Решения и определения судов

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 17.06.2009 по делу N А32-22094/2008-5/317 У общества не имеется технической возможности технологического присоединения энергопринимающего устройства предпринимателя к своим сетям, в связи с чем у управления отсутствовали основания для признания общества виновным в нарушении антимонопольного законодательства, принятия решения и выдачи предписания.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 17 июня 2009 г. по делу N А32-22094/2008-5/317

Резолютивная часть постановления объявлена 17.06.2009.

Постановление изготовлено в полном объеме 17.06.2009.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Леоновой О.В., судей Калашниковой М.Г. и Кухаря В.Ф., при участии в судебном заседании от заявителя - открытого акционерного общества “Кубаньэнерго“ - Бунтурика О.В. (доверенность от 15.09.2008), Рудь Р.В. (доверенность от 15.09.2008), Солтан Е.А. (доверенность от 07.10.2008), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю - Иващенко И.В. (доверенность от 12.05.2009), Найденовой С.А. (доверенность от 06.05.2009), третьего лица - индивидуального предпринимателя Алексеенко В.П. (паспорт), в отсутствие третьих лиц: Северо-Кавказского межрегионального
управления по технологическому и экологическому надзору Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, Региональной энергетической комиссии - Департамента цен и тарифов Краснодарского края, извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.02.2009 по делу N А32-22094/2008-5/317 (судья Бондаренко И.Н.), установил следующее.

ОАО “Кубаньэнерго“ (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) от 30.09.2009. Определением от 23.10.2008 заявление принято к производству, делу присвоен номер А32-22094/2008-5/317.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным предписания управления от 30.09.2009 N 15. Определением от 01.11.2008 заявление принято к производству, делу присвоен номер А32-22936/2008-5/347. Определением от 13.02.2009 суд объединил указанные дела в одно производство с присвоением номера А32-22094/2008-5/317.

Определениями от 17.11.2008 и 15.12.2008 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Алексеенко В.П. (далее - предприниматель), Северо-Кавказское межрегиональное управление по технологическому и экологическому надзору Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Ростехнадзор), Региональная энергетическая комиссия - Департамент цен и тарифов Краснодарского края (далее - РЭК).

Решением от 26.02.2009 суд признал недействительными решение управления от 30.09.2009 и предписание от 30.09.2009 N 15. Судебный акт мотивирован тем, что у общества не имеется технической возможности технологического присоединения энергопринимающего устройства предпринимателя к своим сетям, в связи с чем у управления отсутствовали основания для признания общества виновным в нарушении антимонопольного законодательства, принятия решения и выдачи предписания.

В апелляционной
инстанции дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе управление просит отменить решение и отказать в удовлетворении заявления. По мнению управления, у общества имелась техническая возможность технологического присоединения энергопринимающего устройства предпринимателя, что подтверждается письмами Ростехнадзора от 01.09.2008 N 86/21-11 и РЭК от 29.09.2008 N 57-4752/08-05. Общество в соответствии с законом должно было направить предпринимателю договор технологического присоединения для согласования и подписания, что им не было сделано. Договор направлен заявителю только после возбуждения антимонопольного дела. Повторное заключение Ростехнадзора (об отсутствии технической возможности технологического присоединения), противоположное первому (о ее наличии), не подтверждает обоснованности отказа общества в технологическом присоединении, поскольку при предоставлении обществом какой-либо дополнительной информации выводы Ростехнадзора могут вновь измениться. Кроме того, Ростехнадзор нарушил срок рассмотрения заявления предпринимателя. Основания для привлечения к участию в рассмотрении антимонопольного дела Ростехнадзора и РЭК отсутствовали.

РЭК заявила ходатайство о рассмотрении дела в ее отсутствие, которое в силу статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежит удовлетворить.

В судебном заседании представители управления и предприниматель поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, представители общества просили решение оставить без изменения.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 11.06.2009 до 12 час. 30 мин. 17.06.2009.

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что решение следует оставить без изменения.

Как видно из материалов дела, 23.05.2008 предприниматель обратился к обществу (сетевую организацию) с просьбой выдать технические условия на подключение энергоустановок принадлежащего ему объекта объекта (производственные помещения по ул. Стасова - Сормовской, 178 - 180/1 в г. Краснодаре, установленная мощность 50 кВт, максимальная нагрузка 42 кВт) к электрическим сетям
энергосистемы (т. 1, л. д. 91).

Общество в письме от 18.06.2008 N КЭС/113/01/563 сообщило предпринимателю о том, что в связи с отсутствием возможности технологического присоединения энергопринимающих устройств объекта по режиму загрузки силовых трансформаторов на действующем источнике электроснабжения с учетом перспективы роста нагрузки по уже заключенным договорам и в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 вынуждено отказать в выдаче технических условий и заключении договора технологического присоединения. Технологическое присоединение энергопринимающих устройств возможно после строительства и ввода в эксплуатацию ПГУ-410 МВт на КТЭЦ и ПС 220кВ “Восточная промзона“ (т. 1, л. д. 36).

Предприниматель обратился с заявлением в Ростехнадзор с просьбой проверить обоснованность отказа общества в технологическом присоединении и в РЭК (т. 1, л. д. 37). Ростехнадзор в письме от 01.09.2008 N 86/21-11 сообщил предпринимателю о наличии у общества технической возможности технологического присоединения к ПС 110/10/6 кВ “ХБК“. РЭК в письме от 09.09.2008 N 57-4752/08-05 со ссылкой на заключение Ростехнадзора также сообщила предпринимателю о наличии у общества технической возможности присоединения, указав, что плата за присоединяемую мощность должна осуществляться по тарифу, утвержденному решением РЭК от 20.07.2006 N 25/20060Э “Об установлении платы за технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО “Кубаньэнерго“ в размере 2 тыс. рублей/кВт без НДС (т. 1, л. д. 47). Кроме того, РЭК письмом от 05.08.2008 N 57-3982/08-05 направила заявление предпринимателя в управление для рассмотрения по существу.

Решением от 30.09.2008 управление установило в действиях общества, выразившихся в отказе предпринимателю заключить договор технологического присоединения, нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ (далее - Закон
о защите конкуренции). Обществу выдано предписание от 30.09.2008 N 15 о прекращении нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и заключении с предпринимателем в срок до 03.11.2008 договора на технологическое присоединение.

Управление, основываясь на письмах Ростехнадзора от 01.09.2008 N 86/21-11 и РЭК от 29.09.2008 N 57-4752/08-05, подтвердивших наличие у общества технической возможности технологического присоединения энергопринимающего устройства предпринимателя, пришло к выводу о нарушении обществом антимонопольного законодательства.

Считая, что решение и предписание управления нарушают права и законные интересы общества, оно обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В силу пункта 5 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 11.06.2009 до 12 час. 30 мин. 17.06.2009.

Согласно статье 3 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, в редакции, действовавшей в спорный период (далее - Правила N 861), сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им Правил и наличии технической возможности технологического присоединения. Статья
28 Правил N 861 предусматривает следующие критерии наличия технической возможности технологического присоединения:

а) сохранение условий электроснабжения (установленной категории надежности электроснабжения и сохранения качества электроэнергии) для прочих потребителей, энергопринимающие установки которых на момент подачи заявки заявителя присоединены к электрическим сетям сетевой организации или смежных сетевых организаций;

б) отсутствие ограничений на присоединяемую мощность в объектах электросетевого хозяйства, к которым надлежит произвести технологическое присоединение;

в) отсутствие необходимости реконструкции или расширения (сооружения новых) объектов электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций либо строительства генерирующих объектов для удовлетворения потребности заявителя.

В случае несоблюдения любого из указанных в пункте 28 Правил критериев считается, что техническая возможность технологического присоединения отсутствует (пункт 29 Правил).

Согласно пункту 31 Правил N 861 в целях проверки обоснованности установления сетевой организацией факта отсутствия технической возможности по критериям, указанным в подпунктах “а“ - “в“ пункта 28 Правил, заявитель вправе обратиться в федеральный орган исполнительной власти по технологическому надзору для получения заключения о наличии (отсутствии) технической возможности технологического присоединения сетевой организацией.

Предприниматель для проверки обоснованности отказа в технологическом присоединении обратился с заявлением в Ростехнадзор, который, в свою очередь, направил обществу запрос от 22.08.2008 о предоставлении обоснования отказа в технологическом присоединении с приложением подтверждающих документов по максимальным нагрузкам и резерве мощностей трансформаторной подстанции ПС 110/6-1 кВ “ХБК“. На основании полученного ответа Ростехнадзор направил предпринимателю письмо от 01.09.2008 N 86/21-11, согласно которому технологическое присоединение к ПС 110/10/6 кВ “ХБК“ считается возможным, поскольку по состоянию на 13.08.2008 загрузка силовых трансформаторов составляет: Т1/40 МВА - 30%, Т2/40 МВА - 8%, ТЗ/40 МВА - 38% (т. 1, л. д. 38). О наличии технической возможности предпринимателю сообщило и
РЭК в письме от 29.09.2008 N 57-4752/08-05 со ссылкой на Ростехнадзор.

Указанные обстоятельства явились основанием для вынесения управлением оспариваемых актов.

Суд, удовлетворяя заявленные требования и признавая решение управления от 30.09.2009 и предписание от 30.09.2009 N 15 недействительными, установил следующее. Общество 02.09.2008 направило в Ростехнадзор дополнение к письму от 29.08.2008 N КЭС/113/01/1218, в котором содержались сведения о загрузке ПС 110/6-10кВ “ХБК“ с учетом заключенных договоров и полученных заявок. Согласно дополнительной информации максимальная суммарная загрузка трансформаторов по замерам, произведенным в дополнительный режимный день 13.08.2008, составляет 30 453,4 кВт при мощности подстанций в 6 7024,0 кВт. Мощность, отведенная на заключенные договоры и выданные технические условия с неистекшим сроком действия, составляет 33 525,0 кВт. Резерв мощности составляет 3 045,6 кВт, однако с учетом уже принятых заявок на 4 677,0 кВт дефицит мощности составляет 1 631,4 кВт. В подтверждение информации в материалы дела представлен перечень существующих разрешенных и перспективных нагрузок с разбивкой по присоединениям ПС 110/6-10 кВ “ХБК“ с указанием наименований потребителей, разрешенной мощности, номеров технических условий, а также мощности по договорам, направленным в период с 01.01.2006 по 23.06.2008, а также мощность по заявкам, поступившим до 23.05.2008 (на дату обращения предпринимателя), по которым договоры не заключены, с приложением конкретных данных. Основываясь на дополнительно представленной информации, Ростехнадзор в письме от 02.10.2008 N 2167/21-11 сообщил предпринимателю о правомерности отказа в технологическом присоединении, подтвердив обоснованность данного ему отказа в письме от 18.06.2008 N КЭС/113/01/563. Ростехнадзор указал, что предыдущий ответ предпринимателю о неправомерности отказа основан на несвоевременном и неполном представлении информации филиалом общества (т. 1, л. д. 24). В отзыве на
заявление Ростехнадзор подтвердил законность и обоснованность отказа общества в технологическом присоединении и неправомерность своего заключения от 01.09.2008 N 86/21-11 (т. 1, л. д. 115).

Суд оценил в совокупности с другими доказательствами ответ Ростехнадзора от 01.09.2008 N 86/21-11 о наличии у общества технической возможности присоединения и пришел к выводу, что ответ дан на основании представленной информации о фактической нагрузке за дополнительный режимный день без проведения каких-либо мероприятий по проверке данной информации, в связи с чем не может служить достаточным основанием для дачи заключения на предмет наличия или отсутствия у общества технической возможности. При рассмотрении антимонопольного дела общество в письме от 29.09.2008 N КЭС/113/01/1344 сообщило предпринимателю о готовности создать техническую возможность технологического присоединения при условии заключения договора возмездного оказания услуг и направило ему проект договора в соответствии с решением РЭК от 20.07.2006 N 25/20060Э.

Суд установил, что общество при рассмотрении антимонопольного дела заявляло ходатайство об отложении рассмотрения в целях привлечения к участию в деле Ростехнадзора. В дополнении к отзыву управление пояснило, что общество представило дополнительные сведения, направленные в адрес Ростехнадзора, однако управление не уполномочено давать заключения о наличии (отсутствии) технической возможности, располагало письмом Ростехнадзора о наличии технической возможности, в связи с чем отказало обществу в удовлетворении ходатайства (т. 2, л. д. 62 - 65).

Между тем в соответствии с частью 4 статьи 45 Закона о защите конкуренции на заседании комиссии: 1) заслушиваются лица, участвующие в деле; 2) заслушиваются и обсуждаются ходатайства, принимаются по ним решения, которые должны быть отражены в протоколе заседания; 3) исследуются доказательства; 4) заслушиваются мнения и пояснения лиц, участвующих в деле, относительно
доказательств, представленных лицами, участвующими в деле; 5) заслушиваются и обсуждаются мнения экспертов, привлеченных для дачи заключений; 6) заслушиваются лица, располагающие сведениями об обстоятельствах рассматриваемого дела; 7) по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по инициативе комиссии обсуждаются вопросы об основаниях и о необходимости объявления перерыва в заседании, об отложении, о приостановлении рассмотрения дела. Пункты 1 и 2 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции предусматривают, что комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; оценивает заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах. Располагая документами, направленными обществом 02.09.2008 в Ростехнадзор, на основании которых последний установил отсутствие у общества технической возможности на технологическое присоединение и признал недействительным свой ответ, положенный в основу принятия управлением решения и выдачи предписания, управление не оценило их и не удовлетворило ходатайство о привлечении к участию в деле Ростехнадзора.

В силу статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону (иному акту), наличия надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, который принял оспариваемый акт. По смыслу приведенных норм антимонопольный орган должен доказать, что общество, занимая доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, навязывает хозяйствующему субъекту невыгодные условия договора.

Установив, что управление не доказало наличия у общества с учетом объема заключенных договоров, выданных технических условий, по которым не истек срок действия, а также принятых заявок технической возможности технологического присоединения, суд правомерно признал решение и предписание недействительными. Управление данные
выводы документально не опровергло.

Доводы управления о том, что у общества имелась возможность технологического присоединения, повторное заключение Ростехнадзора не подтверждает обоснованности отказа, направлены на переоценку доказательств, исследованных судом первой инстанции, что не входит в силу главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции.

Доводы о том, что при обращении предпринимателя Ростехнадзор нарушил срок его рассмотрения, основания для привлечения к участию в рассмотрении антимонопольного дела Ростехнадзора и РЭК отсутствовали, не имеют правового значения для настоящего дела и подлежат отклонению.

Основания для изменения или отмены решения, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.02.2009 по делу N А32-22094/2008-5/317 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.В.ЛЕОНОВА

Судьи

М.Г.КАЛАШНИКОВА

В.Ф.КУХАРЬ