Решения и определения судов

Кассационное определение Нижегородского областного суда от 16.10.2009 по делу N 22-5633 Приговор по делу о мошенничестве изменен в сторону снижения наказания путем назначения наказания по совокупности приговоров, а также в части исключения из приговора указания о зачете в срок отбытия наказания того наказания, которое было отбыто осужденным ранее по другому приговору.

НИЖЕГОРОДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 16 октября 2009 г. N 22-5633

Судья Белова О.М.

Судебная коллегия по уголовным делам Нижегородского областного суда в составе:

председательствующего Карулина В.Г.,

судей Рябова Н.Н., Бакулиной Л.И.,

при секретаре Н.,

рассмотрела в судебном заседании от 16 октября 2009 года кассационную жалобу осужденного Е., кассационную жалобу адвоката Якушева А.Н., кассационное представление государственного обвинителя Гущиной В.Н., на приговор Володарского районного суда Нижегородской области от 31 июля 2009 года, которым

Е. <...>, отбывающего наказание в ФБУ <...>, гражданина РФ, образование <...>, судимый:

1. 02.04.2003 г. Ядринским районным судом Чувашской Республики по ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа условно с испытательным сроком
2 года,

2. 09.10.2003 г. Ядринским районным судом Чувашской Республики по ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы, на основании ч. 1 ст. 70 УК РФ окончательно определено 3 года лишения свободы без штрафа, освобожден 17.02.2005 г. на основании постановления Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 16.02.2005 г. условно-досрочно на 1 год 7 месяцев 20 дней,

3. 22.02.2006 г. Ленинским районным судом г. Н.Новгород по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 5 годам лишения свободы, на основании ч. 1 ст. 70 УК РФ окончательно определено 6 лет лишения свободы без штрафа,

4. 24.05.2006 г. Ядринским районным судом Чувашской Республики по ч. 1 ст. 116, п. “г“ ч. 2 ст. 161, ч. 1 ст. 116 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ определено 7 лет лишения свободы без штрафа,

5. 13.09.2006 г. Ядринским районным судом Чувашской Республики по п. “б“ ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательно к отбытию назначено 7 лет 3 месяца лишения свободы без штрафа, наказание не отбыто,

осужден по ч. 1 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев, по ч. 2 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев, по ч. 2 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев, по ч. 2 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6
месяцев, по ч. 2 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев, по ч. 2 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев, по ч. 2 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев. В соответствии с ч. 1, 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний определено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет. На основании ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров присоединено частично к назначенному наказанию не отбытое наказание по приговору Ядринского районного суда Чувашской Республики от 13.09.2006 г., и определено окончательно к отбытию Е. 9 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 20.05.2009 года. Зачтено в срок отбытия наказания, наказание отбытое по приговору Ядринского районного суда Чувашской Республики от 13.09.2006 года - с 01.12.2005 г. по 20.05.2009 г.

Меру пресечения осужденному Е. оставлена до вступления приговора в законную силу без изменения в виде - заключение под стражу.

Гражданский иск В. удовлетворен. Взыскано с осужденного Е. в пользу В. 79 000 рублей.

Судьба вещественных доказательств по уголовному делу определена.

Заслушав доклад судьи Рябова Н.Н., мнение прокурора Антонычева С.С., поддержавшего доводы представления и просившего приговор отменить, мнение адвоката Анисимовой Н.Е., и объяснения осужденного Е. поддержавших доводы кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

Е. осужден за совершение путем обмана ряда хищений денежных средств принадлежащих В. на общую сумму 79000 рублей.

Преступления были совершено в период с сентября по октябрь 2008 года при обстоятельствах,
изложенных в приговоре.

В судебном заседании Е. вину признал частично.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Е. просит приговор отменить как незаконный и не справедливый. Е. указывает, что выводы суда указанные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, поскольку суд не обоснованно в основу приговора положил показания данные им в ходе предварительного следствия, где он указывал, что все преступления он совершал один, и от которых в судебном заседании он отказался, показав суду, что данные преступления он совершил совместно с С. и П.

В кассационной жалобе адвокат Якушев А.Н. просит приговор отменить как незаконный и необоснованный, вынесенный с нарушением уголовно-процессуального закона, и неправильным применением уголовного закона. Считает, что в действиях Е. отсутствует признак безвозмездности изъятия или обращения чужого имущества, поскольку потерпевшая В. добровольно передавала денежные средства под условием дальнейшего их возвращения, не оговаривая при этом срок их возвращения.

В кассационном представлении государственный обвинитель Гущина В.Н. просит приговор суда отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, в связи с нарушением уголовного закона при назначении окончательного наказания Е. Указывает, что судом нарушено требование ст. 70 ч. 1 УК РФ, поскольку суд зачел в окончательное наказание осужденному Е. наказание, отбытое им по предыдущему приговору. Кроме того, по мнению государственного обвинителя, суд необоснованно исключил из обвинения Е. квалифицирующий признак - “злоупотребление доверием“.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов кассационного представления, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора.

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела, всесторонне и полно исследовав их, подтвердив свои выводы допустимыми доказательствами, тщательно исследованными в суде. Квалификация действиям
Е. дана правильная, обоснованно исключен из обвинения Е. квалифицирующий признак “злоупотребление доверием“, решение суда по данному вопросу мотивировано.

Вина Е. в совершении им указанных в приговоре преступлений, в ходе судебного разбирательства установлена в полном объеме и подтверждена совокупностью доказательств, надлежащим образом исследованных в суде и приведенных в приговоре: показаниями потерпевшей В., свидетелей, а также письменными материалами дела. Суд первой инстанции обоснованно в основу приговора положил показания Е. данные им в ходе предварительного следствия, поскольку данные показания Е. давал добровольно, в присутствии адвоката, без какого либо давления со стороны правоохранительных органов. Кроме того, данные показания, в части описания обстоятельств совершенных преступлений согласуются с показаниями потерпевшей В.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационной жалобы Е. относительно того, что суд первой инстанции необоснованно не положил в основу приговора его показания данные в ходе судебного следствия в которых он сообщает суду, что данные преступления он совершил совместно с С. и П., поскольку суд не может выйти за рамки предъявленного органами предварительного следствия обвинения и ухудшить тем самым положение подсудимого.

Судебная коллегия считает, что нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, органами предварительного расследования и судом не допущено.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что приговор Володарского районного суда Нижегородской области от 31 июля 2009 года подлежит изменению ввиду неправильного применения норм уголовного закона.

Так, при назначении Е. наказания за совершенные им преступления, суд, правильно, с учетом личности подсудимого, степени общественной опасности содеянного, определив вид и размер наказания за каждое из совершенных преступлений в отдельности, при определении Е. окончательного наказания по совокупности приговоров нарушил требование ст. 70 УК
РФ. В резолютивной части приговора суд указал, что к вновь назначенному наказанию он частично присоединяет не отбытую часть наказания по приговору Ядринского районного суда Чувашской Республики от 13 сентября 2006 года, которая на момент вынесения настоящего приговора составляла 3 года 7 месяцев 30 дней, однако фактически присоединил 4 года лишения свободы, что значительно превышает не отбытую Е. часть наказания по приговору от 13.09.2006 года. Кроме того, суд в срок наказания зачел отбытое осужденным наказание по предыдущему приговору в период с 01.12.2005 года по 20.05.2009 года, хотя правила ст. 70 УК РФ не предусматривают возможность в окончательное наказание засчитывать наказание, отбытое виновным по предыдущему приговору. Таким образом, суд при определении наказания по совокупности приговоров хотя и сослался на ст. 70 ч. 1 УК РФ, однако фактически применил правила ст. 69 ч. 5 УК РФ.

При таких обстоятельствах приговор нельзя признать законным и он подлежит изменению по доводам кассационного представления прокурора, а именно назначенное в соответствии со ст. 70 УК РФ окончательное наказание Е. подлежит соразмерному снижению, и из резолютивной части приговора подлежит исключению указание о зачете в срок отбытия наказания, наказание отбытое Е. по приговору Ядринского районного суда Чувашской Республики от 13.09.2006 года - с 01.12.2005 г. по 20.05.2009 г.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление прокурора удовлетворить частично.

Приговор Володарского районного суда Нижегородской области от 31 июля 2009 года в отношении Е. изменить.

Снизить назначенное в соответствии со ст. 70 УК РФ Е. наказание по совокупности приговоров до 5 лет 6 месяцев.

Исключить из резолютивной части приговора
указание о зачете в срок отбытия наказания, наказание отбытое Е. по приговору Ядринского районного суда Чувашской Республики от 13.09.2006 года - с 01.12.2005 г. по 20.05.2009 г.

Срок отбытия наказания Е., по приговору Володарского районного суда Нижегородской области от 31 июля 2009 года, исчислять с 31 июля 2009 года. Зачесть в срок наказания время нахождения Е. под стражей по настоящему уголовному делу с 20 мая 2009 года по 30 июля включительно.

В остальной части приговор Володарского районного суда Нижегородской области от 31 июля 2009 года в отношении Е. оставить без изменения, кассационные жалобы Е. и адвоката Якушева А.Н. без изменения.