Решения и постановления судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2010 N 15АП-12632/2009 по делу N А53-14672/2009 По делу о признании недействительным решения налогового органа.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 11 февраля 2010 г. N 15АП-12632/2009

Дело N А53-14672/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуденица Т.Г.

судей Е.В. Андреевой, С.И. Золотухиной

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:



от ООО “Елка“: Гончаров Валерий Петрович (паспорт N <...>, выдан ОВД Пролетарского района г. Ростова-на-Дону 25.07.2003 года) по доверенности от 07.08.2009 года N 298,

от УФНС по РО: Ф.И.О. (удостоверение УР N 356373, действительно до 31.12.2014 г.) по доверенности от 30.07.2009 года N 06-23/626,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью “Елка“

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 23 ноября 2009 года по делу N А53-14672/2009

по заявлению ООО “Елка“ к Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области о признании недействительным решения от 03.02.09 г. N 2,

принятое судьей Медниковой М.Г.

установил:

общество с ограниченной ответственностью “Елка“ (далее - ООО “Елка“) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области (далее - УФНС по РО) о признании недействительным решения N 2 от 03.02.2009 года.

Решением от 23 ноября 2009 года заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение УФНС по РО N 2 от 03.02.2009 года в части взыскания штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 322322 руб. В остальной части заявленных требований отказано.



Решение мотивировано тем, что УФНС правомерно доначислило обществу спорные суммы НДС и налога на прибыль, поскольку организации, указанные в первичной документации в качестве исполнителя работ (услуг) фактически не могли их выполнить, кроме того документы подписаны от указанных организаций неуполномоченными лицами. Вместе с тем, налоговый орган необоснованно доначислил налогоплательщику штрафные санкции, поскольку УФНС не доказало наличие сговора между налогоплательщиком и инспекцией при проведении первоначальной налоговой проверки.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО “Елка“ обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что повторная налоговая проверка проведена незаконно, поскольку в нарушение Инструкции о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия решения по ним (утв. Приказом МВД России и МНС России от 22.01.2004 года N У76/АС-3-06/37) материалы уголовного дела были направлены в УФНС за подписью старшего следователя СЧ при ГУ МВД по ЮФО, не являющегося начальником (заместителем начальника) органа внутренних дел. Субподрядчики заявителя имели лицензии на выполнение строительных работ, привлекались для выполнения работ по муниципальным контрактам и выполнили именно тот объем работ (услуг), который в дальнейшем был принят заказчиком от ООО “Елка“ и указан в актах выполненных работ. Налоговый орган не доказал отсутствие у лиц, подписавших счета-фактуры и акты выполненных работ, права на их подписание. Налоговым органом не доказана недобросовестность ООО “Елка“, в том числе согласованности действий ООО “Елка“ со своими субподрядчиками. Оспариваемое решение УФНС противоречит постановлению Конституционного Суда РФ N 5-П от 17.03.2009 года, поскольку решение ИФНС по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону N 55 от 21.01.2008 года было признано недействительным решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.01.2009 года по делу N А53-11353/2008.

Представитель ООО “Елка“ в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Представитель УФНС по РО в судебном заседании возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 14 час. 00 мин. 04.02.2010 года. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, ИФНС по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону проведена выездная налоговая проверка ООО “Елка“ по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 28.11.2007 года N 55 и вынесено решение от 21.01.08 года N 55 о привлечении ООО “Елка“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, ответственность за которое установлена пунктом 1 статьи 122 НК РФ и статьей 123 НК РФ, в виде взыскания штрафа в общей сумме 87655 руб. Также решением обществу предложено уплатить недоимку по НДС, налогу на прибыль, НДФЛ и по взносам на обязательное пенсионное страхование (в накопительной части) в общей сумме 440816 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.01.2009 года по делу N А53-11353/08, оставленным без изменения постановлением кассационной инстанции, решение ИФНС по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону от 21.01.2008 года N 55 признано недействительным в связи с нарушением налоговой инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, установленных пунктом 14 статьи 101 НК РФ.

В отношении должностного лица ИФНС по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону, проводившего проверку ООО “Елка“ было возбуждено уголовное дело и 26.12.2008 года Ростовским областным судом вынесен приговор о признании инспектора виновной в совершении преступлений, предусмотренных статьями 290 “Получение взятки“ и 292 “Служебный подлог“ Уголовного кодекса РФ. В приговоре указано, что в ходе следствия было установлено, что в акте выездной налоговой проверки N 55 от 28.11.2007 года не отражено необоснованное применение обществом “Елка“ налоговых вычетов по НДС на основании счетов-фактур, выставленных обществами “Технология“, “Дон-Альянс“, “Астек-Юг“, “Аркадия-Юг“, “Наш город“, а также не отражено необоснованное уменьшение налогооблагаемой базы на сумму затрат по оплате обществом работ, указанных в счетах-фактурах перечисленных организаций.

В ходе расследования указанного уголовного дела в УФНС по Ростовской области поступило письмо N 19/23-982 от 29.04.2008 года, подписанное старшим следователем следственной части при ГУ МВД по ЮФО (л.д. 95 т. 10), в котором сообщалось, что при расследовании уголовного дела установлено неотражение налоговым инспектором в акте выездной налоговой проверки общества “Елка“ нарушений налогового законодательства, связанных с принятием к бухгалтерскому учету документов проблемных налогоплательщиков. К письму было приложено заключение специалиста-ревизора отдела документальных проверок и ревизии ОРБ N 3 по ЭНП ГУ МВД России по ЮФО N 17 от 14.04.2008 года, а также указано, что материалы направлены для организации дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения письма старшего следователя следственной части при ГУ МВД по ЮФО заместителем руководителя УФНС по РО было принято решение N 188 от 30.06.2008 года о проведении в отношении ООО “Елка“ повторной выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, в том числе налога на прибыль, НДС за период с 15.03.2005 по 31.12.2006 года.

На основании указанного решения налоговыми инспекторами УФНС по РО проведена повторная выездная налоговая проверка ООО “Елка“, результаты которой оформлены Актом выездной налоговой проверки N 07 от 08.12.2008 года (л.д. 45 - 73 т. 1).

По результатам рассмотрения материалов повторной выездной налоговой проверки заместителем руководителя УФНС по Ростовской области принято решение N 2 от 03.02.2009 года о привлечении ООО “Елка“ к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль и НДС в виде взыскания штрафа в размере 322 322 руб., а также доначислении обществу недоимки по НДС за 2005 - 2006 года в сумме 703530 руб. и недоимки по налогу на прибыль в сумме 985474 руб., а также пени в общей сумме 477898 руб. (л.д. 18 - 44 т. 1)

Решением ФНС России N 9-2-08/00152@ от 11.06.2009 года решение УФСН по РО N 2 от 03.02.2009 года оставлено без изменения, а апелляционная жалоба ООО “Елка“ - без удовлетворения.

Считая незаконным решение УФНС по РО N 2 от 03.02.2009 года, ООО “Елка“ обратилось в арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации установлена обязанность налогоплательщиков уплачивать законно установленные налоги.

Согласно статье 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. При этом в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 Кодекса, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику продавцами и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ и услуг), а также документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Пунктами 5, 6 ст. 169 НК РФ и “Правилами ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость“, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 г. N 914, определено, что к числу обязательных элементов счета-фактуры относятся: порядковый номер и дата выписки счета-фактуры, наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя, наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя, номер платежно-расчетного документа, наименование поставляемых товаров и единица измерения, количество (объем) поставляемых по счету-фактуре товаров, цена (тариф) за единицу измерения по договору, стоимость товаров за все количество поставляемых по счету-фактуре товаров, сумма акциза по подакцизным товарам, налоговая ставка, сумма налога, предъявляемая покупателю товаров, определяемая исходя из применяемых налоговых ставок, стоимость всего количества поставляемых по счету-фактуре товаров, страна происхождения товара, номер грузовой таможенной декларации. Счет-фактура также должен быть подписан руководителем и главным бухгалтером организации либо иными должностными лицами, уполномоченными на то в соответствии с приказом по организации или доверенностью от имени организации.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций в силу ст. 247 Налогового кодекса Российской Федерации признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 15.02.2005 г. N 93-О по смыслу п. 2 ст. 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету. Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ отмечено, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать как использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, так и нарушение контрагентом своих налоговых обязанностей. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 04.02.2003 г. N 11254/02 обратил внимание арбитражных судов на то, что для возмещения соответствующих сумм из бюджета налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. Документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение исполнения своей обязанности, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

В силу части 1 статьи 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“ от 21.11.96 N 129-ФЗ все хозяйственные операции, производимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Из материалов дела следует, что налоговый орган признал неправомерным отнесение к вычетам НДС, уплаченного по счетам-фактурам, выставленным субподрядчиками “Технология“, “Дон-Альянс“, “Астек-Юг“, “Аркадия-Юг“, “Наш город“, а также отнесение уплаченных данным организациям денежных средств к затратам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Проанализировав представленные в материалы дела документы первичной бухгалтерской отчетности, в том числе выставленные указанными выше поставщиками счета-фактуры, акты выполненных работ, а также оценив материалы встречных проверок ООО “Технология“, ООО “Дон-Альянс“, ООО “Астек-Юг“, ООО “Аркадия-Юг“, ООО “Наш город“ и движение денежных средств на их расчетных счетах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неподтвержденности представленными документами реальности отраженных в них хозяйственных операций.

В качестве доказательства осуществления строительных работ, работ по благоустройству города, подрядчиком по которым выступало ООО “Елка“, в материалы дела представлены договоры, акты выполненных работ, а также счета-фактуры, перечисленные на странице 3 решения суда (л.д. 95 т. 17).

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о неподтверждении выполнения отраженных в этих документах работ именно обществами “Технология“, “Дон-Альянс“, “Астек-Юг“, “Аркадия-Юг“, “Наш город“, поскольку все указанные организации (кроме ООО “Наш город“) имеют численность работников один человек, не имеют необходимого оборудования и других основных средств. Доказательства аренды оборудования и других основных средств, а также привлечения к исполнению работ третьих лиц, в материалы дела также не представлены, в том числе данное обстоятельство (привлечения третьих лиц) не подтвердилось анализом движения денежных средств на расчетных счетах организаций, которые не показывают оплату соответствующих статей расходов в виде оплаты аренды, выполненных работ, заработной платы привлеченным сотрудникам. На основании анализа движения денежных средств налоговым органом также сделан обоснованный вывод об отсутствии реальной хозяйственной деятельности у ООО “Технология“, ООО “Дон-Альянс“, ООО “Астек-Юг“, ООО “Аркадия-Юг“, ООО “Наш город“.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы ООО “Елка“ о том, что субподрядчики заявителя имели лицензии на выполнение строительных работ, привлекались для выполнения работ по муниципальным контрактам и выполнили именно тот объем работ (услуг), который в дальнейшем был принят заказчиком от ООО “Елка“ и указан в актах выполненных работ.

Само по себе наличие у контрагентов заявителя лицензий на выполнение строительных работ, как и реальное выполнение работ на объектах, не свидетельствует о том, что именно эти организации выполняли работы по строительству и благоустройству объектов, по которым у ООО “Елка“ были заключены муниципальные контракты.

Делая вывод о недоказанности выполнения работ этими организациями, суд первой инстанции также правильно указал, что в спорный период данные организации находились в Орловском районе Ростовской области и не имели зарегистрированных структурных подразделений в г. Ростове-на-Дону - месте выполнения работ. ООО “Наш город“ с декабря 2005 года стоит на учете в ИФНС по Верх-Исетскому району Свердловской области, с 21.02.2006 года была реорганизована в форме слияния в ООО “Гармония“. Однако счета-фактуры и акты выполненных работ за июль, сентябрь, ноябрь, декабрь 2006 года оформлены от имени ООО “Наш город“.

Судом первой инстанции также установлено наличие пороков в оформлении представленных в материалы дела счетов-фактур.

По запросу суда были получены сведения из банков, согласно которым в спорный период руководителями организаций являлись: в ООО “Технология“ - Обухова Л.В., в ООО “Дон-Альянс“ - Чернышев А.К., в ООО “Астек-Юг“ - Кисурин В.Н., в ООО “Аркадия-Юг“ - Жариков А.А. Однако представленные в дело счета-фактуры и акты выполненных работ подписаны соответственно от ООО “Технология“ - Красновым Д.И., от ООО “Дон-Альянс“ - Бондаренко К.П., от ООО “Астек-Юг“ - Мироненко О.А., от ООО “Аркадия-Юг“ - Емельяновым И.И.

Таким образом, судом было установлено, что документы первичной бухгалтерской отчетности, с надлежащим оформлением которых законодательство связывает право на получение налоговых вычетов, а также право на отнесение затрат по ним к уменьшающим прибыль расходам, подписаны лицами, не уполномоченными на это.

Судом апелляционной инстанции не могут быть приняты во внимание ссылки ООО “Елка“ на то, что налоговый орган не доказал отсутствие у лиц, подписавших счета-фактуры и акты выполненных работ, права на их подписание.

Счет-фактура является документом первичной бухгалтерской отчетности, наличие полномочий на подписание которого не может явствовать из обстановки, в которой действует представитель организации.

Пунктом 6 статьи 169 НК РФ прямо установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Поскольку в материалы дела не представлены приказы либо доверенности, уполномочивающие Краснова Д.И., Бондаренко К.П., Мироненко О.А., Емельянова И.И. подписывать счета-фактуры и акты выполненных работ соответственно от имени ООО “Технология“, ООО “Дон-Альянс“, ООО “Астек-Юг“, ООО “Аркадия-Юг“, у суда отсутствуют правовые основания для признания спорных счетов-фактур подписанными уполномоченными лицами.

При таких обстоятельствах, материалами дела не подтверждена реальность выполнения отраженных в представленных счетах-фактурах работ, в связи с чем налоговый орган обоснованно не принял к вычету НДС в общей сумме 703530 рублей.

Также обоснованно налоговым органом не приняты в качестве уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль затраты по оплате работ ООО “Технология“, ООО “Дон-Альянс“, ООО “Астек-Юг“, ООО “Аркадия-Юг“, ООО “Наш город“ как не подтвержденные документально.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы ООО “Елка“ о том, что налоговым органом не доказана недобросовестность ООО “Елка“.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 года N 138-О разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо, вступая в коммерческие отношения, должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

Суд апелляционной инстанции считает, что материалы дела не позволяют сделать вывод о том, что ООО “Елка“ при выборе контрагентов проявило достаточную степень осмотрительности и заботливости.

Вступая в гражданско-правовые отношения по выполнению работ (оказанию услуг), уплачивая в составе покупной цены НДС, и рассчитывая на получение указанного налога в дальнейшем в виде соответствующего вычета, осуществляющее предпринимательскую деятельность лицо кроме установления формального факта регистрации юридического лица в налоговом (регистрирующем) органе, не приняло иных мер по установлению добросовестности контрагента, в том числе не выяснило реквизиты лиц, правомочных заключать сделки и подписывать бухгалтерские документы от имени ООО “Технология“, ООО “Дон-Альянс“, ООО “Астек-Юг“, ООО “Аркадия-Юг“.

Судом апелляционной инстанции также отклоняются доводы ООО “Елка“ о незаконности проведения УФНС по РО повторной выездной налоговой проверки в отношении ООО “Елка“.

Так, ООО “Елка“ указывает в жалобе, что в нарушение Инструкции о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия решения по ним (утв. Приказом МВД России и МНС России от 22.01.2004 года N У76/АС-3-06/37) материалы уголовного дела были направлены в УФНС за подписью старшего следователя СЧ при ГУ МВД по ЮФО, не являющегося начальником (заместителем начальника) органа внутренних дел.

Как указывалось ранее, основанием для принятия заместителем руководителя УФНС по Ростовской области решения о проведении в отношении ООО “Елка“ повторной выездной налоговой проверки действительно послужили материалы, полученные с письмом N 19/23-982 от 29.04.2008 года, подписанным старшим следователем следственной части при ГУ МВД по ЮФО.

Вместе с тем, нарушение порядка направления соответствующих материалов органом внутренних дел в адрес налогового органа, не свидетельствует о незаконности обжалуемого решения УФНС по РО N 2 от 03.02.2009 года.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Материалы дела свидетельствуют о том, что налоговым органом соблюдена как процедура принятия решения N 2 от 03.02.2009 года (ООО “Елка“ извещалось надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов проверки), так и процедура проведения проверки. Проверка проведена на основании решения уполномоченного лица - заместителя руководителя УФНС по Ростовской области. Проверка проведена по основанию, указанному в п. 10 ст. 89 НК РФ - вышестоящим налоговым органом - в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку. При этом законом не установлено каких-либо специальных оснований (событий), с которыми связано право принятия вышестоящим налоговым органом решения о необходимости осуществления контроля за нижестоящей инспекцией путем проведения повторной выездной налоговой проверки.

Таким образом, нарушение порядка направления материалов органом внутренних дел не могло повлиять на законность проводимой проверки, а также принятого по ее итогам решения. Следует также отметить, что в материалах дела отсутствуют сведения о том, что руководитель ГУ МВД по ЮФО (либо его заместитель) отозвал из УФНС по РО материалы, направленные старшим следователем. Также в материалах дела отсутствуют доказательства того, что направленные старшим следователем в УФСН по РО материалы содержали недостоверные сведения, либо были получены незаконным путем.

Также не могут быть приняты во внимание ссылки заявителя на то, что оспариваемое решение УФНС противоречит постановлению Конституционного Суда РФ N 5-П от 17.03.2009 года, поскольку решение ИФНС по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону N 55 от 21.01.2008 года было признано недействительным решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.01.2009 года по делу N А53-11353/2008.

Как правильно указано судом первой инстанции, в рамках дела N А53-11353/2008 не устанавливалась фактическая налоговая обязанность общества “Елка“ за проверенный период, не давалась оценка выявленным при проверке обстоятельствам, поскольку решение ИФНС по Октябрьскому району N 55 от 21.01.08 года было отменено судом в связи с нарушением налоговой инспекцией существенных условий процедуры проверки. Таким образом, в настоящем случае выводы, к которым УФНС по РО пришло в результате повторной выездной налоговой проверки, не влекут изменения прав и обязанностей налогоплательщика, которые не устанавливались в решении суда по делу N А53-11353/2008.

Судом первой инстанции также сделан правильный вывод о необходимости отмены оспариваемого решения в части привлечения ООО “Елка“ к налоговой ответственности в части взыскания штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 322322 рублей. Суд обоснованно указал на отсутствие доказательств наличия между ООО “Елка“ и должностным лицом налогового органа сговора, исключающее в силу положений п. 10 ст. 89 НК РФ применение к налогоплательщику штрафных санкций.

Апелляционная жалоба ООО “Елка“ не содержит доводов относительно законности решения суда в этой части.

С учетом изложенного, судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение от 23 ноября 2009 года, основания для отмены которого судом апелляционной инстанции не установлены.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ госпошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на ООО “Елка“ и была уплачена обществом при обращении с жалобой.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23 ноября 2009 года по делу N А53-14672/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Г.ГУДЕНИЦА

Судьи

Е.В.АНДРЕЕВА

С.И.ЗОЛОТУХИНА