Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2010 N 15АП-6774/2010 по делу N А53-1416/2010 По делу о признании незаконным решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования, в соответствии с которым налогоплательщику предложено уплатить доначисленные налоги, пени и налоговые санкции.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 27 июля 2010 г. N 15АП-6774/2010

Дело N А53-1416/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Николаева

судей Е.В. Андреевой, А.В. Гиданкиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сапрыкиной А.С.

при участии:

от ООО “ДонАвтоСервис+“: представитель по доверенности Шляшкин С.Ю., доверенность от 28.01.2010 г.;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Ростовской области: представитель по доверенности Иванцов В.О., удостоверение УР N 559518, доверенность от 12.01.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 19 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от
29.04.2010 г. по делу N А53-1416/2010

по заявлению общества с ограниченной ответственностью “ДонАвтоСервис+“

к заинтересованному лицу - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Ростовской области

принятое в составе судьи И.Б. Ширинской

установил:

ООО “ДонАвтоСервис+“ (далее также - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 19 по Ростовской области (далее также - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 19 по Ростовской области N 89-04/09207 от 18.09.2009 и требования N 3295 от 21.12.2009.

Оспариваемым судебным актом признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 19 по Ростовской области N 89-04/09207 от 18.09.2009 как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Признано незаконным требование Межрайонной ИФНС России N 19 по Ростовской области N 3295 по состоянию на 21.12.2009 как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскана с Межрайонной ИФНС России N 19 по Ростовской области в пользу ООО “ДонАвтоСервис+“ ИНН 6122008199 государственная пошлина в сумме 6000 руб., уплаченная платежным поручением N 5 от 20.01.2010 и платежной квитанцией от 23.03.2010.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просила оспариваемый судебный акт отменить по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оспариваемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представителем Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Ростовской области заявлено ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы в целях установления факта: принадлежит ли подпись на почтовом уведомлении о вручении N 28641 от 14.08.2009 г. и извещении ф. N
22 почтальону Кривошеевой В.А.

Суд апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы отказал. При этом суд учитывает, что налоговый орган не обосновал в соответствии со ст. 268 АПК РФ, п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 мая 2009 г. N 36 “О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции“ невозможность заявления соответствующего ходатайства в суде первой инстанции

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что почтальон Кривошеева В.А. была допрошена в судебном заседании суда первой инстанции с предупреждением об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (т. 9, л.д. 39 - 40).

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для признания данных пояснений в качестве ненадлежащих доказательств по делу.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Ростовской области в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО “ДонАвтоСервис+“ в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 29.12.2008 на основании решения исполняющего обязанности начальника ИФНС России по Мясниковскому району Ростовской области N 24 была проведена выездная налоговая проверка ООО “ДонАвтоСервис+“ по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов: налога на добавленную стоимость, ЕНВД, НДФЛ, налога на имущество, налога на прибыль, транспортного налога, ЕСН,
налога на землю, страховых взносов, единого налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 07.02.2005 по 31.12.2007 года

Решением Межрайонной ИФНС России N 19 по Ростовской области N 24/1 от 23.06.2009 внесены изменения в решение N 24 от 29.12.2008 в связи с необходимостью изменения состава лиц, проводящих выездную налоговую проверку.

При осуществлении проверки установлено, что предприятием неправомерно была неуплачена сумма единого налога уплачиваемого, в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007 год в сумме 369510 руб. Проверкой установлено, что налогоплательщиком как налоговым агентом не удержан и не перечислен налог на доходы физических лиц в сумме 801313 руб.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 89-04/07182 от 12.08.2009 в котором отражены налоговые правонарушения.

17.09.2009 налоговым органом были рассмотрены материалы выездной налоговой проверки в отсутствие представителей общества, что подтверждено протоколом рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

18.09.2009 заместитель начальника Межрайонной ИФНС России N 19 по Ростовской области на основании акта выездной налоговой проверки от 12.08.2009, принял решение N 89-04/09207 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением заявителю предложено уплатить единый налог, взимаемый с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов в сумме 369510 руб., пени по единому налогу в сумме 76531,68 руб., предложено взыскать и перечислить НДФЛ в сумме 801313 руб., пени по НДФЛ в сумме 266005,98 руб., налоговые санкции в сумме 234163 руб.

09.12.2009 года заместителем руководителя Управления ФНС России по Ростовской области было принято решение N 15-14/3872 в соответствии с которым решение Межрайонной ИФНС России N 19 по Ростовской области оставлено без изменения, а
жалоба без удовлетворения.

21.12.2009 налоговым органом по результатам проверки выставлено требование N 3295, в соответствии с которым налогоплательщику предложено уплатить доначисленные налоги, пени и налоговые санкции.

Общество считает решение от 18.09.2009 N 89-04/09207 и требование N 3295 по состоянию на 21.12.2009 незаконными и указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд.

Как следует из материалов дела ООО “ДонАвтоСервис+“ в проверяемом периоде оказывало автотранспортные услуги по перевозке грузов, осуществляемых организациями имеющими на праве собственности или ином праве не более 20 транспортных средств. В соответствии с данным видом деятельности общество находилось на системе налогообложения в виде единого налога на вмененных доход для отдельных видов деятельности.

Одновременно налогоплательщиком было получено уведомление N 67 от 08.02.2005 о возможности применения упрощенной системы налогообложения с 01.01.2005.

Обществом объект налогообложения был определен как доходы, уменьшенные на величину расходов.

При осуществлении проверки установлено, что налогоплательщиком уплачивался ЕНВД и в инспекцию своевременно были поданы декларации.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что для оказания транспортных услуг, налогоплательщиком были заключены договоры аренды транспортных средств на безвозмездной основе с физическими лицами.

Инспекция при осуществлении проверки установила, что общество получило

внереализационный доход в виде безвозмездно полученного имущества или имущественных прав и данные внереализационные доходы, должны быть учтены при исчислении УСН.

Из материалов дела следует, что для определения размера полученного внереализационного дохода в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса инспекцией были использованы данные представленные ОАО “Транспортно-экспедиционная компания“. Согласно данным ОАО “ТЭК“ сумма арендной платы грузового автомобиля Камаз 55102 (1988 года выпуска) составила 11300 руб. в месяц.

Налоговым органом, исходя из представленных данных, был исчислен внереализационный доход общества, который составил: 2463400 руб., а также
исчислен единый налог, взимаемый с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов в сумме 369510 руб.

При осуществлении проверки установлено, что общество осуществляло хозяйственные операции с юридическими лицами, не зарегистрированными в ЕГРЮЛ, не состоящими на налоговом учете.

Из материалов дела следует, что физические лица, работники предприятия получали под отчет денежные средства, а впоследствии отчитывались, представляя документы от несуществующих предприятий.

В обоснование своей позиции инспекция указывает, что представленные первичные документы содержат недостоверные сведения, и суммы, выданные подотчетному лицу, являются его доходом и подлежат включению в налоговую базу по НДФЛ.

По результатам проверки инспекцией доначислен НДФЛ в сумме 801313 руб., соответствующие пени и налоговые санкции.

Принимая постановление, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.15 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 Кодекса, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 Кодекса.

В силу пункта 8 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации

внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 настоящего Кодекса.

Статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 названной статьи Кодекса, если иное не предусмотрено этой статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно пункту 2 статьи 40 Кодекса налоговым органам предоставлено право контролировать правильность применения цен по сделкам в отдельных случаях, в
том числе по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В этом случае, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Статья 40 Кодекса содержит критерии для признания рыночной цены товаров (работ, услуг), рынка товаров (работ, услуг), их идентичности и однородности, а также правила определения рыночных цен.

Пунктом 11 статьи 40 Кодекса, установлено, что при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

В силу пункта 3 статьи 40 Кодекса рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 данной статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

Вместе с тем, при определении рыночной цены товара учитываются информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях, количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств и другие. При этом принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

В статье 40 Кодекса приведены и иные методы определения рыночной цены для целей налогообложения, такие, как метод цены последующей реализации и затратный метод.

Названные методы могут применяться последовательно при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам (работам или услугам) и при отсутствии
других условий, делающих невозможным определение рыночной цены в порядке, предусмотренном пунктами 4 - 11 статьи 40 Кодекса.

В соответствии с пунктом 3 статьи 40 Кодекса определение рыночных цен производится по правилам пунктов 4 - 11, официальные источники информации не могут использоваться без учета этих положений, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

Выбор методов определения рыночных цен, поиск и использовании вышеуказанных официальных источников информации о рыночных ценах идентичных (однородных) товаров, закон возлагает на налоговый орган.

Представитель инспекции подтвердил, что при вынесении оспариваемого в части решения налоговым органом использовался метод идентичных (однородных) товаров (работ и услуг).

Вместе с тем, в соответствии с разъяснениями Минфина Российской Федерации, содержащимися в письме от 01.04.2008 N 03-02-07/1-136, в случае, когда информация о рыночных ценах из официальных источников отсутствует, “при определении рыночных цен для целей налогообложения метод сопоставимых рыночных цен идентичных (однородных) товаров не используется“.

Как следует из материалов дела и подтверждено представителем инспекции,

налоговым органом при определении размера внереализационного дохода были использованы данные о стоимости арендной платы за аналогичное имущество, предоставленные ОАО “Транспортно-экспедиционная компания“.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что при вынесении оспариваемого решения официальные источники информации о рыночных ценах стоимости арендной платы на автотранспортные средства налоговым органом не использовались.

Из произведенного в решении расчета следует, что была использована арендная плата, предоставлена ОАО “Транспортно-экспедиционная компания“ на грузовой автомобиль КАМАЗ 55102 (1988 года выпуска).

Исследовав представленные документы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что использование арендной платы ОАО “Транспортно-экспедиционная компания“
в качестве рыночной цены является не законным, по следующим основаниям.

Рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии -однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (пункт 4 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации).

В частности, при определении рыночной цены товара (работ и услуг) учитываются информация о заключенных на момент реализации этого товара сделок как с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях, количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств и др.

Материалами дела подтверждено и установлено судом первой инстанции, что налоговым органом при определении рыночной цены товара (работ и услуг) не учитывалась информация о заключенных сделках на момент реализации товара(работ и услуг) сделок как с идентичными товарами в сопоставимых условиях, количество, сроки исполнения обязательств.

Суд первой инстанции правомерно счел, что при определении рыночной цены необходимо оценивать официальные источники и поправки на условия реальных сделок, перечисленных в пункте 9 статьи 40 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что общество не арендовало автомобиль КАМАЗ 55102.

Вместе с тем в силу пункта 9 статьи 40 Налогового кодекса при определении рыночных цен товара необходимо учитывать условия сделок, а именно вид арендуемого транспорта.

Материалами дела подтверждено и установлено судом первой инстанции, что налоговым органом при определении рыночной цены не учитывалась информация об условиях платежей, сроках исполнения обязательств, а также иные разумные условия, которые могли оказывать влияние на цены.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Президиума от 19.11.2002 года N 1369/01 не может быть использована при расчете налогооблагаемой базы информация содержащая данные не о рыночных ценах
на продукцию (работ и услуг), а о средней цене реализации. В данной части суд также руководствовался Постановлением Президиума ВАС РФ от 18.01.2005 года N 11583/04.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом не доказано, что примененная им при расчете цена является рыночной в соответствии с требованиями статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, налоговым органом незаконно доначислен единый налог, взимаемый с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов в сумме 369510 руб., соответствующие пени и налоговые санкции.

В соответствии со статьей 207 Кодекса налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Согласно статье 209 Кодекса объектом налогообложения для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации, признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

По правилам статьи 210 Кодекса при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.

В силу статьи 41 Налогового кодекса Российской Федерации, доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главой 23 “Налог на доходы физических лиц“ и главой 25 “Налог на прибыль организаций“ Кодекса.

При выплате такого дохода налогоплательщику у налогового агента в силу требований статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации возникает обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет налогов.

Пунктом 11 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного Решением Совета директоров Центрального Банка Российской Федерации от 22.09.1993 N 40 (письмо Банка России от 04.10.1993 N 18), определено, что предприятия выдают наличные деньги под отчет на хозяйственно-операционные расходы в размерах и на сроки, определяемые руководителями предприятий. Лица, получившие наличные деньги под отчет, обязаны не позднее 3 рабочих дней по истечении срока, на который они выданы, предъявить в бухгалтерию предприятия отчет об израсходованных суммах и произвести окончательный расчет по ним. Выдача наличных денег под отчет производится при условии полного отчета конкретного подотчетного лица по ранее выданному ему авансу.

Из пункта 1 письма Центрального Банка Российской Федерации от 16.03.1995 N 14-4/95 (в редакции письма от 28.01.1997 N 14-4/50) с приложением “Разъяснения по отдельным вопросам порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации и условий работы с денежной наличностью“ следует, что расчеты наличными денежными средствами осуществляются по мере возникновения потребности.

Подтверждением расходования наличных денег являются: копия товарного чека, счет, накладная, отчеты подотчетных лиц о расходовании полученных наличных денег с приложением первичных документов.

В ходе рассмотрения дела установлено, что работникам общества под отчет выдавались денежные средства на приобретение товарно-материальных ценностей.

Достоверность представленных работниками документов, подтверждающих произведенные расходы, определяется самим обществом.

Авансовые отчеты работников обществом приняты, приобретенные по подотчетным денежным средствам товарно-материальные ценности оприходованы в установленном порядке.

Инспекция не представила доказательств того, что спорные суммы явились экономической выгодой работников общества.

В нарушение требований статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговая инспекция не представила доказательства использования работниками указанных товаров и оказания им услуг в личных целях и не опровергла факты оприходования товаров.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в спорных случаях оснований для включения указанным работникам средств в налоговую базу по НДФЛ не имелось. Более того, представленные авансовые отчеты, не образуют объекта налогообложения по налогу на доходы физических лиц, денежные средства, полученные из кассы общества не перешли в собственность названных лиц, следовательно, у перечисленных лиц не возникло право распоряжения этими средствами, что в силу статьи 210 Кодекса дает основания утверждать об отсутствии объекта налогообложения.

Данные выводы суда подтверждаются правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в Постановлении Президиума от 03.02.2009 N 11714/08.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования общества в части незаконного доначисления НДФЛ в сумме 801313 руб., соответствующих пени и налоговых санкций подлежат удовлетворению.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии со статьей 87 Налогового кодекса РФ налоговые органы проводят камеральные налоговые проверки и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов.

Статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает право налогоплательщика знакомиться с результатами проведенной налоговой проверки, изложенными в соответствующем акте, и представлять свои возражения.

Так, согласно пункту 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.

Как следует из материалов дела, налоговым органом 11.08.2009 налоговый орган в соответствии с представленной распечаткой телефонных звонков в 10 час. 54 мин. осуществил звонок по телефону, указанному директором Хейгетовой О.В. в протоколе допроса от 29.06.2009.

12.08.2009 налоговым органом составлен акт о невозможности вручения акта выездной налоговой проверки и извещения о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Акт выездной налоговой проверки N 89-04/07182 от 12.08.2009 и уведомление направлены обществу по почте 14.08.2009, о чем свидетельствует почтовая квитанция, и опись вложения в заказное письмо (т. 1, л.д. 128, 131).

В обоснование своей позиции представитель общества утверждает, что данное письмо представителями налогоплательщика не получалось.

Налоговым органом в материалы дела представлено письмо Управления Федеральной почтовой связи Ростовской области от 27.04.2010 из которого следует, что почтальон пояснил, что по данному адресу зарегистрировано ООО “ДонАвтоСервис“ директором является Хейгетов Александр Александрович и бандероль была выдана его отцу Хейгетову А.Д.

Как следует из представленных в материалы дела учетных данных налогоплательщика по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Хапры, пер. Костенко,16 зарегистрированы 2 юридических лица: ООО “ДонАвтоСервис“ - директором является Хейгетов А.А. и ООО “ДонАвтоСервис+“ -директором является Хейгетова О.В.

При рассмотрении дела в соответствии со статьей 88 АПК РФ в качестве свидетелей были допрошены Хейгетов А.Д. - отец директора ООО “ДонАвтоСервис“ (владелец домовладения в х. Хапры, ул. Костенко, 16) и почтальон Кривошеева В.А.

В ходе допроса Кривошеева В.А. пояснила, что в данном уведомлении за получателя расписалась она сама, а конверт опустила в почтовый ящик. Извещение о выдачи формы 22 заполнила сама, указав паспортные данные Хейгетова А.Д., так как у нее имелась доверенность выданная директором ООО “ДонАвтоСервис“ Хейгетовым А.А. на получение почты Хейгетовым А.Д.

Свидетель Хейгетов А.Д. пояснил, что данную почту не получал, так как находился в это время в отъезде, подпись на почтовом уведомлении не его и доверенность на получение почты от ООО “ДонАвтоСервис+“ он не имеет.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений (пункт 6 статьи 100 Кодекса).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки (акта и приложенных к нему материалов) выносится решение.

Дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 100.1 Кодекса).

Федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ “О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса РФ и в отдельные законодательные акты РФ в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования“ в статью 101 Налогового кодекса РФ внесены изменения, вступившие в законную силу с 01.01.2007.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса РФ.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов (пункт 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ).

Доказательства надлежащего уведомления общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговой инспекцией не представлены.

Заявляя о надлежащем уведомлении общества, налоговая инспекция ссылается на почтовое уведомление N 28641 от 14.08.2009, из которого не возможно установить, кем получена направленная корреспонденция. Более того, почтальон подтвердила, что она расписалась в уведомлении. Свидетель Хейгетов А.Д. при допросе сообщил, что после его возвращения в почтовом ящике писем не было.

Таким образом, материалы дела свидетельствует об отсутствии доказательств надлежащего извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки, что является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки.

По результатам рассмотрения акта и приложенных к нему документов и материалов руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение; об отказе в привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение.

Материалы выездной налоговой проверки рассмотрены 18 сентября 2009 года в отсутствие представителя общества, не извещенного о времени и месте рассмотрения материалов.

Судом также принято во внимание, что руководитель общества Хейгетова О.В. в период с 28.07.2009 по 14.08.2009 находилась на амбулаторном лечении, о чем свидетельствует листок нетрудоспособности ВХ 0185121.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 18.09.2009 заместителем начальника МИ ФНС России N 19 по Ростовской области вынесено оспариваемое решение N 89-04/09207 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налогового кодекса РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения (пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ).

Данный вывод полностью соответствует позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума N 12566/07 от 12.02.2008.

В нарушение ст. 200 АПК РФ и требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или“возражений, инспекция не представила доказательств надлежащего извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Материалами дела подтверждено и установлено судом первой инстанции, что общество было лишено возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов и представлять свои объяснения. При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом нарушен порядок привлечения заявителя к ответственности, в связи с чем, решение налоговой инспекции от 18.09.2009 N 89-04/09207 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является необоснованным на основании пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ, как вынесенное с нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение налоговой инспекции от 18.09.2009 N 89-04/09207 является незаконным.

В соответствии со статьей 70 Налогового кодекса (в редакции после 01.01.2007) требование об уплате налога должно быть направлено налогоплательщику не позднее трех месяцев со дня выявления недоимки, если иное не предусмотрено пунктом 2 статьи 70 Кодекса. Требование об уплате налога по результатам налоговой проверки должно быть направлено налогоплательщику в течение 10 дней с даты вступления в силу соответствующего решения.

По результатам налоговой проверки налогоплательщику было выставлено требование N 3295 по состоянию на 21.12.2009 года.

Судом первой инстанции установлено, что оспариваемое решение является незаконным и необоснованным, следовательно, выставленное по результатам налоговой проверки требование N 3295 также является незаконным.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что налоговый орган не доказал законность и обоснованность оспариваемых решений и требования.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной коллегией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанные на нормах налогового законодательства.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.04.2010 г. по делу

N А53-1416/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В.НИКОЛАЕВ

Судьи

Е.В.АНДРЕЕВА

А.В.ГИДАНКИНА