Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2010 N 15АП-1382/2010 по делу N А53-21179/2009 По делу о признании незаконным решения налогового органа о привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль, НДС, доначислении налогов, начислении пеней.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 22 апреля 2010 г. N 15АП-1382/2010

Дело N А53-21179/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 апреля 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Николаева

судей Е.В. Андреевой, А.В. Гиданкиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сапрыкиной А.С.

при участии:

от ООО “Цимластройинвест“: представитель по доверенности Добриков М.О., доверенность от 18.09.2009 г.;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ростовской области: представители по доверенности Евтушенко Н.Е., удостоверение УР N 563520, доверенность N 05-21/20032 от 14.04.2010 г., Подгорный М.А., удостоверение УР N 559895, доверенность N 05-42/47176 от 12.01.2010 г., Усенко Е.Н., доверенность N 05-42/34419
от 08.10.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью “Цимластройинвест“

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2009 г. по делу N А53-21179/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью “Цимластройинвест“

к заинтересованному лицу - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ростовской области,

принятое в составе судьи Н.И. Воловой

установил:

ООО “Цимластройинвест“ (далее также - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ростовской области (далее также - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения от 11.06.2009 г. N 158 “О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ за исключением части решения, касающейся отказа в применении налоговых вычетов по НДС по поставщику ООО “Арматура ВЛ“ в сумме 693 790 руб., который решением вышестоящего налогового органа признан незаконным.

Заявленные требования мотивированы следующим: общество полагает, что условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически понесены. Глава 25 Налогового кодекса РФ не накладывает на заказчика строительных работ обязанностей проверять наличие у своих контрагентов организационных и экономических возможностей выполнить порученные работы. Инспекция не представила доказательств, что общество, вступая в правоотношения с ООО “Стройконцепт“ и ООО “ТехЗаказ“ было осведомлено о фактах невыполнения указанными фирмами на протяжении длительного времени своих обязанностей по предоставлению бухгалтерской и налоговой отчетности в налоговые органы, уклонения от уплаты налогов и о том, что подписи в их документах выполнены неуполномоченными лицами. Налоговый кодекс РФ не возлагает на организацию получателя счета-фактуры, обязанности
проверять реквизиты, указанные поставщиком в выставленных счетах-фактурах. Отсутствие в товарных накладных отдельных реквизитов не препятствует признанию такой накладной доказательством принятия на учет приобретенного товара в целях осуществления налогоплательщиком вычетов НДС. Кроме того, налоговым органом нарушена процедура рассмотрения материалов проверки.

Оспариваемым решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2009 г. по делу N А53-21179/2009 признано не соответствующим Налоговому кодексу РФ решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области от 11.06.2009 г. N 158 “О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 96465 руб. В остальной части в удовлетворении заявленного требования общества отказано.

С Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью “Цимластройинвест“ взыскана государственная пошлина в сумме 2 000 руб.

Судебный акт мотивирован тем, что по контрагенту ООО “Практика“ общество документально не подтвердило расходы, учитываемые для целей налогообложения (по установке 15 стоек).

По контрагенту ООО “Монтаж-Н“ общество документально не подтвердило расходы по приобретению строительных материалов на сумму 452 015 руб. для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

По контрагенту ООО “Литий-Н“ суд первой инстанции пришел к выводу о нереальности сделок общества с ООО “Литий-Н“.

В части доначисления обществу НДС в сумме 96 465 руб. с авансовых платежей, полученных в июле 2006 г. от ООО “Монтаж Н“ суд указал, что у общества право на налоговые вычеты НДС в сумме 96 465 руб. появилось в ноябре и декабре 2006 г., в связи с чем доначисление обществу НДС в сумме 96 465 руб. по результатам выездной налоговой проверки является необоснованным.

Так как счета-фактуры ООО
“ТехЗаказ“ подписаны не установленным лицом Флягиным Е.Ю., они в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ не могут являться основанием для налоговых вычетов в размере 159 971 руб.

Так как в счетах-фактурах ООО “ЦентрСтройПроект“ не указан юридический адрес ООО “ЦентрСтройПроект“, счета-фактуры в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ не могут являться основанием для налоговых вычетов.

Общество не подтвердило реальность сделок с ООО “ЦентрСтройПроект“ и налоговый орган обоснованно отказал обществу в налоговых вычетах в сумме 84 678 руб.

Нарушений ст. 101 НК РФ налоговым органом допущено не было. Обществу был вручен акт выездной налоговой проверки. Общество возражений по результатам проверки налоговому органу не представило. Руководитель общества был заблаговременно извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Рассмотрение материалов проверки прошло с участием руководителя.

ООО “Цимластройинвест“ обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило с учетом уточнений отменить судебный акт в части отказа в удовлетворении требований.

Податель жалобы указывает, что налогоплательщик не был ознакомлен с документами, подтверждающими совершение налоговых правонарушений.

Доказательств нереальности сделки с контрагентом ООО “Литий-Н“ налоговым органом не представлено.

При вынесении решения налоговый орган нарушил ст. 101 НК РФ.

Вывод суда о том, что оплата счетов-фактур по поставщикам ООО “ТехЗаказ“, ООО “ЦентрСтройПроект“, ООО “Литий-Н“ не соответствует нормам действующего законодательства.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит оспариваемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

Представитель ООО “Цимластройинвест“ в судебном заседании уточнил требования по апелляционной жалобе, просил арбитражный суд апелляционной инстанции отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявления.

В соответствии с ч. 5 ст.
268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом указанных положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ предметом заявленных требований является законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части.

Представитель ООО “Цимластройинвест“ в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ростовской области в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в отзыве.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения исполняющего обязанности начальника Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области от 18.09.2008 г. N 186 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль, налога на имущество, транспортного налога, налога на добавленную стоимость за период с 13.07.2005 по 31.12.2007 г.

Проверкой установлено, что общество в проверяемом периоде осуществляло электромонтажные и общестроительные работы. Установлено необоснованное отнесение на расходы 1 178 372 руб. без документального подтверждения и 23 988 970 руб. по выполненным ремонтно-строительным работам ООО “Литий-Н“, факт выполнения которых не подтвержден. Установлена неуплата НДС в сумме 96 465 руб. по авансовым платежам ООО “Монтаж Н“ и ООО
“Энергоремстрой“, а также необоснованные налоговые вычеты НДС по поставщикам ООО “ТехЗаказ“ в сумме 159 971 руб., ООО “ЦентрСтройПроект“ в сумме 84 678 руб., ООО “Литий-Н“ в сумме 4 318 014 руб.

Результаты проверки изложены в акте выездной налоговой проверки от 14.05.2009 N 158 (т. 3, л.д. 142-168).

Рассмотрев акт проверки, заместитель начальника инспекции принял решение от 11.06.2009 N 158 “О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“, которым, в том числе, привлек общество к налоговой ответственности, предусмотренной: пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль - в сумме 1 208 032 руб., за неполную уплату НДС - в сумме 1 070 584 руб. Обществу предложено уплатить налог на прибыль в сумме 6 040 162 руб., НДС - в сумме 5 352 918 руб.; пеню за несвоевременную уплату налога на прибыль - в сумме 1 063 568 руб., НДС - в сумме 1 353 321 руб.

Общество с решением налогового органа не согласился и обжаловал его в Управление ФНС России по Ростовской области.

Решением от 26.08.2009 г. N 15-14/2358 Управление ФНС России по Ростовской области изменило решение инспекции в части начисления обществу НДС в размере 693 790 руб. (по поставщику ООО “Арматура ВЛ“). В остальной части решение оставлено без изменения.

Налогоплательщик с решением налогового органа не согласился и оспорил в арбитражный суд.

Принимая постановление, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на
величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В силу пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Согласно статье 252 Налогового кодекса РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Из материалов дела следует, что общество в проверяемом периоде определяло доходы и расходы по методу начисления

Общество оспаривало доначисление налога на прибыль в сумме 6 400 162 руб., в результате не принятия расходов в сумме 25 167 342 руб.

Из материалов дела следует, что инспекция не приняла расходы в сумме 726 357 руб., по выполненным для ООО “Практика“ работам по установке стоек в количестве 15 штук на объекте “наружное освещение мотеля“, поскольку согласно требованию-накладной от 31.12.2007 г. и форме М-29 списано 30 стоек на общую сумму 1 452 714 руб., в то время как в акт о приемке выполненных работ (формы N КС-2) включены стойки в количестве 15 штук. Документов, подтверждающих правомерность списания еще 15 стоек на данный объект обществом не представлено. Согласно письменному объяснению главного бухгалтера - данные материалы при списании ошибочно задвоены.

Общество документально не подтвердило расход 15 стоек для осуществления деятельности, направленной на
получение дохода.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговый орган обоснованно не принял расходы в сумме 726 357 руб.

Из материалов дела следует, что налоговый орган не принял расходы в сумме 452 015 руб. по списанным строительным материалам (стойки, кабель, выключатели, кирпич, песок и т.д.) без подтверждающих документов.

Согласно представленной накладной N 0011 на работы, выполненные для ООО “Монтаж-Н“ списано строительных материалов на сумму 1 940 447 руб.

В подписанных и предъявленных заказчику актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а также в форме М-29 включены строительные материалы в сумме - 1 488 432 руб.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами. Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности. В то же время документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение произведенных расходов, должны достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает налоговые последствия.

Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит императивной нормы, которая бы указывала на невозможность принятия к учету первичных документов, имеющих пороки в оформлении. В соответствии с требованиями статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации пороки оформления первичных документов, вызванные различными обстоятельствами, не являются основанием для отказа налогоплательщику в принятии к учету таких документов. В этом
случае нельзя говорить о том, что расходы налогоплательщика документально не подтверждены. Факт использования приобретенных товаров (работ, услуг) в производственной деятельности и постановка их на учет имеет значение для налогового учета и формирования налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций.

Согласно требованию-накладной N 0011 на работы, выполненные для ООО “Монтаж-Н“ списано строительных материалов на сумму 1 940 447 руб. (т. 9,л.д. 129, 130).

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество документально не подтвердило расход строительных материалов на сумму 452 015 руб. для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из материалов дела следует, что налоговый орган не принял расходы в сумме 23 988 970 руб. стоимость выполненных ремонтно-строительных работ поставщиком ООО “Литий-Н.

В подтверждение расходов общество представило договоры субподряда, заключенные с ООО “Литий-Н“ N 009-п от 02.04.2007 г. на выполнение строительно-монтажных работ на кабельных линиях 6 кВ N 49 ТП-214-ТП-120-ТП-143 Таганрогских РЭС, срок выполнения с 02.04.2007 г. по 30.09.2007 г., сумма по договору не указана; N 013-П от 30.04.2007 г. на выполнение строительно-монтажных работ производственной базы Константиновских районных электрических сетей, срок выполнения с 30.04.2007 по 31.05.2007 г., сумма по договору не указана; N 014-П от 28.05.2007
г. на выполнение строительных работ на объектах ПС220/110/35/10КВ“ НЭЗ“, ПС220/110/27,5КвТ-10, срок выполнения строительно-монтажных работ с 28.05.2007 г. по 28.06.2007 г., сумма по договору не указана; N 012-П от 30.04.2007 г. на выполнение работ на объекте “Мотель со станцией ТО, АЗС и автостоянкой“,N 015-П от 05.06.2007 г., срок выполнения работ с 05.06.2007 г. по 05.09.2007 г., сумма по договору не указана; N 015-П от 05.06.2007 г. на выполнение строительно-монтажных работ по ремонту воздушного выключателя (ВВ6) типа ВВ9500Б-315/2000У1, срок выполнения работ с 05.06.2007 г. по 05.09.2007 г., сумма по договору не указана; N 007-П от 12.02.2007 г. на выполнение строительно-монтажных работ по расчистке трассы ВЛ-500КВ509, ВЛ-500КВ, срок выполнения работ с 01.03.2007 г. по 31.12.2007 г., сумма по договору не указана; N 020-П от 01.10.2007 г. на выполнение строительно-монтажных работ на объекте “Площадка размещения шлаковых отходов“, сумма по договору 10000803 руб.; акты формы КС-2.

В результате истребования документов в порядке ст. 93.1 НК РФ установлено, что ООО “Литий-Н“ снято с налогового учета в ИФНС России по Орловскому району 01.11.2007 года и переведено в ИФНС России по Цимлянскому району Ростовской области в связи с изменением места нахождения.

ООО “Литий - Н“ состоит на учете в ИФНС России по Цимлянскому району со 02.11.2007 г., юридический адрес: 347325, Ростовской обл., Цимлянский район, ст. Красноярская, ул. Гагарина 6а кв. 2

Согласно акту осмотра по месту регистрации ООО “Литий-Н“ от 01.11.2008 установлено, что по вышеуказанному адресу находится жилое помещение, собственником которого является директор ООО “Литий-Н“ Козина Е.Н. Наличия по данному адресу производственных, складских помещений не установлено. Согласно договору аренды N 1/2007 от 25.09.2007 г. ООО “Литий-Н“ арендует у общества нежилое помещение под склад, общей площадью 61 кв. м, расположенное по адресу общества: Ростовской области, г. Волгодонск ул. Заводская N 14. Договор аренды заключен на срок с 01.10.2007 г. до 20.09.2008 г. Директором, учредителем ООО “Литий - Н“ является Ф.И.О.

Основным видом деятельности ООО “Литий-Н“ является оптовая торговля электрическим и электронным оборудованием. Лицензии на право выполнения строительно-монтажных работ ООО “Литий-Н“ не имеет. ООО “Литий-Н“ не имеет недвижимого имущества, транспортных средств и численности работников.

Общество в подтверждение произведенных расходов представило платежные поручения о перечислении денежных средств на счет ООО “Литий-Н“ (т. 3, л.д. 10-64) и акты приема-передачи векселей Сбербанка России (т. 3, л.д. 67-69).

Согласно представленным обществом платежным поручениям за подрядные работы ООО “Литий-Н“ уплачена сумма в размере 3 561 611 руб. Остальные платежи произведены за материалы по договорам, не относящимся к субподрядным.

Из анализа банковских выписок полученных от ОАО КБ “Центр-Инвест“ и ВОСБ 7931 Юго-Западного СБ РФ по расчетному счету ООО “Литий-Н“ следует, что поступившие на расчетный счет денежные средства от ООО “Цимластройинвест“ с назначением платежа “за электроматериалы“ списывались с расчетного счета посредством обналичивания, хотя согласно представленных документов, ООО “Литий-Н“ выполнял ремонтно-строительные работы. Данные операции проходили в течение 1 - 2 операционных дней.

Из актов приема-передачи векселей Сбербанка России (т. 3, л.д. 67-69) не следует, что векселя передавались в счет оплаты субподрядных работ.

Судом первой инстанции правомерно не приняты в качестве доказательств оплаты выполненных ООО “Литий-Н“ субподрядных работ письма общества без дат, в которых изменяется назначение платежа, поскольку указанные письма являются односторонними, в ходе проверки налоговому органу не представлялись, в банк не направлялись, доказательства их отправления ООО “Литий-Н“ отсутствуют, указанные документы появились только в ходе судебного разбирательства.

В связи с отсутствием у ООО “Литий-Н“ лицензии на выполнение строительно-монтажных работ, ООО “Литий-Н“ в ходе встречной проверки представило договоры, на выполнение субподрядных работ, заключенные им с ООО “ТехЗаказ“ и ООО “СтройКонцепт“.

В ходе встречной проверки ИФНС России N 7 по г. Москве сообщила, что ООО “ТехЗаказ“ состоит на учете в инспекции с 20.01.2006 г., юридический адрес: 127051, г. Москва, ул. Садовая-Самотечная, д. 6, стр. 1 Генеральным директором и главным бухгалтером является Флягина Е.Ю. С момента постановки на учет ООО “ТехЗаказ“ налоговую и бухгалтерскую отчетность в налоговые органы не представляло, снято с налогового учета 17.05.2008 года. Сведений о зарегистрированных транспортных средствах, о наличии объектов недвижимости, численности работников и лицензий в инспекции не имеется.

Договоры, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ подписаны от имени ООО “ТехЗаказ“ Ф.И.О. в то время как руководителем организации являлась Флягина Е.Ю.

В подтверждение оплаты ООО “ТехЗаказ“ представлены квитанции к приходным кассовым ордерам, в которых указано, что деньги получены Ф.И.О.

В ходе встречной проверки ИФНС России N 7 по г. Москве сообщила, что ООО “СтройКонцепт“ состоит на учете в инспекции с 05.06.2005 года, юридический адрес: 119017, г. Москва, ул. Новокузнецкая, д. 24, стр. 2, генеральным директором является Твеленева М.В.

Последняя налоговая декларация была представлена за 2 квартал 2006 года с нулевыми показателями. За непредставление налоговых деклараций ИФНС России N 5 по г. Москве приостановлены операции по счетам в финансово-кредитных учреждениях. В настоящее время предприятие находится в розыске. Сведений о наличии недвижимости, земельных участков, транспортных средств, лицензий и численности работников в инспекции не имеется.

На представленных в ходе проверки актах выполненных работ формы N КС-2 и счетах-фактурах ООО “СтройКонцепт“ стоит подпись и расшифровка подписи директора предприятия Назаровского Ю.В., который фактически директором не является.

В подтверждение оплаты представлены квитанции к приходным кассовым ордерам, в которых указано, что деньги ООО “СтройКонцепт“ получены от ООО “Литий-Н“ через Булыгина В.В.

В материалы дела также представлены авансовые отчеты Булыгина В.В. директору ООО “Литий-Н“. Из доверенности, выданной руководителем общества Булыгину В.В. от 01.11.2007 г., Булыгин В.В. являлся заместителем директора общества.

Из субподрядных договоров, заключенных обществом с ООО “Югэнергосервис“, ООО “Монтаж-Н“, ООО “Практика“, в которых общество выступает субподрядчиком, следует, что субподрядные работы должны быть выполнены силами общества, в связи с чем, общество не могло заключать субподрядные договоры на выполнение этих работ ООО “Литий-Н“.

С учетом совокупности изложенных фактов, с учетом требований ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о нереальности сделок общества с ООО “Литий-Н“.

В соответствии с главой 25 Кодекса налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов.

Таким образом, для признания за налогоплательщиком права на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров.

Из содержания правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, следует, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговый орган обоснованно не принял расходы общества в сумме 23 988 970 руб.

Из материалов дела следует, что общество оспаривает доначисление НДС в сумме 4 659 128 руб.

В части доначисления обществу НДС в сумме 96 465 руб. с авансовых платежей, полученных в июле 2006 г. от ООО “Монтаж Н“ суд указал, что у общества право на налоговые вычеты НДС в сумме 96 465 руб. появилось в ноябре и декабре 2006 г., в связи с чем доначисление обществу НДС в сумме 96 465 руб. по результатам выездной налоговой проверки является необоснованным.

В то же суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности привлечения общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога в соответствующих налоговых периодах и начислении пени.

Из материалов дела следует, что налоговый орган не принял налоговые вычеты НДС в сумме 159 971 руб. по счетам-фактурам ООО “ТехЗаказ“ в связи с их оформлением с нарушением порядка, установленного ст. 169 Налогового Кодекса РФ не подтверждением факта приобретения товаров.

В соответствии с пунктом 2 статьи 173 Кодекса возмещение налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщику, производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Положения этой статьи находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налога из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, и (или) сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны.

Основанием для применения вычетов является наличие счетов-фактур, составленных и предъявленных продавцами в соответствии с положениями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), и оприходование указанных товаров в учете налогоплательщика, а в спорном периоде еще и их оплата.

В силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, право на проведение налоговых вычетов может быть реализовано лишь в случае предоставления заинтересованным лицом законодательно установленного перечня надлежащим образом оформленных документов.

В подтверждение права на налоговый вычет НДС в сумме 159 971 руб. общество представило договоры купли-продажи, заключенные обществом с ООО “ТехЗаказ“, а также квитанции к приходным кассовым ордерам.

Все договоры, счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные ООО “ТехЗаказ“ подписаны директором и главным бухгалтером Флягиным Е.Ю.

Согласно информации, представленной из налогового органа по месту учета директором и главным бухгалтером ООО “ТехЗаказ“ является Ф.И.О.

В силу пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ, счет-фактура должен быть подписан руководителем и главным бухгалтером, либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Поскольку счета-фактуры ООО “ТехЗаказ“ N 12055 от 03.12.2007 г., N 12059 от 04.12.2007 г., N 12060 от 05.12.2007 г., N 12066 от 06.12.2007 г., N 12070 от 07.12.2007 г., N 12073 от 10.12.2007 г., N 12074 от 11.12.2007 г., N 12075 от 12.12.2007 г., N 12076 от 13.12.2007 г., N 12077 от 14.12.2007 г., N 12079 от 17.12.2007 г. подписаны не установленным лицом Флягиным Е.Ю., они в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ не могут являться основанием для налоговых вычетов.

Также, в квитанциях к приходным кассовым ордерам представленным в налоговый орган и в суд указано, что деньги от общества получил Флягин Е.Ю.

В совокупности указанных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что налоговый орган обоснованно не принял налоговый вычет в сумме 159 971 руб.

Налоговый орган отказал обществу в налоговом вычете в сумме 84 678 руб. по счетам фактурам ООО “ЦентрСтройПроект“ в связи с тем, что представленные товарные накладные ТОРГ 12, ТТН не отвечают правилам их оформления и не отражают в полном объеме факт осуществления транспортировки ТМЦ от продавца к покупателю, факт оплаты счетов-фактур не подтвержден.

В подтверждение права на налоговые вычеты в сумме 84 678 руб. общество представило счета-фактуры ООО “ЦентрСтройПроект“ N 10113 от 03.12.2007 г., N 10115 от 05.12.2007 г., N 10117 от 07.12.2007 г., N 10118 от 10.12.2007 г., N 10120 от 13.12.2007 г., N 10125 от 17.12.2007 г.; товарные накладные и товарно-транспортные накладные N 10113 от 03.12.2007 г., N 10115 от 05.12.2007 г., N 10117 от 07.12.2007 г., N 10118 от 10.12.2007 г., N 10120 от 13.12.2007 г., N 10125 от 17.12.2007 г.; квитанции к приходным кассовым ордерам.

В ходе встречной проверки ИФНС России N 10 по г. Москве сообщила, что - ООО “ЦентрСтройПроект“ состоит на учете в инспекции с 07.09.2005 года, юридический адрес 125009, г. Москва, ул. Тверская, д. 12, стр. 8. В проверяемом периоде налоговую и бухгалтерскую отчетность в налоговые органы не представляло, операции по банковским счетам приостановлены 25.03.2008 г. По 4 признакам данная организация относится к категории фирм “однодневок“ (адрес массовой регистрации, массовый заявитель, массовый учредитель, массовый руководитель). Сведений о наличии недвижимости, земельных участков, транспортных средств, лицензий и численности работников в инспекции не имеется.

В счетах-фактурах ООО “ЦентрСтройПроект“ N 10113 от 03.12.2007 г., N 10115 от 05.12.2007 г., N 10117 от 07.12.2007 г., N 10118 от 10.12.2007 г., N 10120 от 13.12.2007 г., N 10125 от 17.12.2007 г.; товарных накладных и товарно-транспортных накладных N 10113 от 03.12.2007 г., N 10115 от 05.12.2007 г., N 10117 от 07.12.2007 г., N 10118 от 10.12.2007 г., N 10120 от 13.12.2007 г., N 10125 от 17.12.2007 г. указан адрес ООО “ЦентрСтройПроект“: г. Москва, Тверской бульвар, д. 18, стр. 2, в то время как юридическим адресом является г. Москва, ул. Тверская, д. 12, стр. 8.

В силу пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса РФ в счете-фактуре, выставляемом при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя.

Так как в счетах-фактурах ООО “ЦентрСтройПроект“ не указан юридический адрес ООО “ЦентрСтройПроект“, счета-фактуры в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ не могут являться основанием для налоговых вычетов.

Из товарно-транспортных накладных N 10113 от 03.12.2007 г., N 10115 от 05.12.2007 г., N 10117 от 07.12.2007 г., N 10118 от 10.12.2007 г., N 10120 от 13.12.2007 г., N 10125 от 17.12.2007 г. следует, что товар от ООО “ЦентрСтройПроект“ получен Булыгиным В.В. в г. Москве. Пунктом погрузки указан адрес: г. Москва. Тверской бульвар, д. 18, стр. 2.

Согласно квитанциям к приходным кассовым ордерам (т. 7, л.д. 145) через Булыгина В.В. ООО “ЦентрСтройПроект“ переданы денежные средства. В доказательство оплаты товара наличными денежными средствами предпринимателем представлены кассовые чеки контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Общество не предоставило надлежащих доказательств в подтверждение факта получения груза и передачи денег.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество не подтвердило реальность сделок с ООО “ЦентрСтройПроект“ и налоговый орган обоснованно отказал об“еству в налоговых вычетах в сумме 84 678 руб.

Налоговый орган отказал обществу в налоговых вычетах в сумме 4 318 014 руб. по счетам-фактурам ООО “Литий-Н“ в связи с нереальностью выполнения ООО “Литий-Н“ субподрядных работ.

Из содержания постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2007 N 9893/07 следует, что согласно положениям главы 21 НК РФ право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с уплатой НДС при приобретении им товаров (работ, услуг), то есть, с наличием хозяйственной операции по реализации поставщиком товаров (работ, услуг) - объекта налогообложения.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ указано, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать как использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, так и нарушение контрагентом своих налоговых обязанностей. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговый орган представил в материалы дела доказательства того, что сделки общества с ООО “ТехЗаказ“, ООО “ЦентрСтройПроект“ и ООО “Литий-Н“ являются нереальными и направлены исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды в виде необоснованных налоговых вычетов.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговый орган обоснованно не принял налоговые вычеты в сумме 4 659 128 руб., доначислил обществу НДС в сумме 4 659 128 руб., привлек общество к ответственности и начислил пеню.

В апелляционной жалобе общество оспаривает решение налогового органа в связи с нарушением процедуры его вынесения.

В качестве оснований нарушения процедуры вынесения решения обществом указано то, что инспекция вручила акт выездной налоговой проверки ненадлежащим образом, направила по почте, о чем свидетельствуют сопроводительное письмо от 19.05.2009 г. N 11-32/12394, подписанное заместителем начальника инспекции Е.В. Шендрюк, и сопроводительное письмо от 19.05.2009 г. N 11-32/12420, подписанное заместителем инспекции З.Н. Зосимчук. Согласно данным письмам приложение к акту от 14.05.2009 N 158 составляет 35 лисов, к самому акту приложен только расчет пени на 8 листах.

Затем, 20.05.2009 г. инспекция лично вручает директору общества акт выездной налоговой проверки от 14.05.2009 г. N 158, но уже с приложением на 1919 листах, из которых директор получил 5 листов.

Общество получило по почте уведомление о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки от 15.05.2009 г. N 11-32/12216, дата рассмотрения в котором назначена на 19.06.2009 г. Затем директору общества 21.05.2009 г. вручается уведомление с датой рассмотрения, назначенной на 11.06.2009 г.

В силу пункта 5 статьи 100 НК РФ предусматривает вручение акта налоговой проверки налогоплательщику. В соответствии с пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

Названные нормы направлены на обеспечение права налогоплательщика представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по актам проведенных проверок и получать копии акта налоговой проверки (подпункты 7, 9 пункта 1 статьи 21 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как следует из материалов дела, обществу был вручен акт выездной налоговой проверки. Общество возражений по результатам проверки налоговому органу не представило. Руководитель общества был заблаговременно извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Рассмотрение материалов проверки прошло с участием руководителя общества.

Обществу вручен 2 экземпляр акта. В акте указано, что приложение к нему составляет 5 листов (т. 3, л.д. 167). При этом статья 100 Налогового кодекса РФ не обязывает налоговый орган вручать вместе с актом выездной налоговой проверки материалы, полученные по результатам истребования документов (в ходе встречных проверок). В данном случае акт выездной налоговой проверки содержит указания на направленные налоговым органом запросы и полученные на них ответы.

Кроме того, апелляционная коллегия учитывает, что уточнение даты рассмотрения материалов проверки не противоречит положениям ст. ст. 100, 101 Налогового кодекса РФ и не нарушает права общества на представление возражений по акту проверки и участие в рассмотрении материалов проверки.

При таких обстоятельствах нарушение условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки налоговым органом не допущено.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области от 11.06.2009 г. N 158 “О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ не соответствует Налоговому кодексу РФ в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 96 465 руб.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной коллегией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанные на нормах налогового законодательства.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется. При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2009 г. по делу N А53-21179/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В.НИКОЛАЕВ

Судьи

Е.В.АНДРЕЕВА

А.В.ГИДАНКИНА