Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2010 N 15АП-4299/2010 по делу N А53-758/2010 По делу об отмене решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности в части доначисления НДС, пени и налоговых санкций.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 15 июня 2010 г. N 15АП-4299/2010

Дело N А53-758/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июня 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Николаева Д.В.,

судей Винокур И.Г., Гиданкиной А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сапрыкиной А.С.

при участии:

от ООО “Ломпром Ростов“: представители по доверенности Ховер Р.В., доверенность N 9 от 08.04.2010 г., Байдарик А.С., доверенность от 05.05.2010 г.;

от Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области:

представители по доверенности Холодова Е.В., удостоверение УР N 560533, доверенность N 04-10/16512 от 03.06.2010 г., Макарова Е.В., удостоверение УР N 564226, доверенность N 04-10/16511 от 03.06.2010 г.;

рассмотрев в открытом
судебном заседании

апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 23.03.2010 по делу N А53-758/2010

по заявлению ООО “Ломпром Ростов“

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области

о признании незаконным решения,

принятое в составе судьи И.Б. Ширинской

установил:

общество с ограниченной ответственностью “Ломпром Ростов“ (далее также - ООО “Ломпром Ростов“, налогоплательщик, общество) обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области (далее также - налоговый орган, инспекция) от 16.06.2009 N 10240 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявленные требования мотивированы тем, что решение Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области нарушает права налогоплательщика; статьи 171 и 172 Налогового кодекса РФ предусматривают исчерпывающий перечень условий, при которых предприятие может осуществить налоговый вычет; обществом выполнены все условия, предусмотренные налоговым законодательством для обоснованного применения налогового вычета; операции по приобретению металлолома являются реальными и доказательств неуплаты поставщиками в бюджет налога на добавленную стоимость налоговым органом не представлено.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.03.2010 по делу N А53-758/2010 заявленные требования общества удовлетворены в полном объеме. Признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области от 16.06.2009 N 10240 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. С Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области взыскана в пользу общества с ограниченной ответственностью “Ломпром Ростов“ сумма государственной пошлины в размере 3000 руб., уплаченная платежными поручениями N 8 от 15.01.2010, N 12 от 15.01.2010.

Судебный акт мотивирован тем, что налоговым органом не доказано, что поставка
лома черных металлов не осуществлялась и лом от поставщиков ООО Воронежский металлургический завод“, ООО “МИКСПЛАСТ“, ООО “Юг-Зерно Групп“ реально не поставлялся. В бухгалтерском учете предприятия операции отражены и Инспекцией не представлены доказательства того, что лом черных металлов поступил не от указанных поставщиков. Инспекция не представила доказательств того, что представленные обществом документы содержат неполную, недостоверную или противоречивую информацию.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просила оспариваемый судебный акт отменить по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оспариваемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

Представители инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда от 23.03.2010 г. отменить, в удовлетворении требований общества отказать.

Представители заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, пояснений, отзыва на апелляционную жалобу, дополнения к отзыву, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26.01.2009 заявителем в налоговый орган была подана уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 г., в которой налогоплательщиком в разделе 3 исчислена общая сумма НДС в размере 202142264 руб., заявлены налоговые вычеты в сумме 144388439
руб., в разделе 5 заявлена налоговая база по экспортным операциям в сумме 196026184 руб., налоговые вычеты по ставке “0“ процентов в сумме 26260709 руб. Сумма налога на добавленную стоимость, исчисленная к уплате в бюджет, составила 38493116 руб.

В соответствии со статьей 88 Налогового кодекса Российской Федерации Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области осуществлена камеральная налоговая проверка вышеуказанной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость.

В ходе проверки установлено, что предприятием неправомерно заявлен к вычету налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года в сумме 2127059 руб.

По результатам камеральной налоговой проверки составлен акт проверки N 11340 от 12.05.2009 года, в котором отражены выявленные налоговые правонарушения.

09.06.2009 налоговым органом рассмотрены возражения налогоплательщика на акт налоговой проверки, о чем составлен протокол N 2078.

16.06.2009 заместитель начальника Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области, рассмотрев материалы камеральной налоговой проверки, принял решение N 10240 о привлечении ООО “Ломпром Ростов“ к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением налогоплательщику доначислен НДС в сумме 2127059 руб., пени в сумме 58596,59 руб., налоговые санкции в сумме 425411,80 руб.

Управление ФНС России по Ростовской области решением от 05.10.2009 N 15-14/2827 решение Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области N 10240 от 16.06.2009 оставило без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о несоблюдении налоговым органом требований ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, суд первой инстанции, делая вывод о несоблюдении Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области требований ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, указал, что налоговым органом
нарушены права налогоплательщика, так как в оспариваемом решении указаны новые обстоятельства, а именно: в решении указано, что в приемо-сдаточных документах не имеется информации об основаниях возникновения права собственности, в связи с чем налоговый орган делает вывод об отсутствии реальных хозяйственных операций. Указанное обстоятельство в акте камеральной налоговой проверки не указывалось.

С учетом изложенного суд первой инстанции приходит к выводу о нарушении налоговым органом п. 8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации и указывает, что в оспариваемом решении налогового органа изложены обстоятельства, основанные на фактах ненадлежащего оформления приемо-сдаточных документов, которые в период проверки не устанавливались и не исследовались. Вместе с тем, при рассмотрении разногласий налогоплательщик фактически не имел возможности представить свои возражения на данные обстоятельства.

Таким образом, по мнению суда первой инстанции, налогоплательщик фактически был лишен права участвовать при исследовании данных доказательств, в частности - приемо-сдаточных актов, а также возможности представить свои объяснения по данному вопросу, что противоречит закону.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае судебная коллегия приходит к выводу о том, что указанный в оспариваемом решении дополнительный абзац, содержащий информацию о том, что в приемо-сдаточных документах не имеется информации об основаниях возникновения права собственности, в связи с чем, налоговый орган делает вывод об отсутствии реальных хозяйственных операций, не является новым обстоятельством, установленным в ходе контрольных мероприятий, а по своей сущности и правовому содержанию является уточнением сформированной, мотивированно и нормативно обоснованной в акте проверки правовой позиции налогового органа в целях ее усиления.

В данном абзаце, появившемся в решении по результатам проверки, отсутствуют ссылки на какие-либо новые доказательства или результаты проведенных контрольных мероприятий (истребования документов, проведенных
опросов свидетелей и т.д.), полученные после составления акта налоговой проверки.

При этом вывод налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных операций по поставке металлолома от указанных в книге покупок налогоплательщика поставщиков основывается не на указанном выше доводе о том, что в приемо-сдаточных документах не имеется информации об основаниях возникновения права собственности, а на совокупности всех обстоятельств, установленных по результатам контрольных мероприятий, а также доказательной базы в целом, сформированной налоговым органом, подтверждающей применение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, налогоплательщик фактически не был лишен возможности представить свои возражения в части выводов, указанных в акте налоговой проверки. Положение о том, что в приемо-сдаточных документах не имеется информации об основаниях возникновения права собственности, по своему содержанию не является новыми обстоятельствами, не отраженными в акте налоговой проверки, а является уточнением сформированной в акте проверки правовой позиции налогового органа в целях ее усиления.

Кроме того, как видно из материалов дела, налогоплательщик был надлежащим образом уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов проверки, результаты проверки и представленные возражения рассмотрены в присутствии представителя общества, обжалуемое решение подписано тем же должностным лицом налогового органа, которое рассматривало материалы проверки и представленные возражения.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу о том, что налоговым органом фактически полностью соблюдена предусмотренная ст. 101 Налогового кодекса РФ процедура рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля. Налоговым органом обеспечена возможность лица, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя, а также обеспечена возможность этого лица представить объяснения. Таким образом, обществу при рассмотрении акта камеральной налоговой проверки
была предоставлена возможность предоставить аргументированные объяснения и возражения в части выводов инспекции о применении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что согласно абз. 3 п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ основаниями для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию неправильного решения.

Таким образом, судебная коллегия оценивает вывод суда первой инстанции о нарушении налоговым органом ст. 101 Налогового кодекса РФ, как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела и имеющимся материалам, и не основанный на нормах налогового права.

Также апелляционная коллегия не согласна с выводом суда первой инстанции о том, что налоговый орган не подтвердил доказательствами обстоятельства, которые могли бы свидетельствовать о необоснованности получения обществом налоговой выгоды. Каких-либо доказательств, свидетельствующих о недобросовестности общества, по мнению суда первой инстанции, Межрайонная ИФНС России N 12 по Ростовской области не назвала и доказательств их наличия не представила.

Апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что налоговым органом представлены достаточные доказательства, свидетельствующие о применении ООО “Ломпром Ростов“ необоснованной налоговой выгоды, в том числе по поставщикам ООО “Воронежский металлургический завод“, ООО “МИКСПЛАСТ“, ООО “Юг-Зерно Групп“. При этом судебная коллегия учитывает следующее:

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных пунктом
2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса и при наличии соответствующих первичных документов.

Из приведенных норм следует, что для предъявления к вычету сумм НДС, уплаченного поставщикам при приобретении товаров (работ, услуг), налогоплательщику необходимо подтвердить соответствующими документами факты приобретения товаров для осуществления операций, облагаемых НДС и принятия этого товара на учет. У покупателя должны быть надлежащим образом оформленные счета-фактуры, выписанные поставщиком товаров с указанием суммы НДС.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечисленные в данной статье, а именно: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен
документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

При осуществлении операций по реализации лома и отходов черных металлов составляются первичные документы по формам, предусмотренным Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденным Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 N 132 (далее также - Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций), и Правилами обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2001 N 369 (далее также - Правила N 369).

В соответствии с пунктом 10 Правил N 369 прием лома и отходов черных металлов осуществляется с обязательным составлением на каждую партию лома и отходов приемосдаточного акта, который составляется в двух экземплярах (один передается лицу, сдающему лом и отходы черных металлов, второй остается у лица, осуществляющего прием). Указанные акты являются документами строгой отчетности и должны иметь сквозную нумерацию.

В силу пункта 20 Правил N 369 при транспортировке лома и отходов черных металлов организация-перевозчик (транспортная организация или юридическое лицо и индивидуальный предприниматель, осуществляющие перевозку собственным транспортом) и грузоотправитель должны обеспечить водителя транспортного средства или лицо, сопровождающее груз, среди прочих документов транспортной накладной.

Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций предусматривает такой первичный учетный документ, как товарная накладная (форма N ТОРГ-12), которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации, составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их
списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Товарная накладная по форме N ТОРГ-12 должна содержать, в том числе сведения о транспортной накладной (ее номере и дате).

Учитывая Порядок применения унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденный Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 24.03.1999 N 20, удаление отдельных реквизитов из унифицированных форм (то есть создание сокращенного варианта) не допускается.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура должен быть подписан руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

По правилам пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно пунктам 4 и 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ фактическим обстоятельством, достаточными для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, является применение налогового вычета по НДС вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Данное обстоятельство, в свою очередь, может быть установлено при наличии одного из следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуются совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В Определении от 16.11.2006 N 467-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

В соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд должен рассмотреть юридически значимые для дела факты, доводы и доказательства не в отдельности, а исследовать и оценить их в совокупности, в достаточности и взаимной связи (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О и от 04.06.2007 N 366-О-П).

Как следует из материалов дела, заявитель в оспариваемом периоде согласно представленных документов приобрел металлолом у поставщиков ООО “Воронежский металлургический завод“ (по данному поставщику заявлен налоговый вычет в сумме 1246738 руб.), ООО “МИКСПЛАСТ“ (по данному поставщику заявлен налоговый вычет в сумме 664715 руб.), ООО “Юг-Зерно Групп“ (по данному поставщику заявлен налоговый вычет в сумме 215606 руб.).

Так, заявителем в соответствии с представленным договором N 17-02/08Л от 11.02.2008 с ООО “Воронежский металлургический завод“ был приобретен лом и отходы черных металлов. Обществу выставлены счета-фактуры, представленные в материалы дела, оплата счетов-фактур осуществлена платежными поручениями, представленными в материалы дела.

В материалы дела обществом представлены регистры бухгалтерского учета в подтверждение оприходования приобретенного металлолома.

Из представленного договора N 69-06/08Л от 11.07.2008 следует, что заявителем у ООО “МИКСПЛАСТ“ приобретен лом и отходы черных металлов.

Заявителем в материалы дела представлены счета-фактуры, выставленные ООО “МИКСПЛАСТ“, а также представлены платежные документы в подтверждение оплаты приобретенной продукции. Полученная продукция была оприходована заявителем, что подтверждено регистрами бухгалтерского учета.

В соответствии с условиями договора N 51-05/08Л от 08.05.2008, заключенным с ООО “Юг-Зерно Групп“ Обществом был приобретен лом и отходы черных металлов. Заявителю выставлены счета-фактуры, которые были оплачены платежными поручениями, представленными в материалы дела.

Обществом представлены регистры бухгалтерского учета, подтверждающие оприходование товара.

Налоговым органом в обоснование принятого решения представлены результаты истребования документов в порядке ст. 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации у поставщиков ООО “ЛомПром Ростов“, а также пояснения водителей, указанных в представленных обществом ТТН.

Оценивая указанные результаты контрольных мероприятий, суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что налоговый орган не доказал применение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Судебная коллегия приходит к выводу, что указанные результаты встречных проверок, а также пояснения водителей могут свидетельствовать о применении необоснованной налоговой выгоды и осуществлении искусственного документооборота между налогоплательщиком ООО “ЛомПром Ростов“ и его контрагентами, а не о осуществлении реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений.

Так из имеющихся результатов истребования документов у ООО “Воронежский металлургический завод“ (л.д. 1 - 20 т. 11) следует, что численность работников организации составляет 18 человек, земельных участков и транспортных средств нет (л.д. 3 т. 11).

Согласно п. 1.1 договора поставки металлолома от 11.02.2008 г. N 17-02/08Л поставщик (ООО “Воронежский металлургический завод“) обязуется на условиях настоящего договора поставлять, а покупатель принимать и оплачивать лом и отходы черных металлов (л.д. 4 т. 11).

В подтверждение факта перевозки груза ООО “Воронежский металлургический завод“ представлены договоры на оказание услуг автотранспортным предприятием от 02.06.2008 г. б/н, от 21.04.2008 г. N 6.

Из текста указанных выше договоров (п. 3.1 договоров) следует, что перевозки грузов выполняет исполнитель (соответственно ИП Шевкун И.А., ИП Берегович А.М., ИП Раев А.И) на основании заявок, представленных клиентом (ООО “Воронежский металлургический завод“) по согласованной форме.

При этом налоговый орган, отказывая в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по поставщику ООО “Воронежский металлургический завод“, правомерно сослался на имеющиеся в материалах дела объяснения ИП Шевкун И.А. (л.д. 123 т. 7), ИП Берегович А.М. (л.д. 137 т. 7), ИП Раева А.И. (л.д. 142 т. 7).

Как следует из представленных объяснений вышеуказанных предпринимателей, последние пояснили, что перевозку указанными в ТТН машинами они фактически не осуществляли.

Так согласно пояснениям ИП Берегович А.М. (л.д. 137 т. 7) следует, что договор перевозки с ООО “Воронежский металлургический завод“ он не заключал, счета-фактуры не выставлял, товарно-транспортные накладные на транспортные средства не выписывал.

В соответствии с протоколом допроса ИП Берегович А.М. от 04.03.2010 г. N 15 (л.д. 24 т. 11), полученным налоговым органом дополнительно в период рассмотрения дела в суде первой инстанции, указанное лицо пояснило, что с ООО “Воронежский металлургический завод“ никаких взаимоотношений не имело, кроме того, указанное лицо также пояснило, что не имеет отношения ни к машинам, ни к перевозкам лома черных металлов.

По результатам истребования документов ИФНС России N 10 по Воронежской области (вх. N 9993 от 30.03.2008г) сообщила, что ИП Берегович А.М. находится на специальном налоговом режиме - ЕНВД, имеет собственные автомобили марки ЗИЛ-130 и КАМАЗ 53215, декларации по НДС не представляет (л.д. 136, т. 7, л.д. 111 - 114 т. 4).

Согласно пояснениям ИП Шевкун И.А. (л.д. 123 т. 7) следует, что указанный предприниматель осуществляет перевозку автомобилями КАМАЗ г/н Р470КЕ36, О679НС36, остальные автомобили ему не принадлежат и перевозки на них им не осуществлялись (автомобили КАМАЗ г/н А746УУ36, Р258КЕ36, Т725ОК36, К847ЕВ36, М933НО36).

С учетом указанных выше обстоятельств судебная коллегия приходит к выводу, что налоговый орган обоснованно отказал в применении налоговых вычетов по НДС по ООО “Воронежский металлургический завод“ по перевозке товара ИП Шевкун И.А. в сумме 824964 руб. (в части операций по поставке лома указанными выше транспортными средствами КАМАЗ г/н А746УУ36, Р258КЕ36, Т725ОК36, К847ЕВ36, М933НО36). Кроме того, судебная коллегия учитывает, что в соответствии с письмом МИ ФНС России N 10 по Воронежской области (л.д. 119 т. 7) среднесписочная численность работников ИП Шевкун И.А. в 2008 г. составляет 2 человека.

По аналогичным основаниям апелляционная коллегия учитывает и оценивает объяснения ИП Раева А.И. (л.д. 138 - 142 т. 7), который пояснил, что с ООО “Воронежский металлургический завод“ финансово-хозяйственных взаимоотношений не осуществлял, автомобиль марки КАМАЗ гос. номер Е019КТ36 ему не принадлежит.

С учетом изложенных обстоятельств судебная коллегия приходит к выводу, что лом черных металлов на автомобилях марки КАМАЗ г/н А746УУ36, Р258КЕ36, Т7250К36, К847ЕВ36 М933НР36 (перевозчик ИП Шевкун И.А.); КАМАЗ г/н К636КС36 и КРАЗ г/н А328СТ36 (перевозчик ИП Берегович А.М.); КАМАЗ г/н Е019КТ36 (ИП Раев А.И.) от ООО “Воронежский металлургический завод“ в адрес ООО “Ломпром Ростов“ фактически не перевозился, сделки произведены без фактического осуществления их участниками соответствующих операций. Кроме того, даже при отсутствии почерковедческой экспертизы из имеющихся в материалах дела документов следует, что подписи водителей в товарно-транспортных накладных и приемосдаточных актах визуально отличаются.

Также апелляционная коллегия приходит к выводу, что в рассматриваемом случае необходимо учитывать выявленные нарушения в части заполнения товарных накладных и товарно-транспортных накладных по поставщику ООО “Воронежский металлургический завод“. Указанные обстоятельства не могут являться самостоятельным основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, но в совокупности с иными обстоятельствами (результатами истребования документов, допросами водителей) могут быть приняты при оценке заявленной налоговой выгоды ООО “Ломпром Ростов“ как необоснованной.

Так, как видно из материалов дела, в качестве подтверждения поставки лома черных металлов от ООО “Воронежский металлургический завод“ ООО “Ломпром Ростов“ были представлены товарные накладные формы ТОРГ-12, товарно-транспортные накладные, приемосдаточные акты.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечисленные в данной статье, а именно: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

При осуществлении операций по реализации лома и отходов черных металлов составляются первичные документы по формам, предусмотренным Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденным Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 N 132, и Правилами обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2001 N 369.

В соответствии с пунктом 10 Правил N 369 прием лома и отходов черных металлов осуществляется с обязательным составлением на каждую партию лома и отходов приемосдаточного акта, который составляется в двух экземплярах (один передается лицу, сдающему лом и отходы черных металлов, второй остается у лица, осуществляющего прием). Указанные акты являются документами строгой отчетности и должны иметь сквозную нумерацию.

В силу пункта 20 Правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2001 N 369, при транспортировке лома и отходов черных металлов организация-перевозчик (транспортная организация или юридическое лицо и индивидуальный предприниматель, осуществляющие перевозку собственным транспортом) и грузоотправитель должны обеспечить водителя транспортного средства или лицо, сопровождающее груз, среди прочих документов транспортной накладной.

Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций предусматривает такой первичный учетный документ, как товарная накладная (форма N ТОРГ-12), которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации, составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.2998 N 132 “Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций“ установлены требования по заполнению и содержанию товарной накладной формы ТОРГ-12.

При этом установлено, что в товарных накладных по форме ТОРГ-12, представленных ООО “Ломпром Ростов“ не заполнены строки: “по доверенности номер, дата“ Ф.И.О., организация, место работы, должность; “груз принял“ должность, подпись и расшифровка подписи. В данном случае не полностью заполненная товарно-транспортная накладная не может с достоверностью подтверждать как факт получения груза от грузополучателя, так и факт получения груза автомобильным транспортом от определенного поставщика (грузоотправителя), то есть не может достоверно подтверждать реальность конкретных хозяйственных операций.

Кроме того, как видно из материалов дела, в товарно-транспортных накладных отсутствуют обязательные реквизиты, а именно: реквизиты доверенности лица, принявшего груз к перевозке. Также приемо-сдаточные акты на отправленные по этим накладным партии лома оформлены в день выписки накладных, несмотря на значительную территориальную удаленность г. Воронеж (Воронежская область) и г. Шахты (Ростовская область).

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции необоснованно указал, что объяснения ИП Шевкун И.Л. (л.д. 123 т. 7), ИП Берегович А.М. (л.д. 137 т. 7), ИП Раева А.И. (л.д. 142 т. 7), не свидетельствуют о том, что указанные в товарно-транспортных накладных машины не въезжали на территорию предприятия и не ввозили металлолом, так как оформление ТТН осуществлял поставщик ООО “Воронежский металлургический завод“ и указал данных предпринимателей как владельцев автомобилей. Налоговым органом в ходе проверки были установлены данные разногласия, однако не были приняты меры, к выяснению данных расхождений. В ходе встречной проверки налоговый орган не представил документов, подтверждающих, что поставщик ООО “Воронежский металлургический завод“ является недобросовестным налогоплательщиком, не уплачивает налоги.

Судебная коллегия приходит к выводу, что указанные выше объяснения предпринимателей, отрицающих факт перевозки груза от поставщика к покупателю, а также результат истребования документов по ООО “Воронежский металлургический завод“ могут свидетельствовать о применении необоснованной налоговой выгоды и осуществлении искусственного документооборота между налогоплательщиком и его контрагентом, а не осуществлении реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений.

Также суд первой инстанции в оспариваемом решении указывает, что представители заявителя утверждают, что указанные автотранспортные средства въезжали на территорию завода, фамилии водителей указаны в товарно-транспортных накладных. Доказательств обратного, по мнению суда первой инстанции, налоговым органом не представлено.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу, что пояснения представителя заявителя не могут достоверно подтверждать факт движения транспортных средств, в свою очередь, налоговым органом представлены достаточные доказательства, свидетельствующие об отсутствии факта перевозки груза от поставщика к покупателю.

При этом факт отражения в бухгалтерском и налоговом учете хозяйственных операций при отсутствии доказательств движения товара не может являться безусловным основанием для признания обоснованным права налогоплательщика на применение налоговых вычетов по НДС.

Суд первой инстанции необоснованно не принял доводы налогового органа о том, что документы, представленные обществом в подтверждение права на применение налоговых вычетов, являются недостоверными.

При этом апелляционная коллегия также учитывает следующее:

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами.

Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ и пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 г. N 34-н, установлен перечень обязательных реквизитов первичных учетных документов, в том числе в указанный перечень входят: наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций и правильность ее оформления, их личные подписи с расшифровкой.

Документы, не соответствующие утвержденным формам или не содержащие обязательные реквизиты, не могут быть надлежащим подтверждением факта совершения хозяйственных операций. Одним из условий возмещения из бюджета суммы НДС является надлежащее документальное подтверждение спорных операций, налогоплательщик, заявивший право на возмещение налога, обязан доказать факт и обстоятельства хозяйственных операций. При этом документы должны содержать достоверную информацию.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что обществом представлены недостоверные документы, которые не могут подтверждать право на возмещение из бюджета сумм налога.

При указанных обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ООО “Ломпром Ростов“ неправомерно заявлен вычет по НДС в общей сумме 1 246 738 руб. по счетам-фактурам поставщика ООО “Воронежский металлургический завод“, в том числе по следующим счетам-фактурам:

по перевозчику ИП Шевкун И.Л. (налоговые вычеты на сумму 824964 руб.):

счет-фактура N 651

от 19.06.08

на сумму 275075

в том числе НДС - 41961 руб.

счет-фактура N 655

от 19.06.08

на сумму 310038

в том числе НДС - 47294 руб.

счет-фактура N 657

от 19.06.08

на сумму 204062

в том числе НДС - 31128 руб.

счет-фактура N 682

от 22.06.08

на сумму 280118

в том числе НДС - 42730 руб.

счет-фактура N 671

от 21.06.08

на сумму 281288

в том числе НДС - 42908 руб.

счет-фактура N 736

от 05.07.08

на сумму 204436

в том числе НДС - 31185 руб.

счет-фактура N 741

от 06.07.08

на сумму 265742

в том числе НДС - 40537 руб.

счет-фактура N 756

от 08.07.08

на сумму 262896

в том числе НДС - 40103 руб.

счет-фактура N 755

от 08.07.08

на сумму 278340

в том числе НДС - 42459 руб.

счет-фактура N 773

от 11.07.08

на сумму 225348

в том числе НДС - 34375 руб.

счет-фактура N 772

от 11.07.08

на сумму 256692

в том числе НДС - 39156 руб.

счет-фактура N 776

от 11.07.08

на сумму 239148

в том числе НДС - 36480 руб.

счет-фактура N 787

от 13.07.08

на сумму 247908

в том числе НДС - 37816 руб.

счет-фактура N 794

от 13.07.08

на сумму 259272

в том числе НДС - 39550 руб.

счет-фактура N 792

от 13.07.08

на сумму 253068

в том числе НДС - 38604 руб.

счет-фактура N 798

от 14.07.08

на сумму 301626

в том числе НДС - 46011 руб.

счет-фактура N 807

от 15.07.08

на сумму 221016

в том числе НДС - 33714 руб.

счет-фактура N 815

от 16.07.08

на сумму 298236

в том числе НДС - 45494 руб.

счет-фактура N 816

от 16.07.08

на сумму 247332

в том числе НДС - 37729 руб.

счет-фактура N 823

от 17.07.08

на сумму 238268

в том числе НДС - 36346 руб.

счет-фактура N 849

от 23.07.08

на сумму 258187

в том числе НДС - 39384 руб.

по перевозчику ИП Берегович А.М. (налоговые вычеты на сумму 241420 руб.):

счет-фактура N 681

от 22.06.08

на сумму 291651

в том числе НДС - 44489 руб.

счет-фактура N 733

от 04.07.08

на сумму 305407

в том числе НДС - 46588 руб.

счет-фактура N 836

от 21.07.08

на сумму 225814

в том числе НДС - 34446 руб.

счет-фактура N 853

от 23.07.08

на сумму 205976

в том числе НДС - 31420 руб.

счет-фактура N 797

от 14.07.08

на сумму 309696

в том числе НДС - 47242 руб.

счет-фактура N 739

от 05.07.08

на сумму 244099

в том числе НДС - 37235 руб.

по перевозчику ИП Раеву А.И. (налоговые вычеты на сумму 180354 руб.):

счет-фактура N 660

от 20.06.08

на сумму 216894

в том числе НДС - 33085 руб.

счет-фактура N 746

от 06.07.08

на сумму 245720

в том числе НДС - 37483 руб.

счет-фактура N 764

от 09.07.08

на сумму 249864

в том числе НДС - 38115 руб.

счет-фактура N 788

от 13.07.08

на сумму 240996

в том числе НДС - 36762 руб.

счет-фактура N 850

от 23.07.08

на сумму 228850

в том числе НДС - 34909 руб.

Налоговым органом по результатам проверки также было отказано в применении налоговых вычетов по НДС по поставщику ООО “МИКСПЛАСТ“.

В обоснование доначисления сумм налога, пени и налоговых санкций налоговым органом представлены протоколы допроса свидетелей - водителей Медведева В.Г., Гузий Е.В., Замула И.В., Геймур В.В., Шарапова Г.В., Шиндировского Б.Н. Кроме того, налоговым органом представлены объяснения собственника транспортных средств - Мишура Е.Я. (водитель Букаевский) и водителя Лаухтина М.А.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что налоговым органом доказано применение необоснованной налоговой выгоды налогоплательщиком по поставщику ООО “МИКСПЛАСТ“.

При исследовании обстоятельств поставки металлолома от ООО “МИКСПЛАСТ“ апелляционной коллегией установлено следующее.

Из объяснений опрошенных Инспекцией водителей, которым принадлежат автотранспортные средства, номера которых, а также ФИО водителей, указаны в спорных товарно-транспортных накладных, следует, что указанные лица отрицают какие-либо отношения с ООО “МИКСПЛАСТ“, кроме того, указанные лица пояснили, что поездки за металлолом в Ставропольский край не осуществляли, фактически лом брали на свалках в г. Шахты, у частных лиц со дворов и сдавали на территории ООО “Ломпром Ростов“. В материалах дела имеются следующие протоколы допроса водителей с указанными выше пояснениями, которые отрицают какие-либо взаимоотношения с ООО “МИКСПЛАСТ“, указывая, что фактически лом брали на свалках в г. Шахты, у частных лиц со дворов и сдавали на территории ООО “Ломпром Ростов“:

водителя Медведева В.Г. (протокол допроса от 20.03.2009 года, собственник автомобиля Самсонов Юрий Анатольевич, л.д. 33-36 т. 6);

собственника автомобиля КАМАЗ гос. N С5330Т61 Гузий Е.В. (протокол допроса от 20.03.2009, л.д. 37 - 40 т. 6);

водителя Шиндировского Б.Н. автомобиля КАМАЗ гос. N Х564ХС61, собственник Шиндировская (протокол допроса от 24.03.2009, л.д. 57 - 60 т. 6);

собственника автомобиля ЗИЛ гос. N К698АЕ61 Замула И.В. (протокол допроса от 20.03.2009 г., л.д. 41 - 45 т. 6);

собственника автомобиля КАМАЗ гос. N 0853ММ Геймур В.В. (водитель Сазонов), (протокол допроса от 20.03.2009., л.д. 47 - 52 т. 6);

собственника автомобиля КАМАЗ N К662УО, N С504СУ Мишура Е.Я. (объяснение от 20.03.2009, л.д. 62 т. 6);

собственника автомобиля КАМА35320 N У893ХС61 Шарапова Г.В., (объяснение от 20.10.2008г, протокол допроса от 22.07.2009, л.д. 61 т. 6);

собственника автомобиля КАМАЗ N Т633УА Лаухтина М.А. (объяснение от 20.10.2008 г., л.д. 53 т. 6).

Указанные выше пояснения суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание, ссылаясь на недоказанность налоговым органом факта отсутствия финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО “МИКСПЛАСТ“ и ООО “Ломпром Ростов“. Суд первой инстанции необоснованно не принял указанные пояснения в качестве доказательств по делу, также указав, что Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области не представлены доказательства того, что подписи водителей им не принадлежат, и они фактически не завозили на территорию заявителя металлолом.

Кроме того, судебная коллегия приходит к выводу, что необоснованным является и вывод суда первой инстанции о том, что протокол опроса свидетеля Шарапова Г.В. от 22.07.2009 (л.д. 54 т. 6) не может быть принят в качестве доказательства, так как получен за рамками проверки.

Судебная коллегия приходит к выводу, что все указанные выше пояснения фактически является относимыми и допустимыми доказательствами по делу, отвечающими требованиям ст. 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и могут быть учтены при разрешении налогового спора. Указанные пояснения в совокупности свидетельствуют об отсутствии движения товара от ООО “МИКСПЛАСТ“ в адрес ООО “Ломпром Ростов“, указанные документы подтверждают факт применения ООО “Ломпром Ростов“ необоснованной налоговой выгоды с формированием документооборота при отсутствии реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений с контрагентом.

Также апелляционная коллегия при оценке заявленной ООО “Ломпром Ростов“ налоговой выгоды как необоснованной учитывает результаты истребования документов в порядке ст. 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации (встречной проверки) по поставщику ООО “МИКСПЛАСТ“. Так ИФНС России по Промышленному району г. Ставрополя (вх. N 07547 от 11.03.09г) сообщила, что требование, направленное в адрес организации осталось без исполнения, документы по требованию не представлены. Недвижимое имущество и транспортные средства у организации отсутствуют. В налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2008 г. налоговые вычеты составляют 99%, (л.д. 63 - 103 т. 6). Указанные обстоятельства могут являться в совокупности с иными обстоятельствами признаками участия поставщика в схемах ухода от налогообложения.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции недостаточно исследованы доводы налогового органа об отсутствии доказательств реальности поставки металлолома от ООО “МИКСПЛАСТ“ в адрес ООО “Ломпром Ростов“.

Также судебная коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции необоснованно указал, что налоговым органом в ходе опроса свидетелей не предъявлялись ТТН и не выяснялись обстоятельства, а именно: кому принадлежит подпись водителя в ТТН, подписывали ли они данные ТТН. Доказательств того, что подписи водителей им не принадлежат, и они фактически не завозили металлолом на территорию заявителя налоговым органом не представлено.

Указанные выводы судом первой инстанции сделан при неполном выяснении всех обстоятельств дела и недостаточном исследовании имеющихся в материалах дела документов.

Судебная коллегия также приходит к выводу, что суд первой инстанции необоснованно принял в качестве доказательства факта движения товара от поставщика к покупателю дополнительно приобщенные ООО “ЛомПром Ростов“ в материалы дела письменные объяснения Шарапова Г.В,, Медведева В.В., Гузий Е.В,, Замула И.В., Мишура Е.Я. (водитель Букаевский), Геймур В.В. (водитель Сазонов А.Е.), полученные налогоплательщиком ООО “ЛомПром Ростов“, из которых следует, что металлолом от ООО “МИКСПЛАСТ“ они перевозили (л.д. 142 - 147 т. 10).

Судебная коллегия приходит к выводу, что указанные объяснения граждан не могут служить допустимыми и достаточными доказательствами, свидетельствующими о реальности финансово-хозяйственных взаимоотношений, а также свидетельствующими о доставке груза от поставщика к покупателю, поскольку граждане, предоставившие пояснения, не участвовали в судебных заседаниях в качестве свидетелей по делу, указанные пояснения получены вне рамок налогового контроля самим налогоплательщиком без участия нотариуса и при отсутствии предупреждения соответствующих лиц об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Кроме того, из содержания соответствующих пояснений невозможно достоверно определить, какие конкретно партии груза перевозились соответствующими лицами, в какой конкретно период (во всех объяснениях указан один и тот же период - с 01.10.2008 г. по 31.12.2008 г.), какие конкретно сопроводительные документы оформлялись. Также из указанных объяснений невозможно установить являются ли указанные лица собственниками автотранспортных средств либо используют автомобили на основании выданных доверенностей. Во всех объяснениях отсутствует указание на конкретные товарно-транспортные накладные, оформленные при перевозке груза. Все указанные объяснения по своему содержанию являются идентичными и с учетом иных обстоятельств дела не позволяет их учитывать при рассмотрении настоящего налогового спора.

При этом апелляционная коллегия учитывает в совокупности все имеющиеся в материалах дела документы, в том числе пояснения иных лиц, полученные как в рамках статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, так и при получении объяснений налоговым органом, а также результаты встречных проверок, проведенных налоговыми органами.

Также апелляционная коллегия приходит к выводу, что в рассматриваемом случае необходимо учитывать выявленные нарушения в части заполнения товарных накладных и товарно-транспортных накладных по поставщику ООО “МИКСПЛАСТ“. Указанные обстоятельства не могут являться самостоятельным основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, но в совокупности с иными обстоятельствами (результатами истребования документов, допросами водителей) могут быть приняты при оценке заявленной налоговой выгоды ООО “Ломпром Ростов“ как необоснованной.

Так, как видно из материалов дела, в качестве подтверждения поставки лома черных металлов от ООО “МИКСПЛАСТ“ в адрес ООО “Ломпром Ростов“ были представлены товарные накладные формы ТОРГ-12, товарно-транспортные накладные, приемосдаточные акты.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечисленные в данной статье, а именно: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

При осуществлении операций по реализации лома и отходов черных металлов составляются первичные документы по формам, предусмотренным Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденным Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 N 132, и Правилами обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2001 N 369.

В соответствии с пунктом 10 Правил N 369 прием лома и отходов черных металлов осуществляется с обязательным составлением на каждую партию лома и отходов приемосдаточного акта, который составляется в двух экземплярах (один передается лицу, сдающему лом и отходы черных металлов, второй остается у лица, осуществляющего прием). Указанные акты являются документами строгой отчетности и должны иметь сквозную нумерацию.

В силу пункта 20 Правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2001 N 369, при транспортировке лома и отходов черных металлов организация-перевозчик (транспортная организация или юридическое лицо и индивидуальный предприниматель, осуществляющие перевозку собственным транспортом) и грузоотправитель должны обеспечить водителя транспортного средства или лицо, сопровождающее груз, среди прочих документов транспортной накладной.

Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций предусматривает такой первичный учетный документ, как товарная накладная (форма N ТОРГ-12), которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации, составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.2998 N 132 “Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций“ установлены требования по заполнению и содержанию товарной накладной формы ТОРГ-12.

При этом установлено, что в товарных накладных по форме ТОРГ-12 не заполнены строки: “по доверенности номер, дата“ Ф.И.О., организация, место работы, должность; “груз принял“ должность, подпись и расшифровка подписи. В данном случае не полностью заполненная товарно-транспортная накладная не может с достоверностью подтверждать как факт получения груза от грузополучателя, так и факт получения груза автомобильным транспортом от определенного поставщика (грузоотправителя), то есть не может достоверно подтверждать реальность конкретных хозяйственных операций.

Кроме того, как видно из материалов дела, в товарно-транспортных накладных отсутствуют обязательные реквизиты, а именно: реквизиты доверенности лица, принявшего груз к перевозке. Также приемо-сдаточные акты на отправленные по этим накладным партии лома оформлены в день выписки накладных, несмотря на значительную территориальную удаленность г. Ставрополь (Ставропольский край) и г. Шахты (Ростовская область).

При указанных обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ООО “Ломпром Ростов“ неправомерно заявлен вычет по НДС в общей сумме 664715 руб. по счетам-фактурам поставщика ООО “МИКСПЛАСТ“, в том числе по следующим счетам-фактурам:

счет-фактура N 74

от 02.07.08

на сумму 64021

в том числе НДС - 9766 руб.

счет-фактура N 76

от 03.07.08

на сумму 94300

в том числе НДС - 14385 руб.

счет-фактура N 86

от 07.07.08

на сумму 102612

в том числе НДС - 15653 руб.

счет-фактура N 107

от 13.07.08

на сумму 133260

в том числе НДС - 20328 руб.

счет-фактура N 112

от 15.07.08

на сумму 95592

в том числе НДС - 14582 руб.

счет-фактура N 180

от 27.07.08

на сумму 118968

в том числе НДС - 18148 руб.

счет-фактура N 186

от 28.07.08

на сумму 102960

в том числе НДС - 15706 руб.

счет-фактура N 191

от 30.07.08

на сумму 99308

в том числе НДС - 15149 руб.

счет-фактура N 133

от 18.07.08

на сумму 101269

в том числе НДС - 15448 руб.

счет-фактура N 144

от 20.07.08

на сумму 73220

в том числе НДС - 11169 руб.

счет-фактура N 163

от 24.07.08

на сумму 100579

в том числе НДС - 15343 руб.

счет-фактура N 82

от 04.07.08

на сумму 172109

в том числе НДС - 26254 руб.

счет-фактура N 85

от 07.07.08

на сумму 185448

в том числе НДС - 28289 руб.

счет-фактура N 106

от 13.07.08

на сумму 185328

в том числе НДС - 28270 руб.

счет-фактура N 169

от 26.07.08

на сумму 145544

в том числе НДС - 22201 руб.

счет-фактура N 173

от 27.07.08

на сумму 198904

в том числе НДС - 30341 руб.

счет-фактура N 159

от 24.07.08

на сумму 195546

в том числе НДС - 29829 руб.

счет-фактура N 99

от 09.07.08

на сумму 126600

в том числе НДС - 18312 руб.

счет-фактура N 174

от 27.07.08

на сумму 115299

в том числе НДС - 17588 руб.

счет-фактура N 141

от 19.07.08

на сумму 126695

в том числе НДС - 19326 руб.

счет-фактура N 142

от 19.07.08

на сумму 90367

в том числе НДС - 13785 руб.

счет-фактура N 128

от 17.07.08

на сумму 190728

в том числе НДС - 29094 руб.

счет-фактура N 175

от 27.07.08

на сумму 134607

в том числе НДС - 20533 руб.

счет-фактура N 154

от 23.07.08

на сумму 176387

в том числе НДС - 26906 руб.

счет-фактура N 135

от 18.07.08

на сумму 170633

в том числе НДС - 26029 руб.

счет-фактура N 195

от 31.07.08

на сумму 160765

в том числе НДС - 24523 руб.

счет-фактура N 143

от 19.07.08

на сумму 153525

в том числе НДС - 23419 руб.

счет-фактура N 145

от 20.07.08

на сумму 64917

в том числе НДС - 9903 руб.

счет-фактура N 139

от 19.07.08

на сумму 148707

в том числе НДС - 22684 руб.

счет-фактура N 165

от 25.07.08

на сумму 133653

в том числе НДС - 20388 руб.

счет-фактура N 188

от 29.07.08

на сумму 135993

в том числе НДС - 20745 руб.

счет-фактура N 196

от 31.07.08

на сумму 130097

в том числе НДС - 19845 руб.

счет-фактура N 117

от 15.07.08

на сумму 136188

в том числе НДС - 20774 руб.

Апелляционная коллегия также приходит к выводу, что налоговым органом доказано применение необоснованной налоговой выгоды налогоплательщиком по поставщику ООО “ЮгЗерноГрупп“.

При исследовании обстоятельств поставки металлолома от ООО “ЮгЗерноГрупп“ апелляционной коллегией установлено следующее.

Из объяснений опрошенных Инспекцией водителей, которым принадлежат автотранспортные средства, номера которых, а также ФИО водителей, указаны в спорных товарно-транспортных накладных, следует, что указанные лица отрицают какие-либо отношения с ООО “ЮгЗерноГрупп“. В материалах дела имеются следующие протоколы допроса водителей, полученные в рамках п. 1 ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации:

собственника автомобиля ЗИЛ гос. номер N С316УТ61 Евликова В.В. (протокол допроса от 24.03.2009, л.д. 137 - 142 т. 5);

водителя автомобиля КАМАЗ гос. номер У179ТЕ61 Шиндировского Б.Н., собственник Шиндировская (протокол допроса от 24.03.2009, т. 5 л.д. 143-146);

собственника автомобиля ТАТРА гос. номер N У063АУ61 Бочарова В.Н. (протокол допроса от 20.03.2009, т. 5 л.д. 131 - 136).

Указанные выше лица (Евликов В.В., Шиндировский Б.Н., Бочаров В.Н.) пояснили, что ООО “ЮгЗерноГрупп“ не знают, лом из Ставропольского края не возили, возили со свалок и с частных дворов г. Шахты на территорию ООО “Ломпром Ростов“.

Также налоговым органом в соответствии со ст. 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации направлено поручение (исх. N 16-12-10/1764 от 31.03.09 г.) в Межрайонную ИФНС России N 7 по Ростовской области для истребования документов у собственника автомобиля КАМАЗ гос. N К008ВО61 Иванина Г.В. по вопросу перевозки лома черных металлов в адрес ООО “Ломпром Ростов“

Из полученного ответа Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области (вх. N 13891 от 24.04.09 г.), приобщенного в материалы дела, следует, что согласно представленных объяснений гр. Иванина Г.В. указанное лицо взаимоотношений с ООО “ЮгЗерноГрупп“ никогда не имело, принадлежащий ему автомобиль находится в технически неисправном состоянии с 2007 г. Каким образом данные его автомобиля поступили в ООО “ЮгЗерноГрупп“ пояснить не может (пояснения водителя от 06.04.2009 приложены к ответу налогового органа) (л.д. 127 - 130 т. 5).

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что налоговым органом доказано отсутствие реальной хозяйственной деятельности, а именно завоз металлолома от поставщика ООО “ЮгЗерноГрупп“.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции недостаточно исследованы доводы налогового органа об отсутствии доказательств реальности поставки металлолома от ООО “ЮгЗерноГрупп“ в адрес ООО “Ломпром Ростов“.

Также судебная коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции необоснованно указал, что налоговым органом в ходе опроса свидетелей не предъявлялись ТТН и не выяснялись обстоятельства, а именно: кому принадлежит подпись водителя в ТТН, подписывали ли они данные ТТН. Доказательств того, что подписи водителей им не принадлежат, и они фактически не завозили металлолом на территорию заявителя налоговым органом не представлено.

Указанный вывод судом первой инстанции сделан при неполном выяснении обстоятельств дела и недостаточном исследовании имеющихся в материалах дела документов.

Судебная коллегия также приходит к выводу, что суд первой инстанции необоснованно принял в качестве доказательства факта движения товара от поставщика к покупателю дополнительно приобщенные ООО “ЛомПром Ростов“ в материалы дела письменные объяснения водителей Бочарова В.Н. и Евликова В.В., полученные налогоплательщиком ООО “ЛомПром Ростов“, из которых следует, что металлолом от ООО “ЮгЗерноГрупп“ они перевозили (л.д. 141, 148 т. 10).

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что указанные объяснения граждан не могут служить допустимыми и достаточными доказательствами, свидетельствующими о реальности финансово-хозяйственных взаимоотношений, а также свидетельствующими о доставке груза от поставщика к покупателю, поскольку граждане, предоставившие пояснения, не участвовали в судебных заседаниях в качестве свидетелей по делу, указанные пояснения получены вне рамок налогового контроля самим налогоплательщиком без участия нотариуса и при отсутствии предупреждения соответствующих лиц об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Кроме того, из содержания соответствующих пояснений невозможно достоверно определить, какие конкретно партии груза перевозились соответствующими лицами, в какой конкретно период (в объяснениях Бочарова В.Н. и Евликова В.В. указан один и тот же период - с 01.10.2008 г. по 31.12.2008 г.), какие конкретно сопроводительные документы оформлялись. Также из указанных объяснений невозможно установить являются ли указанные лица собственниками автотранспортных средств либо используют автомобили на основании выданных доверенностей. Во всех объяснениях отсутствует указание на конкретные товарно-транспортные накладные, оформленные при перевозке груза. Объяснения Бочарова В.Н. и Евликова В.В., как и все остальные объяснения, полученные налогоплательщиком ООО “ЛомПром Ростов“ и приобщенные в материалы дела, по своему содержанию являются идентичными и с учетом иных обстоятельств дела не позволяет их учитывать при рассмотрении настоящего налогового спора.

При этом апелляционная коллегия учитывает в совокупности все имеющиеся в материалах дела документы, в том числе пояснения иных лиц, полученные как в рамках статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, так и при получении объяснений налоговым органом, а также результаты встречных проверок, проведенных налоговыми органами.

Также апелляционная коллегия приходит к выводу, что в рассматриваемом случае необходимо учитывать выявленные нарушения в части заполнения товарных накладных и товарно-транспортных накладных по поставщику ООО “ЮгЗерноГрупп“. Указанные обстоятельства не могут являться самостоятельным основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, но в совокупности с иными обстоятельствами (результатами истребования документов, допросами водителей) могут быть приняты при оценке заявленной налоговой выгоды ООО “Ломпром Ростов“ как необоснованной.

Так, как видно из материалов дела, в качестве подтверждения поставки лома черных металлов от ООО “ЮгЗерноГрупп“ в адрес ООО “Ломпром Ростов“ были представлены товарные накладные формы ТОРГ-12, товарно-транспортные накладные, приемосдаточные акты.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечисленные в данной статье, а именно: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные “одписи указанных лиц.

При осуществлении операций по реализации лома и отходов черных металлов составляются первичные документы по формам, предусмотренным Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденным Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 N 132, и Правилами обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2001 N 369.

В соответствии с пунктом 10 Правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2001 N 369. прием лома и отходов черных металлов осуществляется с обязательным составлением на каждую партию лома и отходов приемосдаточного акта, который составляется в двух экземплярах (один передается лицу, сдающему лом и отходы черных металлов, второй остается у лица, осуществляющего прием). Указанные акты являются документами строгой отчетности и должны иметь сквозную нумерацию.

В силу пункта 20 Правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2001 N 369, при транспортировке лома и отходов черных металлов организация-перевозчик (транспортная организация или юридическое лицо и индивидуальный предприниматель, осуществляющие перевозку собственным транспортом) и грузоотправитель должны обеспечить водителя транспортного средства или лицо, сопровождающее груз, среди прочих документов транспортной накладной.

Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций предусматривает такой первичный учетный документ, как товарная накладная (форма N ТОРГ-12), которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации, составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.2998 N 132 “Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций“ установлены требования по заполнению и содержанию товарной накладной формы ТОРГ-12.

При этом установлено, что в товарных накладных по форме ТОРГ-12 не заполнены строки: “по доверенности номер, дата“ Ф.И.О., организация, место работы, должность; “груз принял“ должность, подпись и расшифровка подписи. В данном случае не полностью заполненная товарно-транспортная накладная не может с достоверностью подтверждать как факт получения груза от грузополучателя, так и факт получения груза автомобильным транспортом от определенного поставщика (грузоотправителя), то есть не может достоверно подтверждать реальность конкретных хозяйственных операций.

Кроме того, как видно из материалов дела, в товарно-транспортных накладных отсутствуют обязательные реквизиты, а именно: реквизиты доверенности лица, принявшего груз к перевозке. Также приемо-сдаточные акты на отправленные по этим накладным партии лома оформлены в день выписки накладных, несмотря на значительную территориальную удаленность г. Ставрополь (Ставропольский край) и г. Шахты (Ростовская область).

При указанных обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ООО “Ломпром Ростов“ неправомерно заявлен вычет по НДС в общей сумме 215606 руб. по счетам-фактурам поставщика ООО “ЮгЗерноГрупп“, в том числе по следующим счетам-фактурам:

счет-фактура N 82

от 21.07.08

на сумму 234332

в том числе НДС 35745.00 руб.

счет-фактура N 88

от 27.07.08

на сумму 187921

в том числе НДС 28666.00 руб.

счет-фактура N 64

от 03.07.08

на сумму 228839

в том числе НДС 34908.00 руб.

счет-фактура N 65

от 04.07.08

на сумму 202503

в том числе НДС 30890.00 руб.

счет-фактура N 69

от 08.07.08

на сумму 275064

в том числе НДС 41959.00 руб.

счет-фактура N 68

от 07.07.08

на сумму 78432

в том числе НДС 11964.00 руб.

счет-фактура N 68

от 07.07.08

на сумму 116064

в том числе НДС 17705.00 руб.

счет-фактура N 78

от 17.07.08

на сумму 902640

в том числе НДС 13769.00 руб.

Оценив в совокупности все представленные сторонами доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что с учетом положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды“ налоговым органом доказано, что поставка продукции от поставщиков ООО “Воронежский металлургический завод“, ООО “МИКСПЛАСТ“, ООО “ЮгЗерноГрупп“ не осуществлялась и товар от указанных поставщиков в адрес ООО “Ломпром Ростов“ фактически не поставлялся.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что Межрайонная ИФНС России N 12 по Ростовской области привела достаточные доказательства того, что представленные обществом документы содержат неполную, недостоверную и противоречивую информацию.

В рассматриваемом случае с учетом положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды“, оценивая действия налогоплательщика с точки зрения его добросовестности, суд апелляционной инстанции исходя из совокупности всех обстоятельств дела, приходит к выводу о применении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, злоупотреблении правом на возмещение НДС путем создания системы документооборота, направленной на уклонение от уплаты налога и получение суммы НДС из бюджета Российской Федерации.

Таким образом, исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что действия общества были направлены на совершение операций, связанных исключительно с получением налоговой выгоды.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что требования статей 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации адресованы добросовестным налогоплательщикам.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“).

В рассматриваемом случае представленные налогоплательщиком документы, в том числе товарные накладные (форма N ТОРГ-12), товарно-транспортные накладные, имеют не только пороки в их оформлении, но и содержат неполные, недостоверные и противоречивые сведения.

При этом о недобросовестности налогоплательщиков может также свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

В любом случае искусственное создание документооборота без осуществления реальных хозяйственных операций с контрагентами может свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика.

Исследовав доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оформленные документально взаимоотношения в рамках договоров поставки с ООО “Воронежский металлургический завод“, ООО “МИКСПЛАСТ“, ООО “ЮгЗерноГрупп“ без осуществления реальных хозяйственных операций с контрагентами могут иметь своей целью необоснованное получение ООО “Ломпром Ростов“ из федерального бюджета сумм налога на добавленную стоимость. При этом, учитывая, что лом черных металлов является товаром, номенклатура которого наиболее часто используется при применении необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного возмещения НДС, и с учетом специфики формирования НДС по указанной группе товара, судебная коллегия также приходит к выводу, что, при возможном отсутствии умысла при заключении и оформлении договоров на поставку лома черных металлов, ООО “Ломпром Ростов“ не проявило должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ООО “Ломпром Ростов“ неправомерно заявлены налоговые вычеты по НДС по счетам-фактурам поставщиков ООО “Воронежский металлургический завод“ на сумму 1 246 738 руб., ООО “МИКСПЛАСТ“ на сумму 664 715 руб., ООО “ЮгЗерноГрупп“ на сумму 215 606 руб. (всего на общую сумму 2 127 059 руб.).

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области правомерно не приняты налоговые вычеты по НДС по выше перечисленным счетам-фактурам поставщиков ООО “Воронежский металлургический завод“, ООО “МИКСПЛАСТ“, ООО “ЮгЗерноГрупп“ и начислены соответствующие суммы налога и пени. Кроме того, ООО “Ломпром Ростов“ обоснованно привлечено налоговым органом к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату организацией сумм налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 425 411 руб. 80 коп.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.03.2010 г. по делу N А53-758/2010 отменить.

В удовлетворении требований ООО “Ломпром Ростов“ - отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В.НИКОЛАЕВ

Судьи

И.Г.ВИНОКУР

А.В.ГИДАНКИНА