Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2010 N 15АП-8787/2009 по делу N А32-1639/2007-32/72-2008-16/64 По делу о признании недействительным договора инвестирования строительства кафе.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 15 февраля 2010 г. N 15АП-8787/2009

Дело N А32-1639/2007-32/72-2008-16/64

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 15 февраля 2010 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Х. Тимченко

судей М.В. Ильиной, М.Н. Малыхиной

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Крючковой М.В.

при участии:

от истца: Веревкин И.В., доверенность 23 АВ N 460590 от 14.11.2008 г.;

от ответчика: Орлова Е.А., паспорт: серия <...>; Красикова И.Л., доверенность от 18.09.2009 г.; Гофман В.Э., доверенность в деле, удостоверение адвоката N 285 от 20.03.2003 г.; от ООО “П.А.-Романья“ - явка представителя не обеспечена, о судебном заседании уведомлены надлежаще (уведомление N 44813, 44814).

рассмотрев в открытом судебном
заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ф.И.О. br>
на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 10 августа 2009 года по делу N А32-1639/2007-32/72-2008-16/64,

принятое в составе судьи Волкова Я.Е.

по исковому заявлению Ф.И.О. br>
к Ф.И.О. обществу с ограниченной ответственностью “П.А.-Романья“

о признании договора недействительным

установил:

Погосов Х.И. обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к Орловой Е.А. о признании недействительным договора инвестирования строительства кафе от 25.08.2002 г., заключенного ООО “П.А.-Романья“ с Орловой Е.А.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.04.2007 г. в иске отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 07.06.2007 г. решение суда от 10.04.2007 г. отменено, производство по делу прекращено на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.09.2007 г. постановление апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Постановлением апелляционного суда от 22.10.2007 г. решение от 10.04.2007 г. оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.02.2008 г. решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.04.2007 г. и постановление суда апелляционной инстанции от 22.10.2007 г. отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 08.05.2008 г., оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2008 г. - в иске отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.09.2008 г. судебные акты по делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Определением суда от 21.10.2008 г. к участию в деле в качестве ответчика было привлечено ООО “П.А.-Романья“.

При новом рассмотрении дела, решением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.08.2009 г. исковые требования Погосова Х.И. удовлетворены: суд признал
недействительным договор инвестирования строительства кафе от 25.08.2002 г., заключенный между ООО “П.А.-Романья“ и Орловой Е.А. Суд пришел к выводу, что Погосову Х.И. стало известно о факте совершения сделки только после вступления в должность генерального директора общества. В апреле 2006 года была проведена ревизия бухгалтерских документов ООО “П.А.-Романья“, в том числе документов, подтверждающих хозяйственные операции общества, в результате которой было обнаружено дополнительное соглашение к договору инвестирования от 25.08.2002 г., в то время как сам договор инвестирования отсутствовал. Поскольку ответчиком не представлено доказательств того, что Погосов Х.И. узнал о наличии заключенного с Орловой Е.А. договора от 25.08.2002 г. до вступления в должность генерального директора ООО “П.А.-Романья“, суд посчитал, что исковые требования заявлены Погосовым Х.И. в пределах срока исковой давности.

Ф.И.О. обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить решение от 10.08.2009 г. отменить, прекратить производство по делу. В обоснование жалобы заявителем указано, что судом не рассмотрены представленные в дело доказательства того (л.д. 131 - 132, т. 1), что оспариваемый договор инвестирования от 25.08.2002, был расторгнут сторонами договора по обоюдному согласию между Орловой Е.А. и ООО “П.А.-Романья“ в лице генерального директора Погосова Х.И., являющегося также единственным учредителем ООО “П.А.-Романья“, 25.07.2007 года. Таким образом, судом первой инстанции при рассмотрении дела не было обращено внимание на отсутствие предмета иска.

Также ответчик указал в жалобе, что, обращаясь с иском о признании договора инвестирования недействительным, Погосов Х.И. пропустил процессуальный срок для предъявления требований и не ходатайствовал о восстановлении пропущенного срока.

Вывод суда о том, что Погосов Х.И. знал о факте ведения строительства, но
обоснованно полагал, что строительство ведется ООО “П.А.-Романья“ за счет собственных средств и для себя, так как вся разрешительная документация на строительство, а также права на земельный участок (право аренды сроком на пять лет, с правом ведения строительства с 20.03.03 по 20.03.06) были оформлены на ООО “П.А.-Романья“, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Кроме этого, по мнению заявителя жалобы, судом первой инстанции не рассмотрена представленная на рассмотрение суда копия журнала общестроительных работ, согласно которому технический надзор за строительством объекта по договору инвестирования от 25.08.2002 года принял на себя лично Погосов Х.И., о чем имеется его подпись в данном журнале, зарегистрированном 01 августа 2003 года.

Также судом кассационной инстанции было предложено при новом рассмотрении исследовать документы, подтверждающие проектную стоимость объекта, а также фактически произведенные обществом расходы. В решении суда имеется лишь упоминание о размере сметной стоимости, однако сам вопрос о сметной стоимости не рассмотрен, равно как и вопрос о фактически произведенных обществом расходах.

В судебном заседании представитель Орловой Е.А. доводы жалобы поддержал, пояснив, что утверждение Погосова Х.И. о перечислении Орловой Е.А. денежных средств на его счет с целью возврата денежных средств по договору займа, неверно, поскольку в назначении платежа четко указано основание “за строительство“. В подтверждение своей позиции представитель предъявил выписки о движении по банковским счетам.

В опровержение указанного в решении размера площади кафе - 922, 9 кв. м, ответчик представила новый техпаспорт, где общая площадь кафе составляет 505 кв. м.

Представитель указал, что все строительные работы оплачивались инвестором - Орловой Е.А., Погосов Х.И. об этом знал, о чем свидетельствуют письма, адресованные Орловой Е.А., о перезаключении договора инвестирования.
Представитель ответчика пояснил, что на данный момент отсутствует предмет спора в связи с расторжением договора по обоюдному согласию сторон - 25.07.2007 г.

Представитель Погосова Х.И. в судебном заседании против удовлетворения жалобы возражал, просил обжалуемое решение оставить без изменения, представил письменные пояснения, в которых указал, что Погосов Х.И. не мог узнать о сделке с заинтересованностью до момента назначения его генеральным директором общества в марте 2006 года, поскольку из бухгалтерской отчетности общества за 2002 и 2003 г. Погосов Х.И., не обладающий специальными знаниями в бухгалтерском учете, не мог узнать о наличии договора 2002 г. При наличии у Орловой Е.А. долга перед Погосовым, он полагал, что перечисление денежных средств на его счет является погашением задолженности, а строительство ведется за счет и для ООО “П.А.-Романья“. В отзыве истец указывает, что Орлова Е.А. не представила в материалы дела надлежащих доказательств несения ею расходов по строительству кафе в результате привлечения подрядчиков и передачи материалов на строительную площадку.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО “П.А.-Романья“ просило решение от 10.08.2009 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. ООО “П.А. - Романья“ считает, что решение суда является законным и обоснованным. Довод Орловой Е.А. о том, что договор не может быть признан недействительным, поскольку расторгнут сторонами, не соответствует закону и судебной практике, поскольку при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) - возместить его стоимость в деньгах.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной
жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью “П.А.-Романья“ было учреждено в 1998 году двумя физическими лицами: Гориной-Анагни И.А. и Погосовым Х.И. 5 января 2001 года решением учредителей на должность генерального директора общества с ограниченной ответственностью “П.А.-Романья“ назначена Ф.И.О. (т. 1, л.д. 12). Согласно решению общего собрания учредителей общества от 26 сентября 2002 года Горина-Анагни И.А. вышла из состава учредителей с передачей доли Погосову Х.И., ставшему таким образом, единственным участником общества (т. 1, л.д. 10).

25 августа 2002 года Ф.И.О. будучи генеральным директором общества, заключила договор инвестирования строительства с собой как с физическим лицом - инвестором (т. 1, л.д. 5 - 7), согласно которому общество, как застройщик, приняло на себя обязательство по строительству кафе площадью 530 кв. м в городе Новороссийске по улице Героев Десантников, а Орлова Е.А. обязалась производить инвестирование этого строительства в размере 2 миллионов рублей. После получения разрешения на строительство, фактически общество стало строить кафе в 2004 году. Указанные обстоятельства признаны сторонами и не оспариваются.

14 марта 2006 года Погосов Х.И., как единственный учредитель общества, принял решение об увольнении Орловой Е.А. с должности генерального директора общества и возложил на себя исполнение обязанностей генерального директора (т. 1, л.д. 13).

Истец утверждает, что после вступления в должность ему стало известно о том, что между обществом и Орловой Е.А. был заключен договор, по которому строящийся объект - кафе по ул. Героев Десантников, должен быть передан в собственность Орловой Е.А.

Считая, что указанный договор относится к сделкам с заинтересованностью,
заключен в нарушение порядка, установленного ст. 45 ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью“, то есть без ведома и согласия единственного участника общества Погосова Х.И. и нарушает права и законные интересы, как участника, так и общества, а также указав на то, что ранее он не знал о существовании договора инвестирования, 17 января 2007 года Погосов Х.И. обратился с иском в арбитражный суд о признании договора инвестирования недействительной сделкой как сделки, заключенной Орловой Е.А. с заинтересованностью.

Дело неоднократно рассматривалось в судебных инстанциях. Отменяя решение суда от 08.05.2008 г., оставленное без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2008 г., и направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в своем постановлении от 16.09.2008 г. указал на то, что судами не дана оценка доказательствам в подтверждение доводов истца о сокрытии ответчиком факта заключения договора инвестирования от 25.08.2002 и о моменте, с которого истец мог узнать о нарушении своего права. Судами не исследованы документы, подтверждающие проектную стоимость строительства спорного объекта, а также фактически произведенные обществом расходы. Не принят во внимание отчет о рыночной стоимости здания кафе от 26.11.2007, в котором указано, что затраты на строительство объекта составляют 17 433 073 рубля, платежные поручения о перечислении Орловой Е.А. денежных средств третьим лицам в отсутствие распоряжения общества и документальное подтверждение выполнения ими работ на спорном объекте, платежное поручение о перечислении Орловой Е.А. денежных средств на счет Погосова Х.И. в совокупности с распиской Орловой Е.А. о получении от Погосова Х.И. в заем 1 400 тыс. рублей с обязательством их возврата на его
счет.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции пришел к выводу, что Погосову Х.И. стало известно о факте совершения сделки только после вступления в должность генерального директора общества, поскольку ответчиком не представлено доказательств того, что Погосов Х.И. узнал о наличии заключенного с Орловой Е.А. договора от 25.08.2002 г. до вступления в должность генерального директора ООО “П.А.-Романья“, то есть суд посчитал, что исковые требования заявлены Погосовым Х.И. в пределах срока исковой давности.

Однако, данное решение принято без учета следующих обстоятельств.

25 августа 2002 года Ф.И.О. будучи генеральным директором общества, заключила договор инвестирования строительства с собой как с физическим лицом - инвестором (т. 1, л.д. 5 - 7), согласно которому общество как застройщик приняло на себя обязательство по строительству кафе площадью 530 кв. м в городе Новороссийске по улице Героев Десантников, а Орлова Е.А. обязалась производить инвестирование этого строительства в размере 2 миллионов рублей (пункт 2.4 договора). С 26 сентября 2002 года единственным участником общества является Погосов Х.И. (протокол общего собрания N 3). Дополнительным соглашением от 14.04.2004 к договору от 25.08.2002 размер инвестиций Орловой Е.А. увеличен до 2 005 290 рублей. В этом же году после получения разрешения на строительство кафе для общества в соответствующих органах, было начато его возведение.

14 марта 2006 года Орлова Е.А. уволена с должности генерального директора общества, к исполнению обязанностей директора общества приступил Погосов Х.И. (решение учредителя от 14.03.2006), который, по его утверждению, узнав, что Орловой Е.А. совершена сделка с заинтересованностью, повлекшая негативные последствия для общества, обратился в арбитражный суд с иском.

В соответствии со ст. 45 ФЗ “Об обществах с ограниченной
ответственностью“ сделки, в совершении которых имеется заинтересованность лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, члена коллегиального исполнительного органа общества или заинтересованность участника общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа участников общества, не могут совершаться обществом без согласия общего собрания участников общества.

Согласно пункту 20 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации N 90 и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 14 от 09.12.1999 “О некоторых вопросах применения Федерального закона “Об обществах с ограниченной ответственностью“ сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, или крупная сделка, заключенная от имени общества генеральным директором (директором) или уполномоченным им лицом, с нарушением требований, предусмотренных соответственно статьями 45 и 46 Закона, является оспоримой и может быть признана судом недействительной по иску общества или его участника.

Пунктом 2 статьи 181 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности составляет один год. Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня прекращения насилия или угрозы, под влиянием которых была совершена сделка (пункт 1 статьи 179), либо со дня, когда истец узнал или должен был узнать об иных обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной.

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 10.04.2003 N 5-П течение срока исковой давности по сделкам, в совершении которых имеется заинтересованность, должно начинаться с того момента, когда правомочное лицо узнало или реально имело возможность узнать не только о факте совершения сделки, но и о том, что она совершена лицами, заинтересованными в ее совершении.

Таким образом,
для данного иска срок исковой давности начинает течь с момента, когда истец узнал или должен был узнать о совершении сделки с заинтересованностью.

Для разрешения настоящего спора необходимо исследовать вопрос, когда истец узнал или должен был узнать о совершении оспоримой сделки.

Исследовав вопрос об осведомленности единственного участника ООО “П.А.-Романья“ Погосова Х.И. о строительстве кафе по адресу г. Новороссийск, пр. Ленина/ул. Героев Десантников (р-н НГМА), суд первой инстанции посчитал, что документы, имеющиеся в деле, подтверждают, что Погосов Х.И. знал о факте ведения строительства, но обоснованно полагал, что строительство ведется ООО “П.А.-Романья“ за счет собственных средств и для себя. При этом, судом при исследовании данного вопроса, не учтено следующее.

Земельный участок под строительство кафе выделялся на основании ст. 61 Градостроительного Кодекса РФ ст. 28 и ст. 30 Земельного Кодекса РФ ст. 35 Закона Краснодарского края “Об основах регулирования земельных отношений в Краснодарском крае“ от 05.11.2002 г. (КЗ N 532), согласно которым было принято постановление от 07.10.2002 N 777 о предварительном согласовании места размещения кафе, п. 3.3. которого гласит, что в администрацию города с ходатайством о предоставлении земельного участка под строительство объекта ООО “П.А.-Романья“ надлежит обратиться после разработки проектно-сметной документации, на основании которой принято постановление от 20.03.2003 N 271 о предоставлении в аренду земельного участка под строительство кафе. При этом в материалах дела отсутствует какая-либо иная проектно-сметная документация, за исключением выполненной по заказу Орловой Е.А. и за ее счет компанией “АртВинд“ (л.д. 47, т. 8). Согласно п. 2.4. договора инвестирования от 25.08.2002 года, инвестор Орлова Е.А. была обязана выполнить следующие виды работ по строительству кафе самостоятельно и за свой счет: проектно-сметную документацию, согласование проекта со всеми необходимыми службами города, кондиционирование, работы по подключению коммуникаций, внешнему подключению электроэнергии, благоустройству территории по утвержденному Управлением архитектуры г. Новороссийска плану, необходимые для ввода объекта в эксплуатацию, ввода объекта в эксплуатацию и государственной регистрации права собственности на данный объект, а также заключить договора на обслуживание с коммунальными службами города Новороссийска.

Как пояснила Орлова Е.А. в судебном заседании апелляционной инстанции, оформление аренды земельного участка под строительство объекта на ООО “П.А.-Романья“ являлось обычной практикой на данном предприятии. Поскольку ООО “П.А.-Романья“ являлась строительной организацией и выполняла функции генерального подрядчика, все земельные участки, на которых предполагалось строительство объектов для инвесторов, оформлялись первоначально в аренду на ООО “П.А.-Романья“ на основании проектно-сметной документации и иных разрешительных документов, а по окончании строительства данные земельные участки постановлением главы администрации г. Новороссийска изымались у ООО “П.А-Романья“ и передавались инвесторам строительства объектов. Поэтому ссылка Погосова Х.И. на то, что он обоснованно полагал, что строительство кафе осуществлялось для общества по причине оформления разрешения на строительство и договора аренды земельного участка на ООО “П.А-Романья“, не может служить определяющим обстоятельством для вывода о невозможности его неосведомленности о заключенном обществом с Орловой Е.А. договоре инвестирования.

Также судом первой инстанции не принят во внимание тот факт, что разрешение на строительство кафе ООО “П.А.-Романья“ было получено в соответствии с решением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.05.2004 по делу А32-7291/2004-60/344, в котором указано, что на основании п. 1 раздела 2 Постановления Законодательного Собрания Краснодарского края N 571-П от 23.06.2000 года “О Положении о порядке выдачи разрешения на строительство объектов недвижимости в Краснодарском крае“ разрешение на строительство выдается на основании заявления и документов, удостоверяющих их право на земельные участки при наличии утвержденной проектно-сметной документации, и в постановлении апелляционной инстанции Арбитражного суда Краснодарского края от 15.07.2004, в которых указано, что ООО “П.А.-Романья“ выступила в качестве генерального подрядчика, а Орлова Е.А. - в качестве инвестора по данному объекту.

Более того, при обжаловании ООО “П.А.-Романья“ действий администрации города Новороссийска в 2004 году в Арбитражном суде Краснодарского края по вышеуказанному делу А32-7291/2004-60/344 интересы общества, наряду с Орловой Е.А., представляла дочь Погосова Х.И. - Погосова К.Х, в судебных актах суда первой и апелляционной инстанции по делу А32-7291/2004-60/344 прямо отражено как участие Погосовой К.Х. в судебном заседании в качестве представителя, так и ссылка на заключение договора инвестирования от 25 августа 2002 года между Орловой Е.А. и ООО “П.А.-Романья“ (т. 1, л.д. 83 - 85).

Судебные акты направлялись по юридическому адресу общества, являющемуся в то же время местом проживания Погосова Х.И. - г. Новороссийск, ул. Глухова, 3, кв. 6. При таких обстоятельствах, из судебных актов по делу А32-7291/2004-60/344, а именно от 17.05.2004 и 15.07.2004, Погосов Х.И. уже в 2004 году имел полную возможность знать о факте заключения договора инвестирования строительства между ООО “П.А-Романья“ и Орловой Е.А.

Судом первой инстанции не рассмотрена представленная в материалы дела копия журнала общестроительных работ, согласно которому технический надзор за строительством объекта по договору инвестирования от 25.08.2002 года принял на себя лично Погосов Х.И., о чем имеется его подпись в данном журнале (т. 13, л.д. 100 - 108).

Факт осведомленности истца о наличии договора инвестирования в 2003 г. подтверждает апостилированный ответ на адвокатский запрос Гориной-Анагни И.А., которая на момент заключения оспариваемого договора, наряду с Погосовым Х.И., являлась вторым учредителем ООО “П.А.-Романья“ (т. 13, л.д. 46 - 51). Согласно данному ответу, на момент заключения договора, оба учредителя ООО “П.А.-Романья“ знали о факте заключения договора инвестирования строительства от 25.08.2002 и о наличии проектно-сметной документации по данному строительству, вплоть до названия кафе. Горина-Анагни И.А. указала, что одобрение сделок общества с аффилированными лицами проводилось в устной форме с участием обоих учредителей. Одобрение договора инвестирования от 25.08.2002 г., заключенного между ООО “П.А.-Романья“ и Орловой Е.А. проводилось очень детально, с участием (кроме учредителей) архитектора компании “АртВинд“, который осуществляла разработку проекта по заказу инвестора Орловой Е.А.

Указание суда первой инстанции на то, что одобрение сделки проведено с нарушением ее порядка, поскольку законом предусмотрено только письменное согласование сделок с аффилированными лицами, является верным, однако, для исчисления срока исковой давности и установления факта осведомленности Погосова Х.И. о наличии спорного договора инвестирования строительства от 25.08.2002, значения не имеет.

Судом первой инстанции исследовались бухгалтерские балансы ООО “П.А.-Романья“ (том 11, л.д. 49) за 2002 - 2003 гг., вследствие чего сделан вывод о том, что бухгалтерские документы не отражают сведений о факте совершения сделки с заинтересованностью.

Суд апелляционной инстанции находит данный вывод не соответствующим обстоятельствам дела, поскольку ответчиком в материалы дела (том 11, л.д. 26 - 75) по запросу суда представлены бухгалтерские документы общества за 2002 год (направленные налоговым органом - ИФНС по г. Новороссийску) с приложенными к ним в обоснование договорами, заключенными в отчетный период, среди которых наряду с иными заключенными ООО “П.А.-Романья“ (в лице директора Орловой Е.А.) договорами, имеется и оспариваемый договор инвестирования.

При исследовании срока исковой давности по оспоримым сделкам, одним из возможных моментов, когда участники хозяйственных обществ могли бы узнать о совершении обществами оспоримых сделок (крупные сделки, сделки с заинтересованностью), является проведение общего собрания акционеров или участников обществ.

На годовом общем собрании акционеров в соответствии с пунктом 1 статьи 47 и подпунктом 11 пункта 1 статьи 48 Федерального закона “Об акционерных обществах“ должно проходить утверждение годовых отчетов, годовой бухгалтерской отчетности, в том числе отчетов о прибылях и об убытках.

На основании статьи 34 Федерального закона “Об обществах с ограниченной ответственностью“ общество должно проводить очередное общее собрание участников, на котором утверждаются годовые результаты деятельности общества. Указанное общее собрание участников общества должно проводиться не ранее чем через два месяца и не позднее чем через четыре месяца после окончания финансового года, то есть, не позднее 30 апреля.

Статьей 52 Федерального закона “Об акционерных обществах“ и статьей 36 Федерального закона “Об обществах с ограниченной ответственностью“ установлены требования к информации, которая предоставляется акционерам (участникам) общества при подготовке годовых собраний.

Одним из возможных моментов, когда участники хозяйственных обществ могли бы узнать о совершении обществами оспоримых сделок (крупные сделки, сделки с заинтересованностью), является раскрытие информации о совершенных обществом сделках в порядке подготовки к годовому собранию акционеров (участников).

Дата проведения годового собрания акционеров (участников общества) является моментом, когда акционер (участник) должен был узнать о совершении обществом оспоримых сделок, если при подготовке собрания данные сведения были ему доступны.

Согласно статье 39 Федерального закона “Об обществах с ограниченной ответственностью“ в обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания, принимаются единственным участником единолично и оформляются письменно.

Поскольку Погосов Х.И., как единственный участник общества, обязан был выполнять указанные требования Закона, а равно утверждать годовые отчеты и бухгалтерские балансы, при проведении собрания должен быть утвержден годовой отчет и бухгалтерский баланс общества, который содержит информацию о совершенных обществом сделках, в том числе, в отношении объектов капитального строительства, поэтому, о совершенной сделке Погосов Х.И. должен был узнать не позднее 30 апреля 2003 года. Такие же собрания должны были состояться по окончании 2003 и 2004 финансового года.

Неисполнение Погосовым Х.И. в данном случае обязанностей, возникших на основании предписания закона, свидетельствует о том, что он не вникал в хозяйственную деятельность общества. Лицо, которое обязано было выполнить требования закона, не вправе ссылаться на неисполнение им предписаний закона как основание неосведомленности о фактах. Истец не ссылался на то, что ему чинились какие-либо препятствия в доступе в документации общества и финансовым отчетам, поэтому при разумном ведении дела он мог и должен был узнать о совершении сделки по строительству кафе.

Следует также учитывать и тот факт, что с 2002 года на расчетный счет ООО “П.А.-Романья“ перечислялись денежные средства по договору инвестирования от Орловой Е.А. и за Орлову Е.А., следовательно, не заметить наличия денежных средств в крупном размере на расчетном счете организации, которые до начала строительства активно использовались обществом на поддержание его жизнедеятельности, было невозможно. Таким образом, Погосов Х.И. должен был и мог узнать о факте наличия договора инвестирования от 25.08.2002 года еще с 2002 года.

Поэтому объяснения истца о том, что он до марта 2006 года не знал о заключенном договоре инвестирования, апелляционный суд оценивает критически и отвергает как противоречащее совокупности названных выше доказательств.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Погосов Х.И. не только должен был знать, но и фактически знал о совершенной сделке как в 2003, так и в 2004 году.

Поскольку исковое заявление предъявлено в арбитражный суд 17 января 2007 года, срок исковой давности для признания недействительной сделки к моменту предъявлении иска в суд истек. О применении исковой давности ответчик заявил в арбитражном суде первой инстанции. Согласно абзацу второму пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Как утверждает истец, до момента увольнения с должности директора Орловой Е.А. и подачи иска в суд, он полагал, что строительство кафе осуществлялось для общества и за счет собственных средств ООО “П.А.-Романья“.

Однако, из представленных в дело стороной истца бухгалтерских балансов общества и реестров платежных поручений по уплате налоговых отчислений в федеральный бюджет по УСН (единый налог, взимаемый с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов), уплачиваемого обществом в размере 15% в федеральный бюджет поквартально с суммы дохода, уменьшенного на величину расходов, общий доход ООО “П.А.-Романья“ за 2005 г. и 2006 г. составил 625 873,02 руб.

Исходя из этого, следует, что ООО “П.А.-Романья“ не имело денежных средств для строительства кафе сметной стоимостью 5 171 199 рублей, при том, что по утверждению стороны истца, обществом было затрачено на строительство за счет собственных средств, по разным версиям, 8 495 000 рублей или 17 433 073 рублей. Документальных доказательств строительства обществом кафе за счет собственных средств, а также факта выделения денежной суммы на его строительство (решение собрания учредителей), стороной истца в материалы дела не представлено.

В постановлении от 16.09.2008 г. судом кассационной инстанции было предложено при новом рассмотрении дела исследовать документы, подтверждающие проектную стоимость объекта, а также фактически произведенные обществом расходы.

В решении суда первой инстанции от 10.08.2009 г. имеется лишь упоминание о размере сметной стоимости, однако сам вопрос о сметной стоимости судом не был рассмотрен, равно как и вопрос о фактически произведенных обществом расходах.

Документом, подтверждающим проектную стоимость объекта, является локальный ресурсный сметный расчет. При заключении договора инвестирования сметная стоимость составила 2 000 000 рублей за 530 кв. м на 25.08.2002 согласно сводному сметному расчету (т. 8, л.д. 54; приложение N 3, лист 23). В соответствии с дополнительным соглашением от 14.04.2004 г. (т. 12, л.д. 151) - данная стоимость составила 2 005 290 рублей.

Поскольку разрешение на строительство кафе по адресу: г. Новороссийск, пр. Ленина - ул. Героев Десантников (район НГМА) выдано на основании судебного решения ООО “П.А.-Романья“ только в 2004 г., по этой причине стоимость была пересчитана в сторону увеличения и составила 5 171 199 рублей (том 8, л.д. 33 - 46, приложение N 3, л.д. 70 - 82).

Согласно пункту 2.4. договора инвестирования и дополнительного соглашения к нему от 14.04.2004 года, до начала производства строительно-монтажных работ, Орловой Е.А. за свой счет были выполнены работы по подключению к сетям водопровода и канализации, что подтверждается представленными ответчиком в материалы дела договором от 13.08.2004 г., актом приемки выполненных работ от 09.09.2004 года, договором на использование воды и водоотведения N 1940, заключенному между Орловой Е.А. и ОАО “НовоТЭК“ (приложение N 4, л.д. 19 - 39).

На начало строительства кафе инвестором Орловой Е.А. уже были перечислены ООО “П.А.-Романья“ все денежные средства согласно п. 2.4. договора от 25.08.2002 (1760290 руб. + 245000 руб. (перечисленные Лихачевой С.А. за Орлову).

С ноября 2004 года по май 2005 года ООО “П.А.-Романья“ выполнило земляные “аботы, устройство бетонных фундаментов, монтаж колонн под каркас здания, устройство железобетонных стен и перегородок, устройство железобетонного перекрытия второго этажа и тех. этажа, кладка стен и перегородок внутренних и наружных из блоков (т. 3, л.д. 14 - 24, т. 13, листы 78 - 85). Данные работы были выполнены на сумму 2 285 904 рубля, что подтверждается актами выполненных работ (приложение N 4, л.д. 43 - 57). В этот период Орловой Е.А. были переданы ООО “П.А.-Романья“ материалы на сумму 339 748,50 рублей, что подтверждается актами передачи материалов на объект и товарными и кассовыми чеками на их приобретение (приложение N 4, л.д. 58 - 99). Также Орловой Е.А. были перечислены денежные средства в размере 220 000 рублей на личный счет Погосова Х.И. с основанием “за строительство“ (т. 15, л.д. 126 - 128). Выше перечисленные работы были выполнены ООО “П.А.-Романья“ на инвестиционные средства хозспособом.

На основании вышеобозначенных документов, суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции о недоказанности приобретения и передачи ответчиком обществу строительных материалов на сумму 339 748,50 руб. противоречащим доказательствам, имеющимся в материалах дела.

На основании договора инвестирования от 25.08.2002 (согласно п. 2.4.) к обязанностям инвестора отнесены выполнение наружных инженерных коммуникаций. Согласно договору N 28 от 27.05.2005 с ООО “СМУ-Телефонстрой“, по заказу Орловой Е.А. были выполнены работы по телефонизации объекта (приложение N 4, л.д. 147 - 149).

В третьем квартале 2005 года ООО “П.А.-Романья“ приступило к строительству объекта остановочный комплекс по адресу г. Новороссийск, пр. Ленина/ул. Молодежная, о чем свидетельствуют акты списания материалов в 4 квартале 2005 года на данный объект за подписью Погосова Х.И. (том 3, л.д. 14 - 24). Инвесторами объекта выступили Бирюк Н.Н., Кундюкова З., Нижних В.Д.

Как пояснил ответчик в судебном заседании, в связи с отсутствием в ООО “П.А.-Романья“ трудовых резервов для ведения строительства одновременно двух объектов, работы на кафе по договору инвестирования с Орловой Е.А. были приостановлены.

Дополнительным соглашением к договору инвестирования от 16.02.2005 г. предусмотрено право инвестора (Орлова Е.А.) привлекать к выполнению отделочных и инженерных работ субподрядные организации или выполнять их хозспособом, согласно проектной документации за свой счет (том 8, лист 24). На основании данных положений, за счет Орловой Е.А. по прямым договорам с субподрядными организациями были выполнены следующие виды работ: устройство кровли из металлочерепицы (т. 9, л.д. 200 - 214; приложение N 4, л.д. 150 - 165), установка оконных и дверных блоков внутренних и наружных (том 9, л.д. 184 - 199; приложение N 4, л.д. 166 - 182), отделочные работы внутренние трех кабинетов на 2 этаже кафе (том 10, л.д. 147 - 170), устройство внутреннего водопровода и канализации (том 9, л.д. 116 - 182; приложение N 4 (2 том), л.д. 1 - 28), внутренние электромонтажные работы (том 10, л.д. 1 - 57; приложение N 4, л.д. 199 - 261), обшивка стен фасада деревом (том 10, л.д. 180 - 203; приложение N 4, л.д. 39 - 57). Также за счет инвестора (хозспособом) были выполнены черновая штукатурка и облицовка стен и пола плиткой керамической в помещениях хозблока, с использование материалов, закупленных на сумму 41 801 руб. (том 2, л.д. 2 - 5).

Наряду с выполнением вышеперечисленных работ и в соответствии с п. 2.4. договора инвестирования Орловой Е.А. за собственный счет с привлечением субподрядных организаций выполнялись работы по: устройству вентиляции и кондиционирования объекта (том 10, л.д. 66 - 86; приложение N 4, л.д. 183 - 197), по устройству наружного электроснабжения (том 10, л.д. 59 - 65; приложение N 4, л.д. 263 - 269), благоустройству территории (том 10, л.д. 97 - 113; приложение N 4 (том 2), л.д. 30 - 37), устройству пожарной и охранной сигнализации (том 10, л.д. 87 - 95; приложение N 4, л.д. 60 - 66).

Для обеспечения бесперебойного выполнения работ на объекте инвестором Орловой Е.А. была приобретена собственная переносная электростанция, а вторая электростанция взята в аренду (том 10, л.д. 115 - 120; приложение N 4 (2 том), листы 84 - 86). Также ответчиком была оплачена за ООО “П.А.-Романья“ лицензия на производство строительно-монтажных работ для обеспечения всей строительной деятельности ООО “П.А.-Романья“ (том 10, л.д. 116), произведена оплата правовой системы “Гарант“ для правового обеспечения ООО “П.А.-Романья“.

Из указанных документов, представленных в материалы дела, следует, что Орлова Е.А. выполнила свои обязательства по договору инвестирования от 25.08.2002 года как инвестор (и по оплате, и по выполнению возложенных на нее обязательств согласно п. 2.4. договора), а также выполнила за свой счет работы, предусмотренные сметой на сумму 1 297 062,84 руб. (том 13, л.д. 77), которые надлежало выполнять ООО “П.А.-Романья“, которое в связи со строительством нового объекта и отсутствием трудовых ресурсов для исполнения одновременно двух объектов строительства, приняло решение о приостановке работ на кафе.

На момент вступления в должность генерального директора Погосова Х.И. на объекте кафе были выполнены работы хозспособом за счет денежных средств Орловой Е.А на сумму 2 572 167,54 рублей (в денежном выражении перечислено 2 225 290 рублей и передано в ООО “П.А.-Романья“ материалов на сумму 339 742,50 рублей), по прямым договорам с субподрядными организациями за счет инвестора без участия ООО “П.А.-Романья“ выполнено сметных работ согласно сметному расчету на сумму 1 297 062,84, а также выполнены работы, возложенные изначально на инвестора согласно договору инвестирования п. 2.4. и не предусмотренных сметой на сумму 644 567,28 рублей.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств (актов выполненных работ и платежных поручений), что вышеперечисленные работы были выполнены третьими лицами за счет Орловой Е.А., необоснован и противоречит имеющимся в деле документам - актам выполненных работ, схемам, актам переданных материалов и платежных поручений по оплате вышеперечисленных работ.

Ответчик в судебном заседании апелляционной инстанции пояснил, что после окончания работ на объекте по пр. Ленина - ул. Молодежная (остановочный комплекс) и передачи его инвесторам, Погосов Х.И., вступив должность генерального директора ООО “П.А.-Романья, подсчитав, какие работы уже выполнены за счет инвестиционных средств Орловой Е.А. на объекте - кафе, и какие работы по смете осталось выполнить, (в частности теплый фасад, устройство стен и потолков из гипсокартона, устройство лестничных маршей, окраска стен и потолков из гипсокартона, облицовка потолков пластиком, устройство покрытия пола, устройство стяжек бетонных и внутренняя отделка деревом), всего по смете на сумму 1 301 968,62 рубля, генеральный директор Погосов Х.И. согласовал с инвестором Орловой Е.А. окончательное финансирование объекта для исполнения сметных работ ООО “П.А.-Романья“. В связи с этим, как указала сама Орлова Е.А., на расчетный счет ООО “П.А.-Романья“ в период с 13.06.2006 по 23.06.2006 г. Ерыгиной В.С. были перечислены денежные средства в размере 1 500 000 рублей за Орлову Е.А. в счет оплаты строительства кафе по договору инвестирования (том 8, л.д. 85 - 89). После перечисления указанной суммы ООО “П.А.-Романья“ приступило к выполнению теплого фасада путем привлечения к выполнению данных работ субподрядной организации ООО “Антикорсервис“ на сумму 386 418 рублей (договор - том 5, лист 94 - 99), допустив превышение сметной стоимости по согласованию с инвестором Орловой Е.А. (согласование - том 5, лист 114). Поскольку стоимость произведенных работ по устройству стен и потолков из гипсокартона субподрядной организацией ООО “Пластбилдинг“ составила значительную сумму, превышающую выполнение данных работ относительно сметы и удорожание не было согласовано с инвестором, Орлова Е.А. в порядке, предусмотренным нормами строительного подряда в соответствии с гражданским законодательством и п. 2.2. договора инвестирования от 25.08.2002, от принятия данных работ отказалась (работы отражены в журнале авторского надзора (том 13, листы 91 - 99).

Как следует из материалов дела, в период с 17.07.2006 по 18.07.2006 г. генеральным директором ООО “П.А.-Романья“ Погосовым Х.И. в адрес инвестора Орловой Е.А.были направлены три письма. Письмом N 44 от 17.07.2006 года (том 8, л.д. 8) истец требовал предоставить договор инвестирования от 25.08.2002 года и некоторые проектные и разрешительные документы в связи с тем, что после вступления в должность Погосова Х.И. было обнаружено отсутствие данных документов у общества.

В письме N 45 от 17.07.2006 года, генеральный директор Погосов Х.И. указал, что договор инвестирования заключен на невыгодных условиях для ООО “П.А.-Романья“, поскольку цена, указанная в договоре инвестирования, не соответствует фактически выполненному объему работ, выполненных ООО “П.А.-Романья“ на данном этапе готовности объекта и предложил Орловой Е.А. подписать два экземпляра нового договора инвестирования на сумму 7 994 890 рублей, цена которого якобы соответствовала затратам на строительство кафе согласно проектной документации (том 1, л.д. 20; том 8, л.д. 13 - 18). В пункте 3.1.1. данного договора истец подтверждает, что на момент составления настоящего договора инвестором Орловой Е.А. внесены инвестиции на общую сумму 3 505 290 руб. (245 000 + 1760290 + 1500000), однако данных средств недостаточно, поскольку цена объекта - объем вносимых Орловой Е.А. инвестиций - определена соглашением сторон и проектно-сметной документацией и составляет на момент заключения договора 7 994 890 руб. При этом, на предложение инвестора Орловой Е.А. о готовности подписать дополнительное соглашение с учетом интересов обеих сторон для завершения строительства объекта в случае предоставления инвестору расчета суммы, фактически затраченной ООО “П.А.-Романья“ по фактически выполненным объемам работ с подтверждающими документами и при подтверждении недостаточности проинвестированных (и акцептованных ООО “П.А.-Романья“) денежных средств, генеральный директор Погосов Х.И. ООО “П.А.-Романья“ не представил.

В письме N 46 от 18.07.2006 г. истец сообщил Орловой Е.А. о приостановлении строительства кафе, расположенного в г. Новороссийске по ул. Г. Десантников - пр. Ленина ввиду отсутствия инвестиций на строительство объекта, указав, что в случае отсутствия финансирования на срок более месяца, ООО “П.А.-Романья“ распорядится объектом по своему усмотрению (том 8, л.д. 5).

Письмом N 56 от 31.07.2006 года Погосов Х.И. просит Орлову Е.А. прибыть в ООО “П.А.-Романья“ для решения вопроса о переоформлении договора инвестирования, мотивируя это тем, что отказ Орловой Е.А. от подписания нового договора ставит под угрозу продолжение строительства кафе (том 1, лист 16).

Таким образом, действия Погосова Х.И. в качестве директора общества (требование продолжить финансирование и предупреждение о приостановлении строительства в случае его отсутствия, направление проекта договора инвестирования для согласования на новых условиях), по мнению апелляционной инстанции, свидетельствуют об одобрении Погосовым Х.И. оспариваемого договора инвестирования и подтверждают факт финансирования строительства за счет инвестора и отсутствие у Погосова Х.И. намерения строить объект за счет собственных денежных средств или средств ООО “П.А.-Романья“. Иных оснований возникновения имеющейся в деле переписки между обществом и ответчиком, а также участия Орловой Е.А. в строительстве кафе, истцом не представлено.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что Погосов Х.И. знал о строительстве объекта, но обоснованного полагал, что строительство ведется на его собственные денежные средства или на средства общества, является необоснованным, поскольку Погосов Х.И. требовал от Орловой Е.А. продолжить финансирование строительства.

Истец утверждает, что ООО “П.А.-Романья“ за счет собственных средств осуществляло строительство спорного объекта сметной стоимостью 5171199 руб. В материалы дела стороной истца представлен реестр документов, подтверждающих затраты ООО “П.А.-Романья“ при строительстве объекта, расположенного по адресу: г. Новороссийск, пр. Ленина/ул. Г. Десантников (р-н НГМА) (том 4, л.д. 11 - 213, том 5, том 6). Как следует из данных документов, большую часть из них составляют платежные поручения по уплате налогов, арендных плат за земельные участки, по уплате иных взносов.

Также истцом представлены в материалы дела: договор с ООО “Антикорсервис“ на выполнение теплого фасада здания, договор с ООО “Пластбилдинг“ на устройство стен и потолков из гипсокартона (акт выполненных работ 02.08.2006 года), договор с ФГУП “Ростехинвентаризация“ на изготовление технического паспорта и акта процента готовности, договор с ИП Егоров А.Л. на выполнение строительно-монтажных работ и акты на их выполнение, договор с ООО “Прометей“ на электромонтажные работы в кафе, договор с ООО “Континент“ на сантехнические работы, договор с ОАО “Кубаньэнерго“ на выполнение услуг по созданию технической возможности технологического присоединения заявленной “П.А.-Романья“ мощности объекта 70 кВт, договор с ЗАО “НовоТэк“ на оформление ТУ на электроснабжение кафе, договор с МУП “Архитектурно-земельный центр“ на оформление пакета документов для инженерно-топографического плана выдачи информации по дежурному плану земельного участка, договор с ИП Шрамко А.П. на оказание услуг по проведению оценки имущества, договор с ООО “Тражданпроект“ на изготовление исполнительных чертежей, акты списания материалов и оборотно-сальдовая ведомость по счету 26.

На основании вышеперечисленных документов судом первой инстанции сделан вывод о том, что спорное кафе на самом деле строилось за счет денежных средств ООО “П.А.-Романья“.

Однако, судом не учтено, что при расчете сметной стоимости объекта уже были включены расходы на заработную плату, транспортные и заготовительно-складские расходы, расходы на материалы, накладные расходы, сметная прибыль и временные расходы. При этом судом принимаются затраты общества, даже не относящиеся к данному объекту и учитывается заработная плата сотрудников предприятия, выполняющих работы на всех объектах, построенных ООО “П.А.-Романья“ в тот период (по объекту пр. Ленина - ул. Молодежная и др.). Акты списания материалов, представленные истцом в обоснование произведенных затрат на строительство кафе, включают в себя списание материалов и на другие объекты и на основанное подразделение, а также не подтверждены актами выполненных работ и накладные, подтверждающие факт приобретения списываемых материалов. Оборотно-сальдовая ведомость по счету 26 не является подтверждением расходов ООО “П.А.-Романья“ на строительство объекта, поскольку по данному счету предусмотрено движение денежных средств по текущим расходам для обеспечения жизнедеятельности общества, общая сумма таких расходов составила 275662, 72 руб. Причем, из этой суммы к расходам по данному объекту относится только вывоз мусора на сумму 1069,73 руб.

Судом первой инстанции также приняты к затратам истца затраты на выполнение технической документации (не указано какой именно и в каком объеме), согласование проектной документации, причем на три различных объекта (по договору N 33/16 на оказание платных медицинских услуг санитарно-гигиенических экспертиз проектов и стройгенпланов строительства кафе по пр. Ленина/ул. Героев Десантников (район НГМА), стройгенпланов строительства магазина по ул. Волгоградской, 44, остановочного комплекса по ул. Васенко, 8 в г. Новороссийске с выдачей заключений на сумму 2 592,50 руб.). Также судом приняты к затратам расходы по согласованию земельного участка с ОАО “Юггазсервис“ на сумму 465,43 рублей; затраты по уплате 3 305,79 рублей за градостроительный паспорт и 8 226,86 рублей за проведение экологической экспертизы. Итого, представлено документов по затратам на различные согласования на сумму 14 590, 58 рублей (с учетом иных объектов). Именно на основании вышеперечисленных согласований, оплаченных ООО “П.А.-Романья“, суд первой инстанции пришел к выводу о строительстве кафе за счет денежных средств ООО “П.А.-Романья“.

Суд апелляционной инстанции считает, что представленных истцом документов недостаточно для вывода о возможности строительства в результате данных работ кафе с 90% готовности. Более того, согласно данным документам в хронологии их представления, строительство кафе обществом началось с отделки стен и потолков, электромонтажных и сантехнических работ, минуя устройство фундамента, установление каркаса и перекрытий объекта, поскольку каких-либо подтверждающих данные виды работ документов, Погосовым Х.И. в дело не представлено.

Признавая оспариваемый договор инвестирования недействительным, суд первой инстанции указал, что на основании сравнения представленного в материалы дела отчета об оценке рыночной стоимости объекта кафе и локального сметного расчета на строительство объекта, строительство кафе ответчиком за счет денежных средств, сумма которых согласована сторонами в договоре инвестирования и дополнительном соглашении к договору, невозможно и заведомо убыточно для ООО “П.А.-Романья“.

Согласно пункту 2.1. договора инвестирования от 25.02.2002 г., после завершения строительства, общество обязано передать объект (кафе) инвестору - Орловой Е.А.

Согласно отчету об оценке рыночной стоимости объекта недвижимого имущества здания кафе по ул. Ленина - Героев Десантников (район НГМА), его рыночная стоимость на дату проведения оценки - 26.11.2007 г. составила 23 118 000 руб. Экспертом также установлено, что готовность объекта составляет 95% и для завершения строительства и ввода объекта в эксплуатацию необходимо выполнить работы на сумму 3 617 000 руб.

Посчитав, что, поскольку стоимость строительства согласно локальному сметному расчету составляла 5171199 руб., а рыночная стоимость объекта согласно экспертному составляет 23 118 000 руб., судом первой инстанции сделан вывод о нарушении передачей объекта инвестору принципа эквивалентности хозяйственных отношений и убыточности для ООО “П.А.-Романья“ строительства спорного кафе.

Однако, суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом в силу следующих обстоятельств.

Согласно техническому паспорту объекта - кафе “Полундра“, расположенного по адресу: г. Новороссийск, ул. Ленина/Героев Десантников (р-н НГМА), изготовленному Краснодарским филиалом ФГУП “Ростехинвентаризация“ 28.08.2006 г., площадь кафе составляет 922, 9 кв. м (том 7, л.д. 51 - 62).

Эксперт Шрамко А.П., в отчете указал, что при проведении исследования использовал в расчетах данные технического паспорта инв. номер 1291, согласно которому площадь для здания лит. А (кафе) составляет 922,9 кв. м, а также руководствовался при исследовании исполнительными чертежами, выполненными ЗАО “Новоросгражданпроект“, приняв их за проект (том 7, л.д. 86 - 98). Эксперт указал, что на земельном участке площадью 320 кв. м построено капитальное здание под корабль площадью 922,9 кв. м.

Однако, в ответе на адвокатский запрос от 30 апреля 2009 г. (том 16, листы 33 - 34), ЗАО “Новоросгражданпроект“ указало, что площадь по литеру А на отметке 0.000 (первый этаж) составляет 278,4 кв. м, на отметке 3.000 (второй этаж) - 217,8 кв. м, итого: площадь двух этажей составила 496,2 кв. м, что в два раза меньше, чем площадь, указанная в отчете об оценке и в техническом паспорте - 922,9 кв. м, которые и легли в основу расчетов в отчете о рыночной стоимости кафе и, как следствие, привели к увеличению рыночной стоимости кафе. Также ЗАО “Новоросгражданпроект“ в ответе пояснило, что выполняло только исполнительные чертежи и заключение о техническом состоянии конструкций, что не является проектной документацией.

Более того, в доказательство факта несоответствия указанной в отчете об оценке рыночной стоимости площади кафе имеющейся в реальности площади, ответчиком в судебное заседание апелляционной представлен технический паспорт кафе по состоянию на 23.09.2009 г., согласно которому общая площадь здания кафе составляет 505,4 кв. м (том 15, л.д. 132 - 146). Таким образом, площадь объекта - здания кафе, принятая при расчете и указанная в отчете об оценке рыночной стоимости объекта имущества, не соответствует действительности.

Эксперт в тексте отчета указывает на существование инженерных коммуникаций на объекте оценки, таких, как вода, канализация, телефонизация и т.д., но не вносит их в список представленных на оценку, хотя эти документы являются обязательными для оценки незавершенного строительства (раздел 3.5). Необходимым документом для оценки недостроенного объекта является документ, содержащий сведения о наличии обременений или иных ограничений использования объекта, однако, в ходе проведения оценки от эксперта истцом был скрыт факт наложения в тот момент обеспечительных мер на здание кафе. Описывая объект, эксперт, руководствуясь представленными ООО “П.А.-Романья“ документами, допускает неточности в описании наружной отделки, указывая “окраска по штукатурке“, хотя согласно смете и актам на выполненные работы, наружная отделка - теплый фасад и дерево, стилизованное под борт корабля. Система канализации, указана как местная, но согласно ТУ от 09.05.2002 г. и акту ввода в эксплуатацию, водопровод и канализация подключены к городским сетям. В анализе эффективного использования допущена ошибка в определении местоположения кафе. Как пояснил ответчик в судебном заседании, кафе действительно находится около НГМА, но не рядом с Южным рынком и с 7-м микрорайоном в центре (как указано в отчете), а достаточно удалено от центра города. Неточности в указании местоположения объекта оценки могли также привести к погрешностям в расчете коммерческой привлекательности оцениваемого объекта при оценке рыночной стоимости кафе.

Кроме этого, при расчете затрат общества на строительство кафе указано, что они составили 8 495 000 руб., однако, документов, подтверждающих данный вывод относительно затратной части (бухгалтерская справка о балансовой стоимости объекта, проектно-сметная документация, проектная документация на инженерное обеспечение объекта, акты выполненных работ с начала строительства на момент оценки, согласованные с инвестором), к отчету не приложены. Согласно приложению к представленному в материалы дела отчету об оценке, эксперт Шрамко А.П. из всех перечисленных документов, руководствовался только разрешением на строительство, договором аренды земельного участка от 20.05.2003 г., техническим паспортом от 28.08.2006 г. (с неверным указанием площади объекта).

При этом, апелляционная инстанция полагает, что сделанный на основании отчета об оценке рыночной стоимости объекта, судом первой инстанции вывод о недостаточности согласованных сторонами в дополнительном соглашении к договору инвестирования и перечисленных ответчиком денежных средств на строительство кафе, является необоснованным, поскольку под рыночной стоимостью следует понимать наиболее вероятную цену, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции. В данном случае при выполнении работ по строительному подряду необходимо было учитывать сметную стоимость объекта с учетом условий договора инвестирования, т.е. определить, какой объем работ надлежало выполнить подрядчику, а какой - заказчику. Между инвестиционной стоимостью и рыночной существует разность, определяемая как прирост стоимости объекта.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, отчет о рыночной стоимости кафе, выполненный независимым экспертом-оценщиком Шрамко А.П., отражает недостоверные сведения и не может служить показателем неблагоприятных последствий заключения договора инвестирования для ООО “П.А.-Романья“ и его убыточности при осуществлении обществом строительства кафе.

Суд первой инстанции посчитал доказанным факт, что Погосову Х.И. стало известно о факте совершения сделки только после вступления в должность генерального директора общества, на основании объяснений главного бухгалтера ООО “П.А.-Романья“, согласно которым в апреле 2006 г. была проведена ревизия бухгалтерских документов ООО “П.А.-Романья“, в результате которой было обнаружено дополнительное соглашение к договору инвестирования от 25.08.2002 г., в то время как сам договор в папке документов, подтверждающих хозяйственные операции общества, отсутствовал.

Однако, бухгалтер не пояснила, на основании чего ею производились финансовые операции с денежными средствами, поступавшими от Орловой Е.А. по договору инвестирования от 25.908.2002 г. и Лихачевой С.А., Ерыгиной В.С., которые перечисляли денежные средства за Орлову с указанием в качестве назначения платежа “перечисление по договору инвестирования“.

В качестве доказательства, опровергающего факт заключения договора инвестирования между Орловой Е.А. и ООО “П.А.-Романья“ и сокрытия ответчиком данного договора, суд первой инстанции в решении указал на представленный в материалы дела истцом журнал регистрации договоров, который не содержит сведений об оспариваемом договоре инвестирования от 25.08.2002 г.

Однако, как пояснила Орлова Е.А. в судах первой и апелляционной инстанции, и что подтверждается имеющимися в материалах дела письменными пояснениями главного бухгалтера ООО “П.А.-Романья“ Клочевой М.Г. (том 12, л.д. 80), в период деятельности Орловой Е.А. в должности генерального директора ООО “П.А.-Романья“ все договоры, заключаемые обществом, не регистрировались. Представленный истцом журнал регистрации договоров, был заполнен уже после вступления в должность генерального директора Погосова Х.И.

Таким образом, апелляционная инстанция считает, что Орлова Е.А. физически не могла скрыть договор инвестирования путем его невнесения в журнал регистрации договоров, и указанный журнал не может быть признан доказательством отсутствия договора инвестирования.

В обоснование своих утверждений о том, что он не знал о факте заключения договора инвестирования от 25.08.2002 года, Погосов Х.И. представил в суд расписку от 09.02.2005 года, из которой следует, что Орлова Е.А. занимала у Погосова Х.И. 09 февраля 2005 года сумму в размере 1 400 000 рублей, и именно по этой причине Погосов Х.И. полагал, что 220 000 рублей, перечисленные Орловой Е.А. на личный счет Погосова Х.И. в период с июня по ноябрь 2005 года тремя платежами, на самом деле являлись возвратом суммы займа, поэтому считал, что спорное кафе строится за счет средств ООО “П.А.-Романья“.

Орлова Е.А утверждала, что не заключала с Погосовым Х.И. договора займа, по ее ходатайству судом первой инстанции была назначена почерковедческая и техническая экспертиза расписки от 09.02.2005 г., которая подтвердила, что подпись, расположенная под текстом расписки, принадлежит именно Орловой Е.А. Эксперт указал, что техническая возможность определить, что было выполнено ранее - текст расписки или же подпись от имени Орловой Е.А. и определить подписывала Орлова Е.А. саму расписку либо чистый лист бумаги, не представляется возможным.

Суд первой инстанции на основании данных экспертного заключения пришел к выводу о том, что 09.02.2005 г. между Орловой Е.А. и Погосовым Х.И. был заключен договор займа на сумму 1 400 000 руб. Факт перечисления денежных средств в размере 220 000 руб. Орловой Е.А. в 2005 году на личный счет Погосова Х.И. свидетельствует о возврате денежных средств по договору займа.

Указанный вывод апелляционная инстанция считает необоснованным, поскольку в платежных поручениях N 20 от 04.07.2005 г., N 1 от 26.08.2005 г., N 2 от 28.11.2005 г., которыми на счет Погосова Х.И. Орловой Е.А. было перечислено в общей сумме 220 000 руб. (приложение N 4 (том N 2), л.д. 91 - 93) в графе: “назначение платежа“ четко указано основание “за строительство кафе по договору инвестирования“. При этом, доказательств возвращения денежных средств с таким назначением платежа как неосновательно перечисленных на его счет, Погосовым Х.И. не представлено, т.е. истец был согласен с тем, что данные денежные средства были получены им именно за строительство кафе. Как пояснила в судебном заседании Орлова Е.А., данные денежные средства перечислялись на счет истца за оплату стройматериалов, на основе которых ООО “П.А.-Романья“ на инвестиционные средства были выполнены работы хозспособом.

Обращаясь с апелляционной жалобой, ответчик указал, что судом первой инстанции не были рассмотрены представленные в дело доказательства того, что оспариваемый договор инвестирования от 25.08.2002 был расторгнут сторонами договора 25.07.2007 года по обоюдному согласию между Орловой Е.А. и ООО “П.А.-Романья“ в лице генерального директора Погосова Х.И., являющегося также единственным учредителем ООО “П.А.-Романья“ (л.д. 131 - 132, т. 1). Заявитель жалобы полагает, что данный факт свидетельствует об отсутствии предмета спора, в связи с чем, производство по делу надлежало прекратить. Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется ввиду следующего.

Перечень оснований для прекращения производства по делу, предусмотренный ст. 150 АПК РФ, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. В указанной статье не содержится такого основания для прекращения производства по делу, как отсутствие предмета спора. Такая позиция представляется соответствующей требованиям процессуального законодательства, поскольку в случае отсутствия между сторонами спорности правоотношений могут быть использованы институты отказа от иска, признания иска. Если стороны не используют названные процессуальные права, дело должно быть рассмотрено по существу с вынесением соответствующего решения.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Изучив и оценив представленные сторонами документы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что истец не доказал факт строительства кафе за счет собственных денежных средств и средств ООО “П.А.-Романья“. Кроме того, в ходе исследования доказательств, суд апелляционной инстанции пришел к вводу о пропуске истцом срока исковой давности для обращения в суд с иском.

На основании вышеуказанного, решение суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований подлежит отмене.

Судебные расходы распределить по правилам ст. 110 АПК РФ, согласно которой судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При подаче апелляционной жалобы Орлова Е.А. оплатила в федеральный бюджет государственную пошлину в размере 1000 руб. платежной квитанцией от 08.09.2009 г. Таким образом, с Погосова Х.И. в пользу Орловой Е.А. надлежит взыскать 1000 руб. государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10 августа 2009 года по делу N А32-1639/2007-32/72-2008-16/64 отменить, в иске Ф.И.О. отказать.

Взыскать с Ф.И.О. в пользу Ф.И.О. государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 1000 (одной тысячи) рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Х.ТИМЧЕНКО

Судьи

М.В.ИЛЬИНА

М.Н.МАЛЫХИНА