Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2010 N 15АП-5406/2010 по делу N А01-335/2010 По делу о признании недействительными предписаний уполномоченного органа об устранении выявленных нарушений.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 июня 2010 г. N 15АП-5406/2010

Дело N А01-335/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Т.И.,

судей Захаровой Л.А., Ивановой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Ткаченко Т.И.,

при участии:

от заявителя: Попова Ф.В. (доверенность от 19.03.2010 г.);

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомление N 48099);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея

от 21.04.2010 г. по делу N А01-335/2010

по заявлению закрытого акционерного общества “Адыгейская сотовая
связь“

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея

о признании недействительными предписаний,

принятое судьей Шагучем Б.А.,

установил:

закрытое акционерное общество “Адыгейская сотовая связь“ обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением о признании недействительными следующих предписаний Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея (далее - Управление Роскомнадзора по Республике Адыгея) об устранении выявленного нарушения: от 31.12.2009 N 63147-01-03/0002, N 63147-01-03/0003, N 63147-01-03/0004, N 63147-01-03/0005, N 63148-01-03/0002, N 63148-01-03/0003, N 63148-01-03/0004, N 61148-01-03/0005, N 63148-01-03/0006, N 63148-01-03/0007; от 30.12.2009 N 24050-01-03/0018, N 24050-01-03/0019, N 24050-01-03/0020, N 24050-01-03/0021.

Решением Арбитражного суда Республики Адыгея заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что проверка, по итогам которой вынесены оспариваемые предписания, проведены с грубым нарушением требований Федерального закона от 26.12.2008 г. N 294 ФЗ “О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля“ (далее - Закон N 294-ФЗ).

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Роскомнадзора по Республике Адыгея обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, сославшись на то, что общество было надлежащим образом уведомлено о проведении проверки путем направления 03.12.2009 г. в адрес общества по факсимильной связи копии письма о проведении плановой проверки с приложении копии приказа от 01.12.2009 г. N 64. Административный орган указывает, что факт надлежащего уведомления заявителя о проведении проверки подтверждается отчетом об отправке факсимильного сообщения от 03.12.2009 г. и почтовой квитанцией от 04.12.2009 г. Также заинтересованное лицо указывает, что в приказе на проведение проверки имелись
ссылки на нормативные правовые акты, являющиеся правовым основанием проведения проверки. Кроме того, административный орган полагает, что нарушение запланированных сроков проведения проверки не является грубым нарушением положений Закона N 294-ФЗ.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель не согласился с доводами административного органа, указав, что отчет об отправке факсимильного сообщения и почтовая квитанция не подтверждают факт получения юридическим лицом уведомления о проведении проверки; заинтересованным лицом проведена проверка в нарушение запланированных сроков проведения проверки; проверка проведена с грубым нарушением Закона N 294-ФЗ, поскольку отсутствовало правовое основание проведения проверки, к которому относится ежегодный план проведения проверок (проверка проведена не в соответствии с утвержденным ежегодным планом проведения проверок, следовательно, в отсутствие правового основания проведения проверки). Также заявитель полагает, что к грубым нарушениям положений Закона N 294-ФЗ могут быть отнесены не только нарушения, прямо перечисленные в статье 20 указанного Закона.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, что не препятствует рассмотрению жалобы в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав в судебном заседании пояснения представителя заявителя, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в период с 7 по 31 декабря 2009 года управление провело проверку ЗАО “Адыгейская сотовая связь“ на предмет соблюдения лицензионных условий, обязательных требований обществом, по результатам которой были выявлены нарушения
и составлены акты проверки N 63147-01-03/0001 от 31.12.2009, N 63148-01-03/0001 от 31.12.2009, N 24050-01-03/0017 от 30.12.2009.

В акте проверки N 63147-01-03/0001 от 31.12.2009 отражены следующие нарушения:

- учет входящего и исходящего трафика в сети передачи данных ЗАО “Адыгейская сотовая связь“ осуществляется по объему принятой информации;

- оборудование оператора связи, измеряющее объем переданной и принятой информации, не прошло установленные для измерительного оборудования процедуры;

- узел передачи данных и телематических служб, на базе которого размещено оборудование, измеряющее объем переданной и принятой информации, находится в г. Санкт-Петербурге (нарушение пункта 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 63147 и пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ “О связи“ (далее - Закон о связи);

- в счете, выставляемом абоненту за услуги связи по передаче данных, не указываются дата и объем оказаний каждой услуги связи по передаче данных, также виды услуг связи (невыполнение требований подпунктов “л“, “м“, “н“ пункта 49 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32; пункта 5 лицензии N 63147 и пункта 1 статьи 46 Закона о связи);

- договор об оказании услуг связи оператора не соответствует требованиям Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32, а именно: в договоре не предусмотрены пункты о технических показателях, характеризующих качество услуг по передаче данных; способ доставки счета (невыполнение требований пункта 5 лицензии N 63147 и пункта 1 статьи 46 Закона о связи);

- не во всех пунктах (г. Адыгейск, ул. Ленина, 2), где производится заключение договоров с абонентами, имеется информация, предусмотренная
пунктом 15 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32.

В акте проверки N 63148-01-03/0001 от 31.12.2009 отражены следующие нарушения:

- учет входящего и исходящего трафика в сети осуществляется по объему принятой информации. Оборудование оператора связи, измеряющее объем переданной и принятой информации, не прошло установленные для измерительного оборудования процедуры;

- узел передачи данных и телематических служб, на базе которого размещено оборудование, измеряющее объем переданной и принятой информации, находится в г. Санкт-Петербурге (нарушение пункта 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 63148 и пункта 1 статьи 46 Закона от 07.07.2003 о связи);

- договор об оказании услуг связи оператора не соответствует требованиям Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, а именно: в договоре не указывается место его заключения; отсутствуют технические показатели, характеризующие качество телематических услуг связи; технические нормы; не указан адрес и способ доставки счета; отсутствует срок действия договора; отсутствуют отметки о наличии или отсутствии в договоре перечня дополнительных обязательств; не указан состав оказываемых телематических услуг связи; не предусмотрен порядок, срок и форма расчетов оказываемых телематических услуг связи; пункт 6.5 договора о праве оператора связи в одностороннем порядке расторгать договор об оказании услуг связи не соответствует требования пункта 3 статьи 44 Закона о связи и пункта 47 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 (невыполнение пункта 5 лицензии N 63148 и пункта 46 Закона о связи);

- не во всех пунктах (г. Адыгейск, ул. Ленина, 2), где производится заключение договоров с абонентами,
имеется информация, предусмотренная пунктом 14 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 (невыполнение пункта 5 лицензии N 63148 и пункта 46 Закона о связи);

- отсутствуют заявления абонентов о доступе к сети передачи данных (невыполнение пункта 18 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575);

- отсутствует подтверждение об извещении абонентов за 24 часа до приостановления оказания услуг связи согласно требованию подпункта “д“ пункта 26 Правил оказания услуг телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575;

- оператором связи за смену тарифного плана взимается плата (нарушение требований пункта 50 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575).

В акте проверки N 24050-01-03/0017 от 30.12.2009 отражены следующие нарушения:

- договор об оказании услуг связи, предлагаемый абонентам в качестве публичной оферты, не соответствует требованиям Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, а именно: не указано место заключения договора; отсутствуют сведения об абоненте; не указан способ доставки счета; не указан срок действия договора; пункт 6.5 договора о праве оператора связи в одностороннем порядке расторгать договор об оказании услуг связи не соответствует требованиям пункта 3 статьи 14 Закона о связи (невыполнение требований пункта 38 лицензии N 24050 и пункта 1 статьи 46 Закона о связи);

- приостановление оказания услуг связи производится оператором без письменного уведомления с предупреждением о намерении приостановить оказание услуг связи и датой приостановления, что является нарушением пункта 47 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской
Федерации от 25.05.2005 N 328 (невыполнение требований пункта 38 лицензии N 24050 и пункта 1 статьи 46 Закона о связи);

- не во всех пунктах (г. Адыгейск, ул. Ленина, 2), где производится заключение договоров с абонентами, имеется информация, предусмотренная подпунктом “б“ пункта 25 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 (невыполнение требований пункта 38 лицензии N 24050 и пункта 1 статьи 46 Закона о связи);

- в счете, выставляемом оператором связи, указаны не все реквизиты оператора связи, банковские реквизиты отсутствуют полностью - нарушение подпункта “а“ пункта 42 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 (невыполнение требований пункта 38 лицензии N 24050 и пункта 1 статьи 46 Закона о связи).

На основании указанных актов проверки ЗАО “Адыгейская сотовая связь“ вынесены предписания выявленных нарушениях: от 31.12.2009 N 63147-01-03/0002, N 63147-01-03/0003, N 63147-01-03/0004, N 63147-01-03/0005, N 63148-01-03/0002, N 63148-01-03/0003, N 63148-01-03/0004, N 61148-01-03/0005, N 63148-01-03/0006, N 63148-01-03/0007; от 30.12.2009 N 24050-01-03/0018, N 24050-01-03/0019, N 24050-01-03/0020, N 24050-01-03/0021.

Указанные предписания являются предметом обжалования по настоящему делу.

Удовлетворяя заявленные требования суд первой инстанции правомерно и обоснованно руководствовался следующим.

Отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля регулируются Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ “О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля“ (Закон N 294-ФЗ).

Частью 3 статьи 9 Закона N 294-ФЗ установлено, что плановые проверки проводятся на основании разрабатываемых органами государственного контроля
(надзора), органами муниципального контроля в соответствии с их полномочиями ежегодных планов.

Утвержденный руководителем органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля ежегодный план проведения плановых проверок доводится до сведения заинтересованных лиц посредством его размещения на официальном сайте органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля в сети “Интернет“ либо иным доступным способом (пункт 5 статьи 9 Закона N 294-ФЗ).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, проверка проведена с 07 по 31 декабря 2009 года. Однако, как видно из имеющегося в материалах дела плана проведения проверок на 2009 год, под N 2760 в отношении ЗАО “Адыгейская сотовая связь“ запланирована выездная проверка в период с 12 октября по 06 ноября 2009 года. Кроме того, судом первой инстанции посредством посещения официального сайта Управления Роскомнадзора по Республике Адыгея установлено, что сроки проведения проверки ЗАО “Адыгейская сотовая связь“ идентичны срокам проверки, указанным в представленном в материалы дела плане, то есть с 12 октября по 06 ноября 2009 года.

Таким образом, проверка в отношении заявителя была проведена не в соответствии с утвержденным ежегодным планом проведения проверок, что является нарушением вышеизложенных положений Закона N 294-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 14 Закона N 294-ФЗ проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля. Типовая форма распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля устанавливается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации. Проверка может проводиться только должностным лицом или должностными лицами, которые указаны в распоряжении или приказе руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа
муниципального контроля.

В пункте 5 части 2 статьи 14 Закона N 294-ФЗ установлено, что в распоряжении или приказе руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля указываются, правовые основания проведения проверки, в том числе подлежащие проверке обязательные требования и требования, установленные муниципальными правовыми актами.

Частью 12 статьи 9 Федерального закона N 294-ФЗ установлено, что о проведении плановой проверки юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не позднее чем в течение трех рабочих дней до начала ее проведения посредством направления копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о начале проведения плановой проверки заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом.

Как следует из материалов дела, заинтересованное лицо уведомило заявителя о проведении плановой проверки только 14.12.2009 г. (на третьем листе приказа N 64 от 01.12.2009 имеется отметка об ознакомлении технического менеджера общества с приказом о проведении проверки 14 декабря 2009 года.), то есть в нарушение требований части 12 статьи 9 Закона N 294-ФЗ.

Статьей 20 Закона N 294-ФЗ предусмотрено, что результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных данным Законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

При этом согласно пункту 1 части 2 статьи 20 Закона N 294-ФЗ нарушение требований, предусмотренных, в том числе, частью 12 статьи 9 данного Закона
относится к грубым нарушениям.

Довод административного органа о том, что заявитель был уведомлен о проведении проверки надлежащим образом 03.12.2009 г. и 04.12.2009 г., что подтверждается отчетом об отправке факсимильного сообщения от 03.12.2009 г. и почтовой квитанцией от 04.12.2009 г., не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как было указано выше, административный орган в обоснование своего довода о надлежащем уведомлении заявителя о проведении проверки ссылается на отчет об отправке факсимильного сообщения от 03.12.2009 г. (том 3, л.д. 40) и почтовую квитанцию от 04.12.2009 г. о направлении почтовой корреспонденции в адрес руководителя общества.

Исследовав данные доказательства, суд апелляционной инстанции установил следующее. В отчете об отправке факсимильного сообщения в графе номер вызываемого факса указан номер “911“. Между тем, как указано в письме о проведении проверки (том 3, л.д. 43), номер факса заявителя - (861) 274-54-40.

Кроме того, из представленного в материалы дела отчета об отправке факса не следует, что данным факсимильным сообщением были отправлены именно документы, на которые указывает административный орган; не указано лицо, отправившее факс и принявшее факсимильное сообщение.

К почтовой квитанции от 04.12.2009 г. не приложена опись почтовых вложений, подтверждающая перечень документов, отправленных руководителю общества. При этом доказательство получения почтового отправления с указанием даты получения в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не принимает указанные доказательства в качестве документов, подтверждающих надлежащее уведомление заявителя о проведении проверки.

Довод заявителя жалобы о том, что в приказе на проведение проверки имелись ссылки на нормативные правовые акты, являющиеся правовым основанием проведения проверки, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку, как было указано выше, данный приказ был получен представителем общества с нарушением сроков, предусмотренных частью 12 статьи 9 Закона N 294-ФЗ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 21.04.2010 г. по делу N А01-335/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.И.ТКАЧЕНКО

Судьи

Л.А.ЗАХАРОВА

Н.Н.ИВАНОВА