Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2010 N 15АП-1029/2010 по делу N А32-14055/2008-65/275 По делу о расторжении договора генерального подряда и взыскании задолженности, пени, возмещении затрат на консервацию объекта строительства и на охрану консервируемого объекта.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 6 мая 2010 г. N 15АП-1029/2010

Дело N А32-14055/2008-65/275

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Корневой Н.И.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Корневой Н.И.

при участии:

от ООО “Строй-Корпорэйшен“: до перерыва представитель Вахтин Н.И., дов. от 20.04.2010; после перерыва: представитель не явился;

от ООО “Краевой Нефрологический Центр“: до перерыва: представитель не явился; после перерыва представитель Жуков А.С., дов. от 05.04.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО “Строй-Корпорэйшен“

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 15.12.2009 по делу N А32-14055/2008-65/275

по иску ООО “Строй-Корпорэйшен“

к ООО “Краевой
Нефрологический Центр“

о расторжении договор генерального подряда N 51 от 09 августа 2007 г. и взыскании 3 906 292,37 руб. задолженности, 761 104,84 руб. пени за несвоевременную оплату и 68 820 руб. платы за физическую охрану объекта

по встречному иску ООО “Краевой Нефрологический Центр“

к ООО “Строй-Корпорэйшен“

о взыскании 4 000 000 руб. пени за нарушение конечного срока выполнения работ по договору подряда N 51 от 09.08.2007 г. и 1 618 011, 12 руб. суммы завышения стоимости выполненных работ,

принятое в составе судьи Волкова Я.Е.

установил:

ООО “Строй-Корпорейшен“ обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ООО “Краевой нефрологический центр“ о расторжении договора генерального подряда от 09.08.2007 г. N 51 и взыскании 3 906 292, 37 руб. задолженности, 345 057,57 руб. пени, 69 619,69 руб. возмещения затрат на консервацию объекта строительства и 194 340 руб. возмещения затрат на охрану консервируемого объекта.

До принятия судом решения по делу ООО “Строй-Корпорэйшен“ в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнило размер исковых требований и просило расторгнуть договор генерального подряда N 51 от 09 августа 2007 г. и взыскать с ответчика 3 906 292,37 руб. задолженности, 761 104,84 руб. пени за несвоевременную оплату и 68 820 руб. платы за физическую охрану объекта (т. 3, л.д. 24 - 26).

В свою очередь, ООО “Краевой нефрологический центр“ предъявило встречный иск о взыскании 6 668 924 руб. суммы необоснованно завышенной стоимости работ, который возвращен определением суда от 23.10.2008.

Решением арбитражного суда от 30.10.2008 г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 14.01.2009 г., требование о расторжении договора генерального подряда от 09.08.2007 г. N 51
оставлено без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом досудебного порядка урегулирования спора, с ООО “Краевой нефрологический центр“ в пользу ООО “Строй-Корпорейшен“ взыскано 3 906 292, 37 руб. задолженности и 400 000 руб. пеней.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.03.2009 г. решение суда первой инстанции от 30.10.2008 г. и постановление суда апелляционной инстанции от 14.01.2009 г. в части оставления без рассмотрения требования ООО “Строй-Корпорейшен“ о расторжении договора генерального подряда от 09.08.2007 г. N 51 оставлены без изменения, в остальной части судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края. Суд кассационной инстанции указал на необходимость дополнительного исследования представленных в материалы дела доказательств, рассмотрения возражений ООО “Краевой нефрологический центр“ по объему и стоимости выполненных работ, обсуждения вопроса о проведении по делу судебной экспертизы в целях определения объемов и стоимости выполненных работ.

При новом рассмотрении дела определением от 14.07.2009 дела N А-32-14055/2008 и N А-32-23319/2008, в рамках которого ООО “Краевой Нефрологический Центр“ обратилось в суд с иском к ООО “Строй-Корпорейшен“ о взыскании 2 570 400 руб. пени за нарушение конечного срока выполнения строительных работ и 6 668 924 руб. суммы необоснованно завышенных цен по актам выполненных работ, объединены в одно производство, делу присвоен номер N А-32-14055/2008.

До принятия судом решения по делу ООО “Краевой Нефрологический Центр“ заявило ходатайство об уточнении исковых требований и просило взыскать с ООО “Строй-Корпорейшен“ 4 000 000 руб. пени за нарушение конечного срока выполнения работ по договору подряда N 51 от 09.08.2007 г. и 1 618 011, 12 руб. суммы завышения стоимости выполненных работ по актам
формы КС-2. Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.12.2009 в удовлетворении первоначального иска отказано в связи с несоответствием качества выполненных ООО “Строй-Корпорэйшен“ работ условиям договора подряда, а также требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, и действующим нормативным документам. Решение суда основано на выводах, содержащихся в заключении судебной экспертизы ООО “Кубаньстройэксперт“ N 169/16.1 от 22.10.2009. По встречному иску уточненные требования удовлетворены в полном объеме в связи с доказанностью фактов нарушения ООО “Строй-Корпорэйшен“ конечного срока выполнения работ и завышения стоимости работ в актах о приемке. Судебные расходы распределены судом по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО “Строй-Корпорэйшен“ подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, первоначальный иск удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать. В апелляционной жалобе заявитель указывает на необоснованность вывода суда первой инстанции о неподписании заказчиком актов N 23-24 от 31.03.2008 и от 30.04.2008, поскольку данные документы были приняты заказчиком. Отрицая законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, ООО “Строй-Корпорэйшен“ ссылается на недопустимость положенного в основу решения суда экспертного заключения ООО “Кубаньстройэксперт“ N 169/16.1 от 22.10.2009 в качестве надлежащего доказательства, поскольку экспертами при подготовке заключения не были исследованы и учтены акты формы КС-2 N 7 от 25.10.2007 года, N 8/1 от 30.11.2007 года., N 10 от 27.12.2007 года, N 16 от 26.12.2007 года; N 19 от 26.02.2008 года; N 20 от 26.02.2008 года, N 22 от 31.03.2008 года, N 23 от 31.03.2008 года; N 23 от 30.04.2008 года и
N 24 от 30.04.2008 года, в связи с чем нельзя считать верной определенную экспертами сумму завышения стоимости выполненных работ; эксперты сделали необоснованные выводы о неверном применении ООО “Строй-Корпорэйшен“ в актах формы КС-2 коэффициентов на стесненные условия, завышении транспортных расходов и расценок отдельных позиций, сославшись на расценки, выработанные ГУ КК “Управление ценообразования в строительстве“, которые, по мнению заявителя, носят справочный и рекомендательный характер и обязательными для сторон не являются, в то время как акты сдачи-приемки подписаны заказчиком без замечаний. По мнению ООО “Строй-Корпорэйшен“, суд, отказывая в удовлетворении первоначального иска, сделал необоснованный вывод о неустранимости выявленных дефектов, поскольку скрытые работы были приняты и освидетельствованы заказчиком путем подписания актов освидетельствования скрытых работ.

Кроме того, по мнению заявителя жалобы, удовлетворяя требование ООО “Краевой Нефрологический Центр“ о взыскании неустойки в связи с нарушением конечного срока выполнения работ, суд недостаточно исследовал то обстоятельство, что фактически с 01.04.2008 подрядчик был вынужден приостановить работы на объекте в порядке статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием со стороны заказчика оплаты в течение длительного времени.

ООО “Краевой Нефрологический Центр“ в отзыве на апелляционную жалобу с доводами ООО “Строй-Корпорэйшен“ не согласилось, считая решение суда законным и обоснованным.

Представитель ООО “Строй-Корпорэйшен“ в судебном заседании, состоявшемся 26.04.2010, доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, первоначальный иск удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать.

В судебном заседании, состоявшемся 26.04.2010, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 04.05.2010 до 18 час. 00 мин., после чего рассмотрение апелляционной жалобы продолжено с участием представителя ООО “Краевой Нефрологический Центр“.

ООО “Строй-Корпорэйшен“ после перерыва явку представителя
в судебное заседание не обеспечило, направив через канцелярию суда письменные ходатайства о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы и отложении судебного разбирательства в связи с невозможностью явки представителя в судебное заседание.

Присутствующий в судебном заседании представитель ООО “Краевой Нефрологический Центр“ против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, приведенным в отзыве, против удовлетворения ходатайств ООО “Строй-Корпорэйшен“ о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы и отложении судебного разбирательства также возражал, считая их необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Суд, рассмотрев ходатайство ООО “Строй-Корпорэйшен“ о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы, счел его не подлежащим удовлетворению, поскольку ООО “Строй-Корпорэйшен“ вправе было заявить ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, что заявителем сделано не было.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 “О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе“, если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку ответчик в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции не реализовал свое право на проведение дополнительной судебной экспертизы, решение было вынесено судом по имеющимся в материалах дела доказательствам, в связи с чем оснований для назначения по делу экспертизы в суде
апелляционной инстанции и пересмотра на основании ее результатов решения суда не имеется. Ссылка ООО “Строй-Корпорэйшен“ на то обстоятельство, что общество не имело возможности заявить ходатайство о назначении дополнительной экспертизы в суде первой инстанции, поскольку после возобновления производства по делу спор был разрешен в одном заседании, в котором ООО “Строй-Корпорэйшен“ указало на противоречивость и неполноту выводов эксперта, настоятельна, поскольку представитель ООО “Строй-Корпорэйшен“ после возобновления производства по делу определением от 05.11.2009 знакомился с материалами дела 11.11.2009 (т. 6, л.д. 140), в то время как судебное заседание было назначено на 01.12.2009, по делу объявлялся перерыв до 08.12.2010, в связи с чем у ООО “Строй-Корпорэйшен“ имелось достаточное количество времени с момента ознакомления с материалами дела до вынесения решения судом для заявления ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы.

С учетом изложенного, а также разъяснений, содержащихся в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 “О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе“, пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 “О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции“, суд апелляционной инстанции отклоняет ходатайство ООО “Строй-Корпорэйшен“ о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что ООО “Строй-Корпорэйшен“, направив через канцелярию ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, явку представителя в судебное заседание после перерыва не обеспечило, сведения, необходимые для рассмотрения вопроса о назначении судебной экспертизы, о возможности проведения экспертизы заявленной экспертной организацией, ее стоимости и сроках проведения, об экспертах, которым она может быть поручена, сведения об образовании экспертов, специальности, стаже работы
и занимаемой должности в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 “О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе“ не представило.

Рассмотрев ходатайство об отложении судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции также счел его не подлежащим удовлетворению, поскольку ООО “Строй-Корпорейшен“, являясь юридическим лицом, в случае невозможности участия в судебном заседании одного из представителей, вправе поручить представление интересов в суде другому лицу, наделив его соответствующими полномочиями, что заявителем сделано не было, в то время как из материалов дела следует, что интересы организации в ходе производства по делу представляло несколько представителей, в том числе, и директор общества лично.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО “Строй-Корпорейшен“ (генеральный подрядчик) и ООО “Краевой Нефрологический Центр“ (заказчик) заключен договор N 51 от 09 августа 2007 г. (т. 1 л.д. 11 - 16), в соответствии с которым генеральный подрядчик принял на себя обязательство по заданию заказчика выполнить собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций строительно-монтажные и иные работы на объекте “Армавирское отделение Краевого Нефрологического Центра“ по адресу: Краснодарский край, г. Армавир, ул. Энгельса, 2, а также оказать услуги, обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию объекта в соответствии с технической (проектно-сметной документацией) и графиком производства работ, а заказчик обязался обеспечить подрядчику необходимые для работы условия, принять результат работ и оплатить обусловленную
цену в установленном договором порядке.

В соответствии с пунктами 2.1 и 2.2 договора начало выполнения работ определено 15.08.2007, окончание - не позднее 2 квартала 2008 года. Отдельные этапы и сроки их завершения определены в Приложении к договору, являющемся неотъемлемой его частью (пункт 2.4 договора).

Согласно пункту 3.1 договора ориентировочная стоимость работ по договору включает компенсацию издержек генподрядчика и причитающееся ему вознаграждение и определяется в сумме 40 000 000 руб., но не является закрытой, подлежит уточнению после полной разработки рабочей сметы. Окончательная стоимость работ определяется подписанным обеими сторонами актами выполненных работ, которые могут выполняться ресурсным методом с сохранением проектных объемов.

Согласно пункту 2.3 договора подрядчик имеет право производить перерасчет индекса текущего роста цен за прошедшие месяцы квартала на основе данных Краснодарского краевого центра ценообразования в строительстве “Кубаньстройцена“, индекс разрабатывается с опозданием на 3 месяца.

В соответствии с пунктом 3.3 договора заказчик уплачивает генподрядчику аванс в размере 50% от стоимости предполагаемых объемов работ в квартал в течение 10 дней после представления счета. Окончательный расчет в силу пункта 3.5 договора производится после сдачи результата работ подрядчиком заказчику при условии, что работа выполнена надлежащим образом, в полном объеме и в согласованные сроки.

Дополнительным соглашением N 1 от 04.02.2008 г. (том 1 л.д. 17) стороны внесли изменения в пункты 3.3 и 3.4 договора, указав, что платежи за выполненные генеральным подрядчиком работы должны производиться в следующем порядке: 30% от стоимости работ оплачиваются в течение 10 дней после открытия финансирования; к 10 числу каждого месяца оплачивается 70% от стоимости выполненных работ на эту дату, а также 10% стоимости материалов, завезенных на площадку,
но не вложенных в дело по состоянию на 1 число каждого месяца.

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что заказчик в течение 5 рабочих дней после извещения генподрядчика об окончании работ подписывает акт сдачи-приема выполненных работ, а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно заявляет об этом генподрядчику и составляет протокол о выявленных недостатках. Сдача (ежемесячная) выполненных работ генподрядчиком и приема их заказчиком оформляются актами форм КС-2 и КС-3, подписанными обеими сторонами.

Во исполнение обязательств по договору ООО “Краевой Нефрологический Центр“ перечислило на расчетный счет ООО “Строй-Корпорэйшен“ 19 600 000 руб., в том числе 4 000 000 руб. по платежному поручению N 265 от 30.08.2007 г., 15 000 000 руб. по платежному поручению N 101 от 25.01.2008 г. и 600 000 руб. по платежному поручению N 280 от 21.02.2008 г. (т. 1 л.д. 128, 129, 130), а ООО “Строй-Корпорэйшен“, в свою очередь, приступило к выполнению строительно-монтажных работ на объекте “Армавирское отделение Краевого Нефрологического Центра“ по адресу: Краснодарский край, г. Армавир, ул. Энгельса, 2.

Ссылаясь на то, что работы по договору N 51 от 09 августа 2007 г. выполнены на сумму 23 506 292, 37 руб., в обоснование чего ООО “Строй-Корпорэйшен“ представлены акты формы КС-2 от 27.09.2007 г. N 1 - 3, от 25.10.2007 г. N 4 - 9, от 27.12.2007 г. N 10, от 30.11.2007 г. N 13, от 21.12.2007 г. N 14, от 24.12.2007 г. N 15, от 26.12.2007 г. N 16, от 25.01.2008 г. N 17, от 26.02.2008 г. N 18 - 20, от 27.03.2008 г. N 21, от 31.03.2008 г. N 22 и 23, от 30.04.2008 г. N 23 и 24, акт о корректировке стоимости выполненных работ от 30.11.2007 г. N 8/1 и справки формы КС-3, а оплачены заказчиком только на сумму 19 600 000 руб., ООО “Строй-Корпорэйшен“ обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании 3 906 292,37 руб. задолженности, 761 104,84 руб. пени за несвоевременную оплату и 68 820 руб. платы за физическую охрану объекта.

ООО “Краевой Нефрологический Центр“, ссылаясь на нарушение подрядчиком конечного срока выполнения работ, а также завышение цен по актам формы КС-2, также обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании 4 000 000 руб. пени и 1 618 011, 12 руб. суммы завышения стоимости выполненных работ.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал все обстоятельства и обоснованно счел исковые требования ООО “Краевой Нефрологический Центр“ подлежащими удовлетворению, отказав при этом в удовлетворении требований ООО “Строй-Корпорэйшен“ в полном объеме.

Анализируя условия заключенного сторонами договора, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данный договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, отношения по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Как видно из материалов дела, во исполнение принятых на себя обязательств подрядчик частично выполнил строительно-монтажные работы на объекте “Армавирское отделение Краевого Нефрологического Центра“ по адресу: Краснодарский край, г. Армавир, ул. Энгельса, 2, представив в обоснование исковых требований акты формы КС-2 от 27.09.2007 г. N 1 - 3, от 25.10.2007 г. N 4 - 9, от 27.12.2007 г. N 10, от 30.11.2007 г. N 13, от 21.12.2007 г. N 14, от 24.12.2007 г. N 15, от 26.12.2007 г. N 16, от 25.01.2008 г. N 17, от 26.02.2008 г. N 18 - 20, от 27.03.2008 г. N 21, от 31.03.2008 г. N 22 и 23, от 30.04.2008 г. N 23 и 24, акт о корректировке стоимости выполненных работ от 30.11.2007 г. N 8/1 и справки формы КС-3.

Между тем, как установили Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа при рассмотрении кассационной жалобы ООО “Краевой Нефрологический Центр“ на решение арбитражного суда от 30.10.2008 г. и суд первой инстанции при новом рассмотрении дела, в актах формы КС-2 от 30.04.2008 г. N 23 и 24, акте формы КС-3 от 30.04.2008 г. отсутствует подпись заказчика (т. 3, л.д. 8 - 13; т. 1, л.д. 19).

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что данные документы были приняты заказчиком, о чем свидетельствует наличие визы об их принятии ООО “Краевой Нефрологический Центр“ и подписи на справке формы КС-3 начальника отдела капитального строительства.

Однако как следует из п. 5.1 должностной инструкции начальника отдела капитального строительства, представленной вместе с отзывом на апелляционную жалобу, начальник отдела капитального строительства ООО “Краевой Нефрологический Центр“ имеет право визирования организационно-распорядительных документов, но не право их подписи. Таким правом Уставом общества и п. 3 статьи 40 ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью“ от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ наделен генеральный директор, подпись которого в актах формы N КС-2 от 30.04.2008 г. N 23, N 24, акте формы N КС-3 от 30.04.2008 г. отсутствует, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно не принял указанные акты в качестве доказательств выполнения генподрядчиком работ на указанные в них суммы.

Остальные акты, на которые ссылается ООО “Строй-Корпорэйшен“ в обоснование апелляционной жалобы, подписаны заказчиком, однако, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 “Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда“).

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции, содержащихся в постановлении от 26.03.2009, судом первой инстанции по ходатайству ООО “Краевой Нефрологический Центр“ была назначена судебная строительно-техническая экспертиза на предмет установления фактического объема и стоимости выполненных генподрядчиком работ; соответствия качества выполненных работ условиям договора генерального подряда N 51 от 09.08.2007 г., а также требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода и действующих нормативных документов; определения стоимости устранения недостатков в случае выявления в результатах выполненных работ отступлений от строительных норм и правил, производство которой поручено ООО “Кубаньстройэксперт“.

Согласно заключению ООО “Кубаньстройэксперт“ N 169/16.1 от 22.10.2009:

- фактический объем работ, выполненных ООО “Строй-Корпорейшен“ в рамках исполнения обязательств по договору генерального подряда N 51 на строительно-монтажные работы от 09.08.2007 г., соответствует объему работ отраженному в представленных на исследование Актах о приемке выполненных работ;

- фактическая стоимость работ выполненных ООО “Строй-Корпорейшен“ в рамках исполнения обязательств по договору генерального подряда N 51 на строительно-монтажные работы от 09.08.2007 г. составляет: 21 888 281, 25 руб.;

- качество выполненных ООО “Строй-Корпорейшен“ работ не соответствует условиям договора генерального подряда N 51 от 09.08.2007 г., а также требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода и действующих нормативных документов;

- стоимость работ по устранению недостатков в результате работ выполненных ООО “Строй-Корпорейшен“ в рамках исполнения обязательств по договору генерального подряда N 51 от 09.08.2007 г. составляет 196 255, 78 руб. и не отражает стоимость устранения неустранимых дефектов.

Кроме того, в исследовательской части заключения N 169/16.1 от 22.10.2009 г. установлено несоблюдение генподрядчиком требований проектной документации: некачественное изготовление и входной контроль используемых материалов (фундаментных блоков); несоответствие требованиям нормативных документов работ по кладке фундаментных блоков, по устройству промежуточного элемента пола, по устройству монолитных железобетонных колонн и диафрагм жесткости, работ по укладке бетонной смеси в тело конструкций (колонн и диафрагм жесткости); деформация (изгиб) выпусков арматуры при выполнении работ по устройству каркаса колонн; наличие на монолитных диафрагмах жесткости первого этажа раковин, образовавшихся вследствие некачественного выполнения работ по уплотнению укладываемой в опалубку бетонной смеси и обнажение арматуры, которые квалифицированы экспертами как неустранимые дефекты, вызвавшие изменение конструктивной схемы здания, изменение несущей способности конструктивных элементов.

Условиями договора генерального подряда N 51 от 09.08.2007 г. на подрядчика возложена обязанность выполнить все строительно-монтажные работы с надлежащим качеством и предоставить заказчику результат работы надлежащего качества в соответствии с действующими нормативными документами и в сроки, установленные договором, однако, представленным в материалы дела заключением судебной экспертизы подтверждается несоответствие выполненных ООО “Строй-Корпорейшен“ работ условиям договора, проектной документации, действующим нормативным документам и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, в связи с чем суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие у ООО “Строй-Корпорейшен“ права требования оплаты работ, ненадлежащее качество которых подтверждено документально. По смыслу норм главы 40 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить лишь те работы, качество которых соответствует договору, обязательным нормам и правилам. Поскольку недостатки выполненной ООО “Строй-Корпорейшен“ работы в значительной степени признаны заключением экспертизы неустранимыми, у ООО “Краевой Нефрологический Центр“ не возникло обязанности по оплате работ, результат которых непригоден для дальнейшего использования.

Возражая против отдельных выводов экспертов, ООО “Строй-Корпорейшен“ не опровергло документально выводы экспертизы о несоответствии качества выполненных работ всем вышеперечисленным требованиям, наличии неустранимых недостатков, которые вызвали изменение конструктивной схемы здания и несущей способности конструктивных элементов. По мнению ООО “Строй-Корпорэйшен“, суд, отказывая в удовлетворении первоначального иска, сделал необоснованный вывод о неустранимости выявленных дефектов, поскольку скрытые работы были приняты и освидетельствованы заказчиком путем подписания актов освидетельствования скрытых работ. Между тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, несмотря на подписание актов освидетельствования скрытых работ, ООО “Краевой Нефрологический Центр“ с помощью заключения судебной экспертизы доказало наличие дефектов выполненных работ.

Проведенная по делу экспертиза подтвердила доводы ООО “Краевой Нефрологический Центр“ о завышении стоимости работ, указанных в актах формы КС-2, на сумму 1 618 011, 12 руб.

Обращаясь с апелляционной жалобой, ООО “Строй-Корпорейшен“ указало на недопустимость положенного в основу решения суда экспертного заключения ООО “Кубаньстройэксперт“ N 169/16.1 от 22.10.2009 в качестве надлежащего доказательства, поскольку экспертами при подготовке заключения не были исследованы и учтены акты формы КС-2 N 7 от 25.10.2007 года, N 8/1 от 30.11.2007 года, N 10 от 27.12.2007 года, N 16 от 26.12.2007 года; N 19 от 26.02.2008 года; N 20 от 26.02.2008 года, N 22 от 31.03.2008 года, N 23 от 31.03.2008 года; N 23 от 30.04.2008 года и N 24 от 30.04.2008 года.

Между тем, утверждение заявителя жалобы о неполноте проведенного исследования опровергается экспертным заключением. Как видно из материалов дела, для проведения судебной экспертизы экспертам было предоставлено арбитражное дело в полном объеме, включая все материалы. Из текста исследовательской части заключения следует, что экспертному анализу подвергся не только акт проверки унифицированных форм, но и документация, представленная в материалы арбитражного дела. При подсчете общей стоимости работ экспертами были учтены акты о приемке выполненных работ, не отраженные в акте проверки унифицированных форм, в частности, акты формы КС-2 N 8/1 от 30.11.2007, N 24 от 30.04.2008, справки формы КС-3 от 30.11.2007, N 8 от 30.04.2008.

В отношении актов формы КС-2 N 7 от 25.10.2007 года, N 10 от 27.12.2007 года, N 16 от 26.12.2007 года; N 19 от 26.02.2008 года; N 20 от 26.02.2008 года, N 22 от 31.03.2008 года, N 23 от 31.03.2008 года; N 23 от 30.04.2008 года суд апелляционной инстанции отмечает, что данные акты составлены в подтверждение расходов на физическую охрану объекта и командировочных расходов, в то время как заключение экспертизы содержит только выводы о неправомерном применении коэффициента на стесненные условия 1,15, завышении размера транспортно-заготовительских расходов и неправильном применении расценок по отдельным позициям актов формы КС-2, и не содержат выводов в части завышения расходов на физическую охрану объекта и командировочных расходов, в связи с чем довод заявителя жалобы о том, что определенная экспертами сумма завышения стоимости выполненных работ является неверной, несостоятелен и во внимание судом апелляционной инстанции не принимается. С учетом изложенного заявленное ООО “Строй-Корпорейшен“ в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы, содержащее аналогичные доводы о неполноте проведенного экспертного исследования, является необоснованным.

Утверждение ООО “Строй-Корпорейшен“ о том, что эксперты сделали необоснованные выводы о неверном применении в актах формы КС-2 коэффициентов на стесненные условия, завышении транспортных расходов и расценок отдельных позиций, сославшись на расценки, выработанные ГУ КК “Управление ценообразования в строительстве“, которые, по мнению, заявителя носят справочный и рекомендательный характер и обязательными для сторон не являются, в то время как акты сдачи-приемки подписаны заказчиком без замечаний судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку возможность применения данных Краснодарского краевого центра ценообразования в строительстве “Кубаньстройцена“ стороны предусмотрели в пункте 2.3 договора N 51 от 09.08.2007, а, кроме того, подписание заказчиком актов формы КС-2, как уже было отмечено выше, не лишает его заявить возражения по объему и стоимости работ, в том числе, и правил“ности применения генподрядчиком соответствующих коэффициентов и расценок.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что исковые требования ООО “Строй-Корпорейшен“ являются необоснованными и удовлетворению не подлежат, удовлетворив требование ООО “Краевой Нефрологический Центр“ о взыскании 1 618 011, 12 руб. стоимости завышения выполненных работ по актам о приемке выполненных работ.

В связи с нарушением ООО “Строй-Корпорейшен“ установленного договором срока выполнения работ ООО “Краевой Нефрологический Центр“ обратилось с иском о взыскании неустойки в размере 4 000 000 руб. за период с 01.07.2008 по 01.12.2009, исходя из ставки 0,1% за каждый день просрочки, с учетом положения пункта 6.3 договора об ограничении ответственности генподрядчика до 10% от стоимости договора.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Взыскание неустойки как способ защиты гражданских прав, прямо предусмотренный статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, по своей сути является реализацией одной из мер ответственности за нарушение обязательства.

Пунктом 6.3 договора генерального подряда N 51 от 09.08.2007 г. предусмотрено, что генподрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. При просрочке окончания работ Генподрядчик уплачивает Заказчику пени в размере 0,1%, за каждый день просрочки от стоимости невыполненных к сроку работ, но не более 10% от стоимости договора.

В соответствии с пунктами 2.1 и 2.2 договора начало выполнения работ определено 15.08.2007, окончание - не позднее 2 квартала 2008 года, однако ООО “Строй-Корпорейшен“ не представило в материалы дела доказательств выполнения работ в полном объеме в установленные договором сроки.

Поскольку факт нарушения генподрядчиком срока выполнения работ установлен судом, а доказательств наличия обстоятельств, определенных пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежащее исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, ООО “Строй-Корпорейшен“ не представлено, требование о взыскании договорной неустойки заявлено ООО “Краевой Нефрологический Центр“ правомерно в соответствии с пунктом 6.3 заключенного сторонами договора.

ООО “Строй-Корпорейшен“ не представило суду доказательств несоразмерности присужденной ко взысканию неустойки, равно как и доказательств, свидетельствующих о принятии генподрядчиком всех мер к исполнению обязательства в установленные сроки. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для уменьшения размера присужденной ко взысканию в пользу ООО “Краевой Нефрологический Центр“ неустойки, тем более, что ООО “Строй-Корпорейшен“ о явной несоразмерности неустойки последствиям ненадлежащего исполнения обязательства не заявило, соответствующих доказательств не представило, правильность произведенного расчета пени не оспорило, контррасчет не произвело. Произведенный истцом расчет неустойки апелляционным судом проверен и признан правильным. Заявителем возражений по расчету в апелляционной жалобе не представлено.

Возражая против удовлетворения требования о взыскании неустойки в связи с нарушением конечного срока выполнения работ, заявитель жалобы ссылается на недостаточное исследование судом того обстоятельства, что фактически с 01.04.2008 генподрядчик был вынужден приостановить работы на объекте в порядке статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием со стороны заказчика оплаты в течение длительного времени.

Указанный довод подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

По смыслу пункта 1 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. Пункт 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает право стороны, на которой лежит встречное исполнение, приостановить исполнение своего обязательства в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок.

Указанная статья распространяется на такие договоры, в которых исполнение стороной своих обязательств обусловлено исполнением обязательств другой стороной, то есть предполагается определенная последовательность исполнения. В данном случае речь идет об установленной законом или договором такой последовательности исполнения сторонами своих обязанностей, когда одна сторона исполняет обязательство при условии исполнения другой стороной своего.

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 04.02.2008 г. (том 1 л.д. 17) платежи за выполненные генеральным подрядчиком работы должны производиться в следующем порядке: 30% от стоимости работ оплачиваются в течение 10 дней после открытия финансирования; к 10 числу каждого месяца оплачивается 70% от стоимости выполненных работ на эту дату, а также 10% стоимости материалов, завезенных на площадку, но не вложенных в дело по состоянию на 1 число каждого месяца.

Между тем, из содержания данного условия договора не усматривается, что обязательство генподрядчика по выполнению работ является встречным и возведено в зависимость от финансирования работ заказчиком. Из материалов дела усматривается, что на момент приостановления генподрядчиком выполнения работ на объекте, обязательства по авансированию работ были исполнены заказчиком в размере 19 600 000 руб. (платежные поручения N 265 от 30.08.2007, N 101 от 25.01.2008 и N 280 от 21.02.2008), что в значительной мере превышает установленный пунктом 3.3 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 04.02.2008 размер причитающегося генподрядчику аванса.

Кроме того, по смыслу статьей 711, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, что ООО “Строй-Корпорейшен“ сделано не было.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что объект “Армавирское отделение Краевого Нефрологического Центра“ возводился в ходе реализации ООО “Краевой Нефрологический Центр“ инвестиционного проекта “Строительство краевого диализного центра в г. Краснодаре и отделений в Краснодарском крае для предоставления медицинских услуг по лечению хронических нефрологических больных в Краснодарском крае“, которому Постановлением Главы администрации Краснодарского края N 221 от 26.03.2007 г. присвоен статус одобренного Администрацией Краснодарского края. В рамках этого проекта и в соответствии с государственными контрактами N 54 от 30.09.2005 г., N 404 от 22.12.2008 г. на оказание медицинских услуг по диализному лечению хронических нефрологических больных ООО “Краевой Нефрологический Центр“ за счет бюджетного финансирования осуществляет лечение хронических нефрологических больных. В соответствии с законом Краснодарского края N 1350-КЗ от 29.12.2007 г. “О территориальной программе государственных гарантий оказания гражданам Российской Федерации бесплатной медицинской помощи в Краснодарском крае“ финансирование оказываемых медицинских услуг проводится Департаментом здравоохранения Краснодарского края за счет средств краевого бюджета. В приложении N 7 к названному закону установлен перечень видов высокотехнологичной медицинской помощи, оказание которой финансируется за счет средств краевого бюджета, а также конкретный список медицинских учреждений, имеющих право оказывать подобную помощь. В указанный список включен и ООО “Краевой Нефрологический Центр“. Таким образом, единственным источником дохода ООО “Краевой Нефрологический Центр“ в рамках инвестиционного проекта являются средства бюджета Краснодарского края, получаемые от Департамента здравоохранения Краснодарского края в качестве оплаты за оказываемые медицинские услуги по проведению процедур гемодиализа и перитонеального диализа. Данная особенность финансирования ООО “Краевой Нефрологический Центр“ закреплена в пункте 3.3 договора N 51 от 09.08.2007 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 04.02.2008, который предусматривает перечисление денежных средств в счет оплаты выполненных работ после открытия финансирования в отношении заказчика.

Таким образом, с учетом приведенных выше обстоятельств, перечисления заказчиком аванса в полном объеме, особенностей финансирования заказчика, ООО “Строй-Корпорейшен“ не вправе было приостанавливать выполнение работ со ссылкой на неисполнение ООО “Краевой Нефрологический Центр“ обязательства по оплате. ООО “Строй-Корпорейшен“ не представило доказательств получения ООО “Краевой Нефрологический Центр“ от Департамента здравоохранения Краснодарского края в спорном периоде денежных средств, необходимых для дальнейшего финансирования выполненных работ.

Ссылка ООО “Строй-Корпорейшен“ в апелляционной жалобе на то обстоятельство, что факт обоснованности приостановления генподрядчиком строительно-монтажных работ был предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций по настоящему делу, которые исходили из правомерности и законности приостановления, апелляционным судом во внимание не принимается, поскольку постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.03.2009 г. решение суда первой инстанции от 30.10.2008 г. и постановление суда апелляционной инстанции от 14.01.2009 г. оставлены без изменения только в части оставления без рассмотрения требования ООО “Строй-Корпорейшен“ о расторжении договора генерального подряда от 09.08.2007 г. N 51, в остальной части судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в указанной части. Таким образом, выводы, содержащиеся в решении суда первой инстанции от 30.10.2008 г. и постановлении апелляционной инстанции от 14.01.2009 г., не имеют какой-либо заведомо установленной силы и не являются обязательными для арбитражного суда при новом рассмотрении дела по смыслу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, принятого в соответствии с требованиями закона и фактическими обстоятельствами дела.

Госпошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

В удовлетворении ходатайств ООО “Строй-Корпорэйшен“ о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы и отложении судебного разбирательства отказать.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.12.2009 по делу N А32-14055/2008 оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.И.КОРНЕВА

Судьи

В.В.ВАНИН

И.В.ПОНОМАРЕВА