Решения и определения судов

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.04.2009 N А33-675/07-Ф02-1520/09 по делу N А33-675/07 Суд правомерно частично удовлетворил заявление о признании незаконным решения налогового органа о предложении уплатить недоимку по налогам, пени и штраф, поскольку налоговым органом необоснованно доначислены налоги по части денежных средств, которые не являлись доходами предпринимателя, кроме того, суд пришел к выводу, что налоговым органом нарушена процедура вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОСТОЧНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 16 апреля 2009 г. N А33-675/07-Ф02-1520/09

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего судьи Брюхановой Т.А.,

судей: Скубаева А.И., Юдиной Н.М.,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Красноярскому краю на решение от 16 мая 2008 года Арбитражного суда Красноярского края, постановление от 26 декабря 2008 года Третьего арбитражного апелляционного суда по делу N А33-675/07 (суд первой инстанции - Куликовская Е.А.; суд апелляционной инстанции: Дунаева Л.А., Демидова Н.М., Первухина Л.Ф.)

установил:

индивидуальный предприниматель Ф.И.О. (далее - предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации, о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Красноярскому краю (далее - налоговая инспекция) от 28.09.2006 N 73 в части:

- привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по недоимке единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде штрафа в размере 128 426 рублей 93 копеек, налога на доходы физических лиц (НДФЛ) - в виде штрафа в размере 156 347 рублей 68 копеек, единого социального налога (ЕСН) за 2004 год - в виде штрафа в размере 29 443 рубля 48 копеек, налога на добавленную стоимость (НДС) - в виде штрафа в размере 1 037 459 рублей 80 копеек;

- привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ за 2004 год в виде штрафа в размере 938 086 рублей 08 копеек, по ЕСН за 2004 год - в виде штрафа в размере 176 480 рублей 89 копеек, по НДС за ноябрь и декабрь 2004 года - в виде штрафа в размере 993 358 рублей 97 копеек, за январь, май, июль, август 2005 года - в виде штрафа в размере 7 877 940 рублей 14 копеек;

- предложения уплатить 561 820 рублей 69 копеек единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2004 год, 4 094 610 рублей НДФЛ за 2004 - 2005 годы, 644 890 рублей ЕСН за 2004 - 2005 годы, 5 187 299 рублей 23 копейки НДС за 2004 -
2005 годы;

- предложения уплатить доначисленные пени в размере 1 604 304 рубля 64 копейки, в том числе 150 417 рублей 51 копейка в отношении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, 241 177 рублей 02 копейки в отношении НДФЛ за 2004 год, 41 632 рубля 25 копеек в отношении ЕСН за 2004 год, 1 171 077 рублей 85 копеек в отношении НДС за 2005 год.

Решением от 16 мая 2008 года Арбитражного суда Красноярского края заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое решение признано незаконным в части предложения уплатить:

- 561 820 рублей 69 копеек единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2004 год, 142 273 рубля 36 копеек пеней, 112 364 рубля 13 копеек штрафа;

- 781 738 рублей 40 копеек НДФЛ за 2004 год, 1 958 942 рубля 71 копейка НДФЛ за 2005 год, 241 177 рублей 02 копейки пеней по недоимке НДФЛ за 2004 год, 156 347 рублей 68 копеек штрафа по недоимке НДФЛ за 2004 год, 938 086 рублей 08 копеек штрафа за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ за 2004 год;

- 147 217 рублей 44 копеек ЕСН за 2004 год, 301 375 рублей 95 копеек ЕСН за 2005 год, 41 632 рубля 25 копеек пени по недоимке ЕСН за 2004 год, 29 443 рубля 48 копеек штрафа по недоимке ЕСН за 2004 год, 176 480 рублей 89 копеек штрафа за непредставление налоговых деклараций по ЕСН за 2004 год;

- 579 932 рубля 53 копейки НДС за ноябрь и декабрь 2004 года, 3 578 968 рублей
97 копеек за январь - март 2005 года, 115 986 рублей 50 копеек по недоимке НДС за ноябрь и декабрь 2004 года, 852 913 рублей 45 копеек НДС за 2005 год, 993 358 рублей 97 копеек штрафа за непредставление налоговых деклараций по НДС за ноябрь и декабрь 2004 года, 7 255 523 рубля 92 копейки штрафа за непредставление налоговых деклараций по НДС за 2005 год, 1 003 рубля 19 копеек пени по недоимке НДС за ноябрь и декабрь 2004 года, 970 616 рублей 98 копеек пени по недоимке НДС за январь - март 2005 года.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением от 26 декабря 2008 года Третьего арбитражного апелляционного суда решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами в части удовлетворения заявленных требований, инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит их в этой части отменить, принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, средства валютного счета налогоплательщика, приход которых не подтвержден какими-либо договорами, правомерно включены в полном объеме в доход налогоплательщика. Налоговый орган не обязан обеспечивать участие налогоплательщика в рассмотрении дополнительных мероприятий налогового контроля. Налогоплательщиком неправомерно включены в доход в качестве комиссионного вознаграждения денежные средства, назначение которых не подтверждено договором комиссии и отчетом комиссионера.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны надлежащим образом уведомлены о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем дело рассматривается в их отсутствие.

Проверив в
пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражными судами норм материального и соблюдения норм процессуального права, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя на предмет правильности исчисления и уплаты им налогов и сборов за период с 01.01.2003 по 31.12.2005. Решениями инспекции от 10.03.2006 N 1 и от 10.04.2006 N 3 проверка была приостановлена до вынесения решения о возобновлении выездной налоговой проверки. 06.05.2006 инспекцией принято решение N 103 о проведении выездной налоговой проверки деятельности предпринимателя за период с 01.04.2004 по 31.12.2005. По итогам проверки инспекцией 14.06.2006 составлен акт N 37, на который предпринимателем 27.06.2006 были поданы возражения. С учетом возражений предпринимателя инспекцией 06.07.2006 вынесено решение N 3 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. По завершении проверки инспекцией вынесено решение от 28.09.2006 N 73 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данное решение предпринимателем обжаловано в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю, которым 22.05.2007 вынесено решение N 25-402 об изменении оспариваемого решения инспекции в части: необоснованным признано доначисление 70 007 рублей 04 копеек единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2003 год, доначисление 6 499 рублей 41 копейки пеней и 14 001 рубля 40 копеек штрафа.

Не согласившись с решением инспекции в редакции решения Управления налоговой службы по Красноярскому краю в указанной выше части, предприниматель обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его в этой
части недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования частично, суд первой и апелляционной инстанций исходил из того, что налоговым органом необоснованно доначислены налоги по части денежных средств, которые не являлись доходами предпринимателя. Кроме того, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что налоговым органом нарушена процедура вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности.

Исходя из части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к общему режиму налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности), налога на имущество (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности) и единого социального налога с доходов, полученных от предпринимательской деятельности, а также выплат и иных вознаграждений, начисляемых ими в пользу физических лиц, уплатой единого налога, исчисляемого по результатам хозяйственной деятельности за налоговый период. Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за
исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Исходя из пунктов 1 и 2 статьи 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации, объектом налогообложения единым налогом, уплачиваемым в связи с применением упрощенной системы налогообложения, признаются:

доходы;

доходы, уменьшенные на величину расходов.

Выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком. Объект налогообложения не может меняться налогоплательщиком в течение всего срока применения упрощенной системы налогообложения.

Согласно материалам проверки предприниматель в оспариваемый период являлась плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, с объектом налогообложения в виде доходов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.15 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предприниматели при определении объекта налогообложения учитывают доходы, полученные от предпринимательской деятельности.

Исходя из пункта 1 статьи 346.17 Налогового кодекса Российской Федерации, датой получения доходов признается день поступления средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (кассовый метод).

По взаимоотношениям предпринимателя с фирмами “Manzhouli International“ и “UPREX LLC“ инспекцией учтены в качестве объекта налогообложения доходы в размере 2 709 979 рублей, перечисленные на счет предпринимателя 03.03.2004, и 2 280 042 рубля 75 копеек, перечисленные 17.11.2004 и 26.11.2004.

Исследовав представленные предпринимателем в материалы дела уведомление Маньчжурской компании Внешней торговли СОО “Да Цзянь“ о поступлении денежных средств в сумме 94 980 долларов США от фирмы “Manzhouli International“, заявление предпринимателя в Красноярский филиал ЗАО АИКБ “Енисейский объединенный банк“ от 04.03.2004, уведомление Маньчжурской компании Внешней торговли СОО “Да Цзянь“ о поступлении денежных средств от фирмы “UPREX LLC“, свифт-сообщения N МТ103, МТ103 от 17.11.2004 и от 26.11.2004,
суд сделал вывод о том, что приход указанных средств связан с исполнением обязательств контракта GVK-011/03 от 05.11.2003. Вывод суда подтверждается назначением платежей, указанных в названных свифт-сообщениях.

В соответствии с контрактом GVK-011/03 от 05.11.2003, заключенным Маньчжурской компанией Внешней торговли СОО “Да Цзянь“ с предпринимателем, последняя взяла на себя обязательства выполнить за вознаграждение и за счет контрагента комплекс организационных, платежно-финансовых, информационных и иных услуг, связанных с осуществлением контрагентом (или указанным им лицом) грузовых железнодорожных перевозок, а контрагент обязался в форме предоплаты перечислить на расчетный счет предпринимателя или непосредственно на расчетный счет Красноярской железной дороги по указанию предпринимателя стоимость провозной платы, дополнительных сборов железной дороги, а также перечислить на расчетный счет предпринимателя вознаграждение за оказанные услуги, связанные с перевозкой грузов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.15 Налогового кодекса Российской Федерации организации при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы:

доходы от реализации товаров (работ, услуг), реализации имущества и имущественных прав, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса;

внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса.

При определении объекта налогообложения организациями не учитываются доходы, предусмотренные статьей 251 настоящего Кодекса.

Согласно положениям подпункта 9 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы не учитываются в составе доходов имущество (включая денежные средства), поступившие комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и
(или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно положениям пункта 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 июня 1999 года N 42 “Обзор практики рассмотрения споров, связанных с взиманием подоходного налога“ при рассмотрении споров о размере налогооблагаемого дохода на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера дополнительно вмененного налогоплательщику дохода, а на налогоплательщике факта и размера понесенных расходов.

Учитывая, что инспекцией не доказан факт перечисления предпринимателю комиссионного вознаграждения указанными выше денежными средствами, суд обоснованно сделал вывод о неправомерности включения этих средств в доход предпринимателя.

Также налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлен факт невключения предпринимателем в доход 610 000 рублей, 150 000 рублей и 1 140 000 рублей, перечисленных на пополнение экспортной справки предпринимателя за 1 квартал 2004 года ООО “Лескон“, за 2 квартал 2004 года предпринимателями Михеевым Г.А. и Букатовой Ю.И. Основанием для доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, по указанным суммам явилось то обстоятельство, что данные суммы были перечислены без заключения каких-либо договоров.

Вместе с тем, в суд первой инстанции предпринимателем представлены договоры займа от 20.03.2004 N 4, от
02.04.2004 б/н, от 03.04.2004 б/н, заключенные предпринимателем с ООО “Лескон“, индивидуальными предпринимателями Михеевым Г.А. и Букатовой Ю.И. соответственно. Согласно представленным договорам перечисленные указанными лицами на пополнение экспортной справки предпринимателя денежные средства являются заемными.

Согласно положениям подпункта 10 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы не учитываются в составе доходов средства или иное имущество, которые получены по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая ценные бумаги по долговым обязательствам), а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований.

Учитывая, что указанные суммы являются заемными, суд обоснованно сделал вывод о том, что они не могли быть отнесены к доходам от предпринимательской деятельности.

Кроме того, исходя из материалов выездной налоговой проверки, инспекцией установлен факт неправомерного включения предпринимателем в доход сумм комиссионного вознаграждения за 1 квартал 2004 года - 86 902 рубля 05 копеек, за 2 квартал 2004 года - 21 339 рублей 91 копейка, за 4 квартал 2004 года - 59 950 рублей 04 копейки.

Согласно нормам подпункта 12 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Судом при исследовании акта проверки и оспариваемого решения инспекции установлено, что в них инспекцией только констатированы правильно отраженные в книге доходов за 2004 год суммы комиссионного вознаграждения. При этом основания для исключения из доходов названных выше сумм не указаны.

Учитывая изложенное, суд не мог проверить обоснованность решения инспекции в данной части, в связи с чем правильно указал на то, что инспекцией не доказан факт неправомерности исключения из доходов указанных денежных средств.

В оспариваемом решении инспекцией также отражено неправомерное невключение предпринимателем в доход за 4 квартал 2004 года выручки, полученной от реализации ЗАО “Адар“ лесопродукции согласно письмам от 09.12.2004, в размере 217 960 рублей.

Оценив представленные в материалы дела расчеты инспекции в отношении данной суммы, суд установил, что инспекцией указанная сумма дважды включена в доход предпринимателя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных настоящим Кодексом или иным актом законодательства о налогах и сборах.

Согласно нормам пункта 1 статьи 17 Налогового кодекса Российской Федерации налог считается установленным лишь в том случае, когда определены налогоплательщики и элементы налогообложения, а именно:

объект налогообложения;

налоговая база;

налоговый период;

налоговая ставка;

порядок исчисления налога;

порядок и сроки уплаты налога.

Исходя из пункта 5 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, ни на кого не может быть возложена обязанность уплачивать налоги и сборы, а также иные взносы и платежи, обладающие установленными настоящим Кодексом признаками налогов или сборов, не предусмотренные настоящим Кодексом либо установленные в ином порядке, чем это определено настоящим Кодексом.

Учитывая, что инспекцией налоговая база в отношении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, была учтена дважды, на предпринимателя необоснованно была возложена обязанность по уплате налога, не установленного Налоговым кодексом Российской Федерации. Следовательно, вывод суда о том, что оснований для включения спорной суммы в доход предпринимателя не имелось, является правильным.

По взаимоотношениям предпринимателя с ЗАО “Адар“ в ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено неправомерное невключение предпринимателем в доход за 1 квартал 2005 года 4 280 000 рублей.

Из анализа представленных в материалы дела договоров займа от 10.01.2004 N 1, от 10.01.2004 N 1А, от 03.02.2005 N 2А, от 04.03.2005 N 3А, заключенных предпринимателем с ЗАО “Адар“, судом первой инстанции установлено, что денежная сумма в размере 4 280 000 рублей является заемной.

Учитывая положения подпункта 10 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации, суд обоснованно сделал вывод о том, что данные заемные средства не могли быть отнесены к доходам от предпринимательской деятельности.

По взаимоотношениям предпринимателя с фирмой “DONGNING TIANRED“ в ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что предпринимателем неправомерно не включены в доход за 3 квартал 2005 года суммы, перечисленные на пополнение экспортной справки фирмой “DONGNING TIANRED“ в размере 1 148 921 рубль 25 копеек.

Исследовав представленные предпринимателем в материалы дела уведомление Эргунальской компании с ограниченной ответственностью “Чжен Хуа“, свифт-сообщение N МТ103 от 11.07.2005, суд сделал вывод о том, что перечисление указанных средств связано с исполнением обязательств контракта GVK-011/04 от 17.11.2004. Вывод суда подтверждается назначением платежа, указанного в названном свифт-сообщении.

В соответствии с контрактом GVK-011/04 от 17.11.2004, заключенным Эргунальской компанией с ограниченной ответственностью “Чжен Хуа“ с предпринимателем, последняя взяла на себя обязательства выполнить за вознаграждение и за счет контрагента комплекс организационных, платежно-финансовых, информационных и иных услуг, связанных с осуществлением контрагентом (или указанным им лицом) грузовых железнодорожных перевозок, а контрагент обязался в форме предоплаты перечислить на расчетный счет предпринимателя или непосредственно на расчетный счет Красноярской железной дороги по указанию предпринимателя стоимость провозной платы, дополнительных сборов железной дороги, а также перечислить на расчетный счет предпринимателя вознаграждение за оказанные услуги, связанные с перевозкой грузов.

Учитывая, что средства, перечисленные во исполнение контракта GVK-011/04 от 17.11.2004, являются комиссионными, суд в соответствии с положениями подпункта 9 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации правильно указал на необоснованность отнесения инспекцией данных денежных средств к доходам предпринимателя.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией установлено также неправомерное невключение в доход предпринимателя за 2 квартал 2005 года 2 955 000 рублей, перечисленных на пополнение экспортной справки индивидуальным предпринимателем Михеевым Г.А.

Судом исследованы представленные в материалы дела договор транспортной комиссии от 10.04.2004 N 015/04, письмо предпринимателя Михеева Г.А. от 18.01.2005, на основании чего сделан вывод о том, что денежные средства, поступившие на счет предпринимателя 18.04.2005, 11.04.2005, 25.04.2005 от индивидуального предпринимателя Михеева Г.А. в размере 2 955 000 рублей являются средствами, поступившими предпринимателю в связи с исполнением обязательств, закрепленных договором транспортной комиссии от 10.04.2004 N 015/04.

Учитывая положения подпункта 9 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации, суд обоснованно сделал вывод о том, что инспекция не имела оснований для отнесения указанных денежных средств к доходам предпринимателя.

Принимая во внимание вышеизложенное, судом первой инстанции установлено, что доход предпринимателя за 2004 год составил 13 547 527 рублей 20 копеек, за 1 квартал 2005 года - 8 519 335 рублей.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации если по итогам налогового (отчетного) периода доход налогоплательщика превысит 15 млн. рублей или остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов, определяемая в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, превысит 100 млн. рублей, такой налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение.

При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании общего режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей. Указанные в настоящем абзаце налогоплательщики не уплачивают пени и штрафы за несвоевременную уплату ежемесячных платежей в течение того квартала, в котором эти налогоплательщики перешли на общий режим налогообложения.

Учитывая, что доход предпринимателя за 2004 год и за 1 квартал 2005 года не превысил 15 000 000 рублей, суд обоснованно сделал вывод о том, что основания для дополнительного начисления инспекцией предпринимателю налогов исходя из общей системы налогообложения за период с 4 квартала 2004 года по март 2005 года у инспекции отсутствовали.

Инспекцией заявлен довод о том, что налоговый орган не обязан обеспечивать участие налогоплательщика в рассмотрении дополнительных мероприятий налогового контроля, в связи с чем оспариваемое решение является правомерным.

В соответствии с пунктами 1 и 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции до принятия Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) материалы проверки рассматриваются руководителем (заместителем руководителя) налогового органа. В случае представления налогоплательщиком письменных объяснений или возражений по акту налоговой проверки материалы проверки рассматриваются в присутствии должностных лиц организации-налогоплательщика либо индивидуального предпринимателя или их представителей. О времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговый орган извещает налогоплательщика заблаговременно.

Как установлено судом апелляционной инстанции, налоговый орган, в нарушение положений статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации не уведомил налогоплательщика о результатах проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и не известил о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки после проведения мероприятий дополнительного налогового контроля.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

В пункте 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 “О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации“ разъяснено, что нарушение должностным лицом налогового органа требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным. Суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

Третий арбитражный апелляционный суд, проверив оспариваемое решение инспекции на соответствие положениям статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, установил, что налоговый орган не обеспечил возможность предпринимателю участвовать в рассмотрении материалов проверки 28.09.2006 и признал данное нарушение существенным.

Учитывая пределы компетенции суда кассационной инстанции, установленные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основания для переоценки выводов суда апелляционной инстанции отсутствуют.

При таких обстоятельствах кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

постановил:

решение от 16 мая 2008 года Арбитражного суда Красноярского края, постановление от 26 декабря 2008 года Третьего арбитражного апелляционного суда по делу N А33-675/07 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.А.БРЮХАНОВА

Судьи:

А.И.СКУБАЕВ

Н.М.ЮДИНА