инстанции было установлено и следует из материалов дела, заявления общества, пояснений по акту проверки (том 3, л.д. 17 - 24), а также апелляционной жалобы, что при включении в текст договора поставки газа тех или иных условий общество руководствовалось собственными критериями, выработанными, в том числе, с учетом опыта сложившихся за предыдущие периоды взаимоотношений с каждым покупателем, оценивая при этом дисциплину газопотребления каждого из них, учитывая, для каких целей приобретается газ, какие объемы потребления у каждого покупателя.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал данный подход общества не основанным на нормах закона, противоречащим законодательству и нарушающим антимонопольные правила для организаций - поставщиков газа, установленные Федеральным законом “О газоснабжении в Российской Федерации“.

Судом апелляционной инстанции признается обоснованным вывод суда первой инстанции, сделанный на основании правильной и полной оценки материалов дела, что включение обществом в договоры поставки газа различных условий не всегда было обусловлено урегулированием разногласий с покупателями, поскольку из материалов дела усматривается, что в отдельных случаях общество отказывало покупателю в согласовании условий договора, в отдельных случаях факт урегулирования разногласий не подтверждается, а в части договоров различные условия были включены в договор поставки газа изначально (предприятиям энергетики и промышленным предприятиям).

Довод общества о том, что в целях установления наличия дискриминации суд первой инстанции должен был произвести сравнение положений хозяйствующего субъекта с другим или другими хозяйствующими субъектами, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку требование о включении в договоры условий, обеспечивающих равное положение одного потребителя по сравнению с другими потребителями, установленное статьей 26 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ “О газоснабжении в Российской Федерации“, не зависит от нахождения или не нахождения потребителей в состоянии конкуренции.

Согласно статье 2 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ “О газоснабжении в Российской Федерации“ потребитель газа (абонент, субабонент газоснабжающей организации) - юридическое или физическое лицо, приобретающее газ у поставщика и использующее его в качестве топлива или сырья.

В то же время судом апелляционной инстанции признается ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что несоответствие мотивировочной части оспариваемого решения, в которой анализируются краткосрочные договоры, заключенные на 2007 и 2008 гг., его резолютивной части, указывающей на нарушение обществом антимонопольного законодательства при заключении долгосрочных договоров, не является безусловным основанием для признания решения недействительным.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в частности, обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Согласно части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В соответствии с частью 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела; выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу; выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению; выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции).

В силу статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

В целях реализации Закона о защите конкуренции Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2006 N 337 утверждены формы актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе, приложением N 6 утверждена форма решения комиссии, которое должно содержать следующее: излагаются обстоятельства дела, установленные Комиссией, доказательства, на которых основаны выводы Комиссии об этих обстоятельствах, законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовалась Комиссия при принятии решения; доводы, по которым Комиссия отклоняет те или иные доказательства, указание на нарушенные ответчиком по делу требования конкретных нормативных правовых актов. Приложением N 7 утверждена форма предписания комиссии, согласной которой в предписании должны быть указаны конкретные действия, которые должен совершить ответчик по делу.

Содержание описательной части оспариваемого решения антимонопольного органа от 19.03.2009 (описательная и мотивировочная часть) содержат описание и анализ нарушений только в отношении краткосрочных договоров поставки, заключенных в 2007 - 2008 годах, в то время как его резолютивная часть содержит выводы о нарушении обществом антимонопольного законодательства при заключении долгосрочных договоров.

По мнению суда апелляционной инстанции, ссылка в решении на акт проверки от 25.06.2008 N 02/5-г не может заменить описание обстоятельств дела, установленных Комиссией, доказательств, на которых основаны выводы Комиссии об этих обстоятельствах, поскольку не указание этих сведений свидетельствует о том, что они не были исследованы и установлены Комиссией.

Кроме того, сведения, изложенные в акте проверки от 25.06.2008 N 02/5-г, шире по содержанию, чем указанные в решении: в ходе проверки были установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства в части создания дискриминационных условий потребителям газа, нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования и установления, поддержания монопольно высокой цены товара, Комиссией же было установлено только создание дискриминационных условий обществом потребителям газа при заключении долгосрочных договоров, при этом резолютивная часть решения антимонопольного органа не указывает, какие условия долгосрочных договоров признаются дискриминационными.

Судом апелляционной инстанции отмечается, что в части условия оплаты долгосрочные договоры поставки газа предусматривали три варианта оплаты и выводов о том, какой именно из них, по мнению антимонопольного органа, является наиболее благоприятным акт проверки не содержит.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочным отождествление судом первой инстанции подписанного членами комиссии акта с принятием решения, поскольку процедура рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе создание Комиссии по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства и принятие ею решения, регламентировано главой 9 Закона о защите конкуренции и не может быть подменено актом, составленным по результатам проверки антимонопольного законодательства.

Кроме того, акт проверки подписан только одним членом Комиссии - заместителем начальника отдела УФАС по ХМАО-Югре Голубевым А.Н., а не всеми членами Комиссии, как ошибочно указал суд первой инстанции в обжалуемом решении.

В предписании антимонопольного органа также не указано конкретно какие действия должен совершить заявитель в целях устранения нарушения, каким образом должны быть изменены условия долгосрочных договоров (учитывая три варианта условия об оплате и возможность изменения договора только по взаимному соглашению сторон (пункт 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации)).

В разъяснениях, полученных ЗАО “Северрегионгаз“ в УФАС по ХМАО-Югре, от 25.09.2009 N 02/Вт-3434 означенные вопросы также не нашли разрешения.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемые решение и предписание УФАС по ХМАО-Югре от 19.03.2009 не соответствуют требованиям статей 49, 50 Закона о защите конкуренции и Приказу Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2006 N 337.

Положения ненормативного акта антимонопольного органа не должны содержать умолчания и противоречия, не позволяющие однозначно определить лицу, какие нарушения ему вменяются и какие именно действия необходимо совершить лицу в целях прекращения нарушения Закона о защите конкуренции. Является недопустимым выявление смысла ненормативного акта путем сопоставления его текста с иными документами, в которых антимонопольный орган выявил факт нарушения антимонопо“ьного законодательства, так как не исполнение нарушителем таких ненормативных актов ввиду их неясности приведет к применению в отношении него санкций, предусмотренных законодательством Российской Федерации за неисполнение требований.

Таким образом, не соблюдение государственным органом установленных законодательством требований к форме и содержанию принимаемых ненормативных правовых актов ведет к их неисполнению и как следствие к нарушению прав лиц, в отношении которых они вынесены.

В апелляционной жалобе ЗАО “Северрегионгаз“ приведен довод относительно нарушения антимонопольным органом подпункта “и“ пункта 1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции. Данный довод обществом в суде первой инстанции не заявлялся, в связи с чем не был предметом исследования и оценки суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Согласно пункту 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

На основании вышеизложенных норм судом апелляционной инстанции не принимается к рассмотрению довод общества о нарушении антимонопольным органом подпункта “и“ пункта 1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, поскольку указанный довод не заявлялся и не рассматривался в суде первой инстанции, а в соответствии с пунктом 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые основания, которые не рассматривались в арбитражном суде первой инстанции.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В силу изложенного, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных ЗАО “Северрегионгаз“ требований о признании недействительными решения по делу N 02-015/2009 от 19.03.2009 и предписания по делу N 02-015/2009 от 19.03.2009, апелляционная жалоба ЗАО “Северрегионгаз“ - удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом удовлетворения заявленных требований, а также удовлетворением апелляционной жалобы в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по рассмотрению заявления в суде первой инстанции и апелляционной жалобы подлежат отнесению на УФАС по ХМАО-Югре.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 4 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный

постановил:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 20.07.2009 по делу N А75-5083/2009 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявление закрытого акционерного общества “Региональная компания по реализации газа в Тюменской области, Ханты-Мансийском и Ямало-Ненецком автономных округах“ удовлетворить.

Признать недействительными решение по делу N 02-015/2009 от 19.03.2009 и предписание по делу N 02-015/2009 от 19.03.2009, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре в отношении закрытого акционерного общества “Региональная компания по реализации газа в Тюменской области, Ханты-Мансийском и Ямало-Ненецком автономных округах“, как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (628011, г. Ханты-Мансийск, ул. Чехова, 12 А) в пользу закрытого акционерного общества “Региональная компания по реализации газа в Тюменской области, Ханты-Мансийском и Ямало-Ненецком автономных округах“ (628416, г. Сургут, ул. Ленина, 43) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. 00 коп., уплаченные платежными поручениями N 10496 от 30.04.2009, N 12706 от 24.07.2009.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е.ИВАНОВА

Судьи

Е.П.КЛИВЕР

О.Ю.РЫЖИКОВ