Решения и постановления судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2010 N 15АП-12085/2009 по делу N А32-179/2009 По делу об отмене решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за неполную уплату НДС и налога на прибыль.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 29 января 2010 г. N 15АП-12085/2009

Дело N А32-179/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Винокур И.Г., Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:



от заявителя: Державина Н.А.

от заинтересованного лица: Вишневский П.С. по доверенности от 11.01.2010 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.09.2009 г. по делу N А32-179/2009

по заявлению ООО “СКС Домострой“

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Рыбалко И.А.

установил:

ООО “СКС “Домострой“ (далее - общество) обратилось с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю (далее - инспекция) о признании недействительным решения о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 25.11.2008 г. N 17-28/75 г., в части:



привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ - за неполную уплату НДС за декабрь 2005 года в сумме 207 878 руб. в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога - 41 576 руб.;

п. 1 ст. 122 НК РФ - за неполную уплату НДС за март 2006 года в сумме 15 925 руб. в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога - 3 185 руб.;

п. 1 ст. 122 НК РФ - за неполную уплату НДС за май 2006 года в сумме 70 399 руб. в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога - 14 080 руб.;

п. 1 ст. 122 НК РФ - за неполную уплату НДС за июнь 2006 года в сумме 333 782 руб. в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога- 66 756 руб.;

п. 1 ст. 122 НК РФ - за неполную уплату НДС за июль 2006 года в сумме 175 809 руб. в виде штрафа 20%) от суммы неуплаченного налога - 35 162 руб.;

п. 1 ст. 122 НК РФ - за неполную уплату НДС за ноябрь 2006 года в сумме 54 710 руб. в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога - 10 942 руб.;

п. 1 ст. 122 НК РФ - за неполную уплату НДС за декабрь 2006 года в сумме 38 788 руб. в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога - 7 758 руб.:

п. 1 ст. 122 НК РФ - за неполную уплату НДС за 1 квартал 2007 года в сумме 62 353 руб. в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога - 12 471 руб.;

п. 1 ст. 122 НК РФ - за неполную уплату налога на прибыль за 2006 года в сумме 9 659 руб. в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога - 1 932 руб.;

п. 1 ст. 122 НК РФ - за неполную уплату налога на прибыль за 2007 года в сумме 222 395 руб. в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога - 44 479 руб.;

п. 1 ст. 120 НК РФ - за грубое нарушение правил учета расходов и (или) объектов налогообложения, если эти деяния совершены в течение одного налогового периода - по налогу на прибыль за 2007 год - 5 000 руб.;

начисления пени в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки:

НДС за 2005, 2006, 2007 г.г. - 164 184 руб.:

налог на прибыль за 2006, 2007 г.г. - 17 321 руб.;

предложения уплатить недоимку: НДС за 2005, 2006 г.г. - 1 315 758 руб., в том числе: налог - 959 644 руб., штраф - 191 930 руб., пени - 164 184 руб. налог на прибыль за 2006, 2007 г.г. в размере 295 786 руб., штраф по п. 1 ст. 120 НК РФ - 5000 руб.;

уменьшить сумму НДС, подлежащую возмещению из бюджета на сумму 107 866 руб.

Решением суда от 23.09.2009 г. признано недействительным решение МРИ ФНС России N 7 по Краснодарскому краю о привлечении ООО “СКС “Домострой“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 25.11.08 г. N 17-28/75 г. в указанной части.

Решение мотивировано тем, что справка о проведенной проверке, акт выездной налоговой проверки, уведомление о времени и месте рассмотрения материалов проверки, обжалуемое решение руководителю общества Мовчан Д.В. вручены не были, а были вручены бывшему руководителю - Курмазия В.В. Общество было лишено предусмотренных подпунктами 7 и 15 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации прав представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, по акту проведенной налоговой проверки и на участие в процессе рассмотрения материалов проверки, что в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации является безусловным основанием для признания решения налоговой инспекции недействительным.

Межрайонная ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение отменить.

Податель жалобы полагает, что обществом неправомерно предъявлен к возмещению НДС, включены затраты в состав расходов уменьшающих налогооблагаемую прибыль по сделкам с ООО “Юг-Прим“, г. Сочи; ООО “Колизей“, г. Сочи, ООО “Реликс“, г. Сочи. По результатам проведенной выездной проверки было установлено, что контрагенты ООО “Юг-Прим“, ООО “Колизей“, ООО “Реликс“ не могли фактически осуществлять ремонтно-строительную деятельность, так как предприятия зарегистрированы по утерянному паспорту, по адресам, указанным в учредительных документах, договорах, актах выполненных работ, счетах-фактурах, ООО “Юг-Прим“ и ООО “Колизей“, ООО “Реликс“ никогда не находились, никакого имущества, а также транспортных средств у предприятий на балансе не числится, рабочие отсутствовали, заработная плата не начислялась и не выплачивалась. Инспекция считает, что налоговым органом не нарушены условия, установленные ст. 101 НК РФ, поскольку, решение о проведении выездной налоговой проверки ООО “СКС “Домострой“ от 31.03.2008 г., решение о внесении дополнений (изменений) в связи с возникшей необходимостью расширения состава проверяющих от 21.04.2008 г. были вручены лично директору Ф.И.О. который согласно базе данных ЕГРЮЛ являлся директором ООО СКС “Домострой“, что подтверждается приказом N 01-л от 25.10.2004 г. и N 11-л от 21.04.2005 г. При проведении выездной налоговой проверки в отношении ООО “СКС “Домострой“ полномочия директора Курмазия В.В. не вызывали сомнения, сообщений о том, что он освобожден от должности директора ООО “СКС “Домострой“ от него либо от учредителей или других сотрудников организации не поступало.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просило решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании участвующие в деле лица повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения от 31.03.2008 г. N 17-26/28, Межрайонной ИФНС РФ N 7 по Краснодарскому краю в порядке ст. 89 НК РФ проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО “СКС Домострой“ по вопросам проверки правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов и сборов:

- налога на прибыль за период с 01.01.05 г. по 31.12.2007 г.;

- налога на доходы физических лиц за период с 01.01.05 г. по 31.03.2008 г.;

- единого социального налога за период с 01.01.05 г. по 31.12.2007 г.;

- страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.;

- налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.;

- единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 г.;

- упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г.;

- водного налога за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.;

- земельного налога за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.;

- транспортного налога организаций за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.;

- налога на имущество организаций за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.

По окончании выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 24.09.08 г. N 17-22/66.

В соответствии с актом от 24.09.2008 г. N 17-22 налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки установлена неполная уплата налога на прибыль в сумме 1 488 565 руб., в том числе в 2005 г. - 322 851 руб., в 2006 г. - 943 319 руб., в 2007 г. - 222 395 руб. Данное правонарушение допущено в силу того, что в нарушение п. 1 ст. 225 НК РФ ООО “СКС “Домострой“ не представлены первичные документы, подтверждающие выполнение работ субподрядчиками ООО “Юг-Прим“, ООО “Колизей“, ООО “Реликс“, что привело к завышению расходов в 2005 г. на сумму 1 345 212 руб., в 2006 г. на сумму 3 930 495 руб., в 2007 г. на сумму 926 646 руб.

Также, налоговым органом установлена неполная уплата заявителем НДС в сумме 986 278 руб., в том числе за август 2005 г. - 26 634 руб., за декабрь 2005 г. - 207 878 руб., за март 2006 г. - 15 925 руб., за май 2006 г. - 70399 руб., за июнь 2006 г. - 333 782 руб., за июль 2006 г. - 175 809 руб., за ноябрь 2006 г. - 54 710 руб., за декабрь 2006 г. - 38 788 руб., за 1 квартал 2007 г. - 62 353 руб.; завышение сумм НДС, подлежащих возмещению из бюджета в сумме 107 866 руб., в том числе за октябрь 2005 г. - 7 627 руб., за май 2006 г. - 18 076 руб., за 1 квартал 2007 г. - 82 163 руб. в результате завышения налоговых вычетов в нарушение п. 1 и п. 2 ст. 169 НК РФ в связи с неправомерным их применением по счетам-фактурам, оформленным от имени ООО “Юг-Прим“, ООО “Колизей“, ООО “Реликс“.

В отношении ООО “Юг-Прим“, ООО “Колизей“, ООО “Реликс“ установлено следующее:

Целью заключения ООО “СКС “Домострой“ договоров субподряда с ООО “Юг-Прим“, ООО “Колизей“, ООО “Реликс“ являлось создание формальных условий для получения необоснованной налоговой выгоды путем завышения расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации и занижения налога на прибыль, указанные контрагенты не могли фактически осуществлять ремонтно-строительную деятельность, так как ООО “Юг-Прим“, ООО “Колизей“ зарегистрированы по утерянному паспорту, а установить место нахождения руководителя ООО “Реликс“ не представляется возможным; по адресу указанному в учредительных документах, договорах, актах выполненных работ, счетах-фактурах, ООО “Юг-Прим“, ООО “Колизей“, ООО “Реликс“ никогда не находились, никакого имущества, а также транспортных средств на балансе не числится, рабочие отсутствовали, заработная плата не начислялась и не выплачивалась.

В бухгалтерской и налоговой отчетности ООО “Юг-Прим“, ООО “Колизе“, ООО “Реликс“ сведений об операциях с ООО “СКС “Домострой“ не отражали, налоги не уплачивали.

Налоговым органом на основании акта экспертизы ФГУП “Ростехинвентаризация“ от 18.11.2008 г. установлено, что фактические объемы выполненных ремонтно-строительных работ ограждения участка набережной реки Сочи по ул. Конституции частично не соответствуют объему работ согласно акту приемки выполненных работ ООО “Колизей“, ООО “Юг-Прим“ и имеет место дублирование и завышение объема работ, выполненных ООО “Колизей“ и ООО “Юг-Прим“, в результате чего расходы ООО “СКС “Домострой“ завышены на 40 246 руб. за июнь 2006 г.

По результатам выездной налоговой проверки ООО “СКС “Домострой“ налоговым органом доначислен налог на добавленную стоимость за 2005, 2006, 2007 г.г., пени и штрафы, так как, по мнению налогового органа, налогоплательщик при выборе своих контрагентов ООО “Колизей“, ООО “Реликс“ и ООО “Юг-Прим“, действовал без должной осмотрительности и осторожности, проявил себя как недобросовестный налогоплательщик и его налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности.

Налогоплательщик не согласившись с выводами налогового органа, отраженными в акте от 24.09.08 г. N 17-22/66 в части отказа в применении вычетов по НДС и признания расходов при исчислении налога на прибыль по сделкам с ООО “Юг-Прим“, ООО “Колизей“, ООО “Реликс“, представил свои возражения.

По результатам рассмотрения возражений налогоплательщика на акт от 24.09.08 г. N 17-22/66, налоговым органом внесено решение от 25.11.2008 г. N 17-28/75, в котором в части приняты доводы налогоплательщика, а именно:

- о неправомерности доначисления заявителю налога на прибыль за 2005, 2006 г.г. по сделкам с ООО “Реликс“, ООО “Колизей“, ООО “Юг-Прим“, за исключением признания неправомерными расходов в сумме 40 246 руб. за июнь 2006 г. по сделкам с ООО “Колизей“, ООО “Юг-Прим“ как неподтвержденные экспертизой выполненных объемов работ, расходов в сумме 926 646 руб. за 2007 г. по сделке с ООО “Юг-Прим“ как неподтвержденные оригиналами первичных документов;

- о неправомерности доначисления заявителю налога на добавленную стоимость в сумме 26 634 руб. в 2005 г. по счетам-фактурам по сделке с ООО “Реликс“, за исключением доначисленного НДС к уплате на сумму 959 644 руб. и уменьшенного НДС к возмещению на сумму 107 866 руб. за 2005, 2006, 2007 г.г. по счетам-фактурам ООО “Колизей“, ООО “Юг-Прим“.

С учетом принятых налоговым органом возражений заявителя, по результатам рассмотрения акта от 24.09.08 г. N 17-22/66, было принято решение от 25.11.2008 г. N 17-28/75 г.

Не согласившись с указанным решением в части, общество обратилось в суд в порядке ст. 137 - 138 НК РФ.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговым органам предоставлено право проводить проверки в порядке, установленном НК РФ. К числу налоговых проверок статьей 87 НК РФ отнесены камеральные и выездные налоговые проверки, целью которых является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

В соответствии со ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа. В случае, если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 НК РФ.

Согласно ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и он направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. При направлении акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений (пункт 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения 15-дневного срока на представление налогоплательщиком возражений на акт проверки.

При этом руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (пункты 2 и 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в числе прочего, установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 13 ст. 101 НК РФ, копия решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также копия решения о принятии обеспечительных мер и копия решения об отмене обеспечительных мер вручаются лицу, в отношении которого вынесено указанное решение, либо его представителю под расписку или передаются иным способом, свидетельствующим о дате получения налогоплательщиком соответствующего решения.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К их числу относятся как обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07 указано, что необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

Из материалов дела явствует, что справка о проведенной проверке, акт выездной налоговой проверки, уведомление о времени и месте рассмотрения материалов проверки, обжалуемое решение руководителю общества Мовчан Д.В. вручены не были. Указанные документы инспекция вручала Курмазия В.В., то есть бывшему руководителю общества.

В силу ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Согласно учредительным документам ООО “СКС “Домострой“, исполнительным органом общества является директор.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что общество было лишено предусмотренных подпунктами 7 и 15 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации прав представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, по акту проведенной налоговой проверки и на участие в процессе рассмотрения материалов проверки, что в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации является безусловным основанием для признания решения налоговой инспекции недействительным.

Довод инспекции о том, что при проведении выездной налоговой проверки в отношении ООО “СКС “Домострой“ полномочия директора Курмазия В.В. не вызывали сомнения, сообщений о том, что он освобожден от должности директора ООО “СКС “Домострой“ от него либо от учредителей или других сотрудников организации не поступало, подлежит отклонению как несостоятельный.

Инспекция не исследовала данные выписки из ЕГРЮЛ от 27.06.2008 г., из которой видно, что руководителем ООО “СКС “Домострой“ является Мовчан Д.В., решение об избрании с 20.06.2008 г. нового директора общества было принято общим собранием 16.06.2008 г. (л.д. 75 т. 1). Таким образом, в период проведения проверки Курмазия В.В. являлся главным бухгалтером, а инспекция извещала ненадлежащее лицо. Доказательств обратного не представлено, инспекция не представило документов, свидетельствующих о наличии у Курмазия В.В. соответствующих полномочий на момент проверки, не подтвердила извещение общества каким-либо иным способом (например, по средствам почтовой связи).

Поскольку решение налоговой инспекции принято с существенным нарушением порядка рассмотрения дел о налоговых правонарушениях, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение МРИ ФНС России N 7 по Краснодарскому краю от 25.11.08 г. N 17-28/75 г.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает обоснованными доводы жалобы инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по хозяйственным операциям с ООО “Юг-Прим“, ООО “Колизей“, ООО “Реликс“:

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования статьи 169 Кодекса, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой отказ в принятии к налоговому вычету или возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

Из указанных норм следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета) товаров (работ, услуг) и наличие счета-фактуры, оформленного с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“ установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

По смыслу глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров. Правоприменительные выводы по данному вопросу сделаны в Постановлении Президиума ВАС РФ N 9893/07 от 20.11.07 г.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ООО “СКС Домострой“ осуществляет производство общестроительных работ по возведению зданий.

Инспекцией было установлено, что в период с 2005 г. по 2007 г. ООО “СКС Долгострой“ осуществляло финансово-хозяйственную деятельность с контрагентами (субподрядчиками) ООО “Юг-Прим“, ООО “Колизей“, ООО “Реликс“.

По результатам проведенной выездной проверки было установлено, что контрагенты ООО “Юг-Прим“, ООО “Колизей“, ООО “Реликс“ по адресам, указанным в учредительных документах, договорах, актах выполненных работ, счетах-фактурах, ООО “Юг-Прим“ и ООО “Колизей“, ООО “Реликс“ никогда не находились.

В частности, инспекцией были получены объяснения от директора ООО “Базы Океан“, собственника помещений по адресу г. Сочи ул. Кипарисовая 8-б, из которых следует, что ООО “Юг-Прим“ помещения в аренду не предоставлялись, с директором ООО “Юг-Прим“ Фарбергом М.А. не знакома, более того ООО “Базы Океан“ сдает в аренду только складские помещения, офисные помещения по указанному адресу отсутствуют.

ООО “Колизей“ по адресу г. Сочи ул. Конституции 18 также отсутствует, в подтверждение чего инспекция представила показания Мамонова Д.С.

В свою очередь, ООО “Реликс“ не находится по адресу г. Сочи ул. Железнодорожная 9, договор аренды с собственником никогда не заключался, в подтверждение представлен протокол допроса Ивановой Ю.А.

Инспекцией также установлено, что ООО “Юг-Прим“, ООО “Колизей“, ООО “Реликс“ не могли фактически осуществлять ремонтно-строительную деятельность, никакого имущества, а также транспортных средств у предприятий на балансе не числится, рабочие отсутствовали, заработная плата не начислялась и не выплачивалась. Доказательства привлечения материальных и трудовых ресурсов на договорной основе также не представлены.

В п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 указано, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невоз“ожность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; и т.д.

Кроме того, инспекцией было установлено, что предприятия ООО “Юг-Прим“, ООО “Колизей“ и были зарегистрированы по утерянному паспорту Фарберг М.А.

Фарберг М.А., значащийся в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве руководителя ООО “Юг-Прим“, ООО “Колизей“, отрицает свою причастность к деятельности этих организации. Из протокола допроса Фарберг М.А. следует, что в 2003 г. терял паспорт, директором ООО “Юг-Прим“ не был, деятельностью не руководил, никаких документов не подписывал, проживает в г. Москве, в г. Сочи был 15 лет назад, Кульбацкого О.Ю. не знает. Аналогичные показания Фарберг М.А. дал относительно ООО “Колизей“.

Таким образом, доводы инспекции о подписании счетов-фактур и иных финансово-хозяйственных документов неуполномоченными лицами подтверждается материалами дела, доказательств обратного налогоплательщиком не представлено.

Инспекцией установлено, что установить местонахождение директора ООО “Реликс“ не удалось, вместе с тем, инспекция в ходе проверки выяснила, что налоговая отчетность указанной организацией не сдавалась, из анализа движения денежных средств инспекция пришла к выводу, что общество использовалось для обналичивания денежных средств. Кроме того, инспекция обоснованно отметила то, что все первичные документы по ООО “ “Реликс“, согласно объяснениям Курмазия В.В., были утеряны при переезде.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 25.07.2001 N 138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов. Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента.

В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом заявитель должен был исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен и поэтому должен проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений. Негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.

Как следует из материалов дела, обществом при заключении сделок не была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 11.11.2008 N 9299/08, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Такие документы налогоплательщиком представлены не были. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что представленные обществом документы содержат недостоверную информацию, поскольку подписаны неуполномоченными лицами, контрагенты общества зарегистрированы на основании утерянных паспортов и сфальсифицированных документов, не осуществляют реальную хозяйственную деятельность. Следовательно, налогоплательщик не принял разумных мер к установлению личности лиц, подписавших первичные документы.

Однако, учитывая, существенное нарушением порядка рассмотрения дел о налоговых правонарушениях, суд апелляционной инстанции полагает необходимым оставить без изменения решение суда первой инстанции о признании недействительным решения МРИ ФНС России N 7 по Краснодарскому краю от 25.11.08 г. N 17-28/75 г.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.09.2009 г. по делу N А32-179/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В.ШИМБАРЕВА

Судьи

И.Г.ВИНОКУР

Д.В.НИКОЛАЕВ