Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2010 N 15АП-11556/2009 по делу N А32-24396/2007-12/363-2009-58/218 По делу о признании недействительным решения налогового органа в части предложения уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, уменьшить предъявленный к возмещению НДС.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 января 2010 г. N 15АП-11556/2009

Дело N А32-24396/2007-12/363-2009-58/218

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Винокур И.Г., Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батехиной Ю.П.

при участии: от заявителя: Позднякова Е.В., представитель по доверенности от 20.01.2010 г. N 325/10, удостоверение адвоката N 5386 от 09.04.2003 г.

Землянкин Д.В., представитель по доверенности от 20.01.2010 г. N 324/10

от заинтересованного лица: Скрипниченко А.О., представитель по доверенности от 18.01.2010 г. N 05-07/7

Голенкова А.М., представитель по доверенности от 20.01.2010 г. N 05-07/19

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную
жалобу

ИФНС России N 1 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06 октября 2009 г. по делу N А32-24396/2007-12/363-2009-58/218

по заявлению закрытого акционерного общества “Краснодарская сотовая связь“

к заинтересованному лицу ИФНС России N 1 по г. Краснодару

о признании решения недействительным

принятое в составе судьи Шкира Д.М.

установил:

закрытое акционерное общество “Краснодарская сотовая связь“ (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России N 1 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 30.08.2007 г. N 189 в части предложения уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 - 2005 г. на 87 131 612,38 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета и уменьшить предъявленный к возмещению НДС на сумму 9 010 874 руб.

Решением суда первой инстанции от 21.08.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 24.03.2009, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением кассационной инстанции от 17.06.2009 решение суда первой инстанции от 21.08.2008 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2009 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края. Суд кассационной инстанции указал, что судами не исследовался вопрос о том, у какой из сторон договора лизинга учитывалось лизинговое имущество, а если у лизингополучателя, то в какой сумме им начислена амортизация, надлежит дать правовую оценку доводам налогового орган с точки зрения наличия или отсутствия доказательств, подтверждающих документальное оформление, соблюдения установленных законом условий применения вычетов по НДС, исходя из положения глав 21 и 25 НК РФ, а также правовых подходов изложенных постановлении и определениях Конституционного суда
Российской Федерации, постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Не исследован вопрос о реальности спорных хозяйственных операций, не оценены доводы общества об использовании арендуемого и переданного в лизинг имущества в его производственной деятельности, направленности этой деятельности на получение прибыли с учетом того, что налоговая инспекция не представила сведения об отклонении размера арендной платы и лизинговых платежей от рыночной стоимости пользования аналогичным имуществом (статья 40 Налогового кодекса Российской Федерации). Не установлен размер фактических затрат общества по перечислению арендной платы с учетом данных, полученных в ходе налоговой проверки и платежных документов, представленных налогоплательщиком в суд. Недостаточно обоснованным является вывод судебных инстанций о недобросовестности общества и ООО “Астарта“, поскольку в ходе налоговой проверки и при рассмотрении настоящего спора в суде неполно исследован вопрос об исполнении арендодателем, являющимся по отношению к обществу взаимозависимым лицом, обязанности по уплате НДС в бюджет в период с января по июль 2006 года.

При новом рассмотрении заявленных требований общество уточнило первоначально заявленные требования в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 16, л.д. 1-20), просит признать незаконным решение налоговой инспекции N 189 от 30.08.2007 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: п. 1 (п. 5.1.1) в части доначисления суммы не полностью уплаченных налогов в сумме 22 266 (двадцать две тысячи двести шестьдесят шесть) руб.; п. 2 (п. 5.1.3) в части привлечения к налоговой ответственности (штраф за неполную уплату сумм НДС) в сумме 4 451 (четыре тысячи четыреста пятьдесят один) рубль; п. 3 (частично п. 5.1.2) в части начисления суммы пени за просрочку оплаты доначисленного НДС в сумме
1 415,1 (одна тысяча четыреста пятнадцать) рублей; п. 4.2 в части уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организации в сумме 87 131 612,38 руб.; п. 4.3 в части внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета; п. 5. в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению из бюджета в сумме 9 010 874 руб., с учетом заявления об уточнении требований (указания на описку в тексте ходатайства, поданного в первую инстанцию), поданного в суде апелляционной инстанции.

Решением суда от 06.10.2009 г. признано недействительным решение налоговой инспекции N 189 от 30.08.2007 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: п. 1 (п. 5.1.1) в части доначисления суммы не полностью уплаченных налогов в сумме 22 266 (двадцать две тысячи двести шестьдесят шесть) рублей; п. 2 (п. 5.1.3) в части привлечения к налоговой ответственности (штраф за неполную уплату сумм НДС) в сумме 4 451(четыре тысячи четыреста пятьдесят один) рублей; п. 3 (частично п. 5.1.2) в части начисления суммы пени за просрочку оплаты доначисленного НДС в сумме 1 415,1 (одна тысяча четыреста пятнадцать) рублей; п. 4.2 в части уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организации в сумме 87 131 612,38 рублей; п. 4.3 в части внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета; п. 5 в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению из бюджета в сумме 9 010 874 рублей.

Судебный акт мотивирован, следующим услуги, оказанные ООО “Астарта“ по реструктуризации возникшей задолженности общества перед вышеперечисленными
контрагентами носили обоснованный экономический и производственный характер и были направлены на исполнение обществом своих обязательств по договорам, которые обеспечивали основную производственную деятельность общества. Налоговый орган не привел доказательств того, что произведенные налогоплательщиком расходы по уплате вознаграждения по договорам поручения являются экономически необоснованными, либо доказательств согласованной направленности действий налогоплательщика и его контрагентов на получение необоснованной выгоды с использованием гражданско-правовых инструментов. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. такие обстоятельства, как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, взаимозависимость участников сделок, использование заемных средств в целях экономической деятельности, осуществление расчетов с использованием одного банка, сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, если налоговый орган помимо данных обстоятельств не докажет, что представленные ей документы в подтверждение налогового вычета содержат неполные, противоречивые, и (или) недостоверные сведения, обществом в материалы дела представлены все документальные доказательства, подтверждающие экономически обоснованные расходы по аренде оборудования используемого в основной деятельности - предоставлении услуг сотовой связи и данные документы не содержат неполных, недостоверных или противоречивых сведений. Документальными доказательствами, а именно, договором аренды, актами передачи оборудования, доказательств использования данного оборудования в производственной деятельности, платежными поручениями подтверждается хозяйственная направленность деятельности общества по аренде оборудования для обеспечения основного вида деятельности оказания услуг сотовой связи. Налоговой инспекцией в материалы дела не представлено доказательств получения обществом необоснованной налоговый выгоды по заявленным вычетам по НДС во
взаимоотношениях с ООО “Астарта“, в результате действий без должной осмотрительности и осторожности, обществом соблюдены условия, предусмотренные в пункте 2 статьи 171 НК РФ и статьи 169 НК РФ, при которых, может быть применен налоговый вычет по НДС за периоды 2006 год в сумме 9 010 874,6 руб. Расходы по оплате арендатором услуг энергоснабжения и коммунальных услуг, потребленных в процессе эксплуатации арендуемых нежилых помещений, по своей правовой природе относятся к расходам арендатора по арендной плате за арендуемые помещения. Налоговым органом в материалы дела не представлено надлежащих доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о надлежащем уведомлении общества о времени и месте рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля и вынесения решения, налоговым органом не соблюден порядок установленный статьей 101 НК РФ рассмотрения материалов налоговой проверки.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 06.10.2009 г. отменить и вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, в отношении договора аренды от 01.04.2005 г. N А01/04-05 имеет место преднамеренное применение схемы по возмещению из бюджета крупных сумм НДС и получение необоснованной налоговой выгоды. ЗАО “Скай Линк“ приобрело оборудование посредством ООО “Астарта“ и передало его в аренду себе же в лице ООО “Краснодарская сотовая связь“, в результате чего обществом завышены убытки. Общество совершало хозяйственные операции, целью которых было не получение прибыли, а возмещение НДС из бюджета, что свидетельствует о недобросовестности общества, взаимоотношения общества и ООО “Астарта“ сводятся к реализации финансовых схем по возмещению из бюджета крупных сумм НДС. Счета-фактуры, выставленные от имени ООО “Астарта“ за
услуги по аренде оборудования сотовой связи составлены с нарушением ст. 169 НК РФ. Выкупная цена не учитывается в составе лизингового платежа и возникает только при расчетах лизингополучателя с лизингодателем за предмет лизинга в связи с переходом права собственности. Выкупная цена имущества, предусмотренная договором учитывается для целей налогообложения прибыли в общеустановленном порядке, при формировании первоначальной стоимости приобретаемого имущества. Всю сумму лизинговых платежей следует рассматривать как расход, направленный на приобретение права собственности на предмет лизинга, являющийся амортизируемым имуществом, включаемый в первоначальную стоимость амортизируемого имущества после перехода права собственности к лизингополучателю. В части касаемой выплаты вознаграждения необходимо отметить, что изначально выплаты производились для осуществления деятельности не направленной на получение дохода. Права и законные интересы общества, закрепленные в ст. 101 НК РФ налоговой инспекцией нарушены не были.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании в составе суда произведена замена в порядке ст. 18 АПК РФ, Представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда от 06 октября 2009 г. отменить, принять новый судебный акт. Представители заявителя поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Кроме того, заявили, что при уточнении предмета иска в порядке ст. 49 АПК РФ была допущена опечатка при указании суммы доначисления НДС по п. 5 резолютивной части обжалуемого решения налогового органа, так по п. 5 доначислен НДС в сумме 9 010 874 руб.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей
участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, закрытое акционерное общество “Краснодарская сотовая связь“ является юридическим лицом, что подтверждается Выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 24.03.2009 N 27864.

Налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджеты и государственные внебюджетные фонды), в том числе за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г. по налогу на прибыль, за период с 01.10.2004 по 31.07.2006 г. по налогу на добавленную стоимость.

Налоговой инспекцией по результатам проведенной проверки составлен акт N 173 от 22.06.2007 г., в котором отражены выявленные налоговым органом нарушения налогового законодательства, допущенные за проверяемый период, данный акт вручен генеральному директору и главному бухгалтеру общества 28.06.2007, о чем имеется их роспись в акте.

Обществом на акт выездной налоговой проверки представлены возражения по акту от 22.06.2007 г. N 173. Налоговая инспекция по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и представленных обществом возражений 30.07.2007 г. вынесла решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

На основании решения налоговой инспекции от 30.07.2007 г. N 177 в период с 30.07.2007 г. по 30.08.2007 г. проведены дополнительные мероприятия налогового контроля по вопросу отражения в налоговом учете задатка по выкупу автомобиля, взятого в лизинг, установления обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО “Астарта“. Результаты дополнительных мероприятий оформлены служебной запиской о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля по акту выездной налоговой проверки общества от 29.08.2007
г. Материалы проверки рассмотрены 30.08.2007 г. в отсутствие представителей общества, извещенного о времени и месте рассмотрения телефонограммой от 14.08.2007 г. N 10.

Налоговой инспекцией на основании материалов выездной налоговой проверки (акта выездной налоговой проверки, письменными возражениями налогоплательщика по акту выездной налоговой проверки, иных сведений полученных в ходе налогового контроля) вынесено решение N 189 от 30.08.2007 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с данным решением обществу доначислены следующие налоги: налог на добавленную стоимость в сумме 22 266 руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 1 415,1 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 4 451 руб.; пени за несвоевременное перечисление НДФЛ в сумме 9 932 руб. Также предложено уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 88 609 768 руб., уменьшить завышенный налог на добавленную стоимость, предъявленный к возмещению из бюджета в сумме 9 010 874 руб. и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского учета.

Общество, не согласившись с решением налогового органа в части уменьшения убытков по налогу на прибыль за 2004 - 2005 г.г. в сумме 87 131 612,38 руб., признания факта получения необоснованной выгоды в виде необоснованного возмещения НДС в сумме 8 925 772 руб. общество обжаловало его в апелляционном порядке в УФНС России по Краснодарскому краю. Так, Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 08.11.2007 N 27-13-737-1516 решение налогового органа от 30.08.2007 N 189 оставлено без изменений.

Реализуя право на судебную защиту, общество в порядке, определенном статьями 138 НК РФ и 198 АПК РФ оспорило решением налогового органа
от 30.08.2007 N 189 в части доначисления НДС в сумме 22 266 руб., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности, уменьшения убытков по налогу на прибыль за 2004 - 2005 г.г. в сумме 87 131 612,38 руб., признания факта получения необоснованной выгоды в виде необоснованного возмещения НДС в сумме 9 010 874 руб.

При рассмотрении заявленных требований суд первой инстанции руководствовался следующим.

В п. п. 2.1.13., 2.2.10. акта выездной налоговой проверки N 173 от 22.06.2007 г., п. 4.2 решения налоговой инспекции N 189 от 30.08.2007 г. налоговой инспекцией зафиксировано неправомерное включение в прочие расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль лизинговых платежей за 2004 г. в сумме 26 248 933,18 руб. и за 2005 г. в сумме 19 804 805,2 руб. и убытки общества уменьшены на общую сумму лизинговых платежей в размере 46 053 738,38 руб., основанием не принятия на затраты указанных сумм лизинговых платежей послужил вывод налогового орган о том, что данные лизинговые платежи следует рассматривать как средства направленные на приобретение права собственности на предмет лизинга и данные расходы относятся к расходам на приобретение амортизируемого имущества и на основании пункта 5 статьи 270 НК РФ не учитываются при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль.

Как установлено судом и видно из материалов дела, обществом заключены следующие договора о финансовом лизинге имущества с полной амортизацией: договор N 010/КР/Л от 24.09.2001 с ООО “Мериано“ (с 16.10.2001 г. ООО “Мериано“ переименовано в ООО “АТ-Финанс“) на передачу в лизинг “сегмента сотовой связи стандарта NMT450i КР-4 для использования в г. Анапа техздание РРС-18; договор N 011/КР/Л от 24.09.2001 с ООО “Мериано“ (с 16.10.2001 г. ООО “Мериано“ переименовано в ООО “АТ-Финанс“) на передачу в лизинг “сегмента сотовой связи стандарта NMT450i КР-11 для использования в г. Геленджик техздание РРС-23; договор N 012/КР/Л от 24.09.2001 с ООО “Мериано“ (с 16.10.2001 г. ООО “Мериано“ переименовано в ООО “АТ-Финанс“) на передачу в лизинг “сегмента сотовой связи стандарта NMT450i КР-12 для использования в г. Армавире по адресу ул. Кирова 128; договор N 009/КР/Л от 24.09.2001 с ООО “Мериано“ (с 16.10.2001 г. ООО “Мериано“ переименовано в ООО “АТ-Финанс“) на передачу в лизинг “сегмента сотовой связи стандарта NMT450i КР-09 для использования в г. Тимашевске по адресу РИС ул. Красная 102; договор N 001/КР/Л от 24.09.2001 с ООО “Мериано“ (с 16.10.2001 г. ООО “Мериано“ переименовано в ООО “АТ-Финанс“) на передачу в лизинг “Цифровой коммутационной системы сотовой связи стандарта NMT450i КР-01 для использования в г. Краснодаре по адресу ул. Красная 59 (по данному договору налоговым органом расходы в виде лизинговых платежей за январь 2004 г. не исключались из расходов).

Кроме того, к указанным договорам обществом с лизингодателем подписаны соглашения по определению базовой расчетной стоимости, акты приема передачи основных средств от 17.09.2001, спецификации оборудования, дополнения к договору N 001 от 28.02.2002 г., N 002 от 31.12.2002, N 003 от 30.04.2003, N 004 от 30.09.2003 и графики лизинговых платежей, что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами (т. 2 л.д. 1-104).

Согласно пункту 2.2. срок финансовой аренды договора составил 48 месяцев начиная с даты подписания договора. В соответствии с п. 1.4. заключенных договоров лизинга имущества, имущество полученное по договору находится на балансе лизингодателя, следовательно, амортизация начисляемая в соответствии с действующим налоговым законодательством в порядке установленном пунктом 2.3. договора производилась у лизингодателя, что налоговым органом не оспаривается.

08.10.2003 г. между ООО “АТ-Финанс“ и ЗАО “Скай Линк“ (акционер ОАО “КСС“, владеющий 41% акций) заключен договор уступки прав требования N 001/СЛ, согласно которому новым собственником вышеуказанного оборудования является ЗАО “Скай Линк“. Договора N 009/КР/Л, N 010/КР/Л, N 011/КР/Л, N 012/КР/Л были расторгнуты на основании соответствующих соглашений от 13.02.2004 г., подписанных ООО “АТ-Финанс“ и обществом.

13.02.2003 г. ЗАО “Скай Линк“ уведомило общество о заключении договора уступки прав требования и выставило в адрес ОАО “КСС“ оферту с предложением вступить в договорные отношения на аналогичных условиях и далее использовать указанное оборудование. Общество акцептовало данное предложение 13.02.2004 г. и были подписаны новые графики лизинговых платежей. Согласно утвержденным новым графикам лизинговых платежей, в адрес общества лизингодателем (ЗАО “Скай Линк) были выставлены счета-фактуры на оплату лизинговых платежей (см. т. 6 л.д. 4-78) на основании которых обществом согласно принятой учетной политике в 2004 - 2005 г.г. (метод начисления по отгрузке) по счету 60 производились помесячно начисления сумм лизинговых платежей и производилось уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на начисленные лизинговые платежи, что сторонами в заседании не оспаривалось.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций в целях настоящей главы признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В силу п. 1 ст. 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п. 2 ст. 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Согласно п. 2 ст. 253 НК РФ предусмотрено, что расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на: материальные расходы; расходы на оплату труда; суммы начисленной амортизации; прочие расходы.

В силу пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в том числе расходы налогоплательщика на арендные (лизинговые) платежи за арендуемое (принятое в лизинг) имущество (в том числе земельные участки), а также расходы на приобретение имущества, переданного в лизинг.

В соответствии с представленными в материалы дела доказательствами установлено, что обществом в 2004-2005 г.г. в прочие расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, были включены лизинговые платежи (включающие возмещение затрат лизингодателя, связанных с приобретением имущества и его передачей лизингополучателю, в том числе стоимости имущества, а также вознаграждение лизингодателя) по договорам лизинга, что сторонами не оспаривалось.

Законодательство о налогах и сборах не содержит понятия лизингового платежа и арендной платы. Следовательно, в силу пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации следует руководствоваться понятиями, данными в гражданском законодательстве.

Согласно статьям 625 и 665 Гражданского кодекса Российской Федерации финансовая аренда (лизинг) является разновидностью аренды. В статье 2 Федерального закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ “О финансовой аренде (лизинге)“ определено, что в соответствии с договором лизинга арендодатель (далее - лизингодатель) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором (далее - лизингополучатель) имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование.

В соответствии с положениями ст. 28 Закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ под лизинговыми платежами понимается общая сумма платежей по договору лизинга за весь срок действия договора лизинга, в которую входит возмещение затрат лизингодателя, связанных с приобретением и передачей предмета лизинга лизингополучателю, возмещение затрат, связанных с оказанием других предусмотренных договором лизинга услуг, а также доход лизингодателя. В общую сумму договора лизинга может включаться выкупная цена предмета лизинга, если договором лизинга предусмотрен переход права собственности на предмет лизинга к лизингополучателю. Таким образом, лизинговые платежи определяются договором лизинга и являются расходами, связанными с производством и реализацией того периода, в котором возникает обязанность их уплаты по условиям договора, независимо от даты передачи предмета лизинга лизингополучателю.

В налоговом законодательстве понятие выкупной цены отсутствует. В соответствии с положениями ст. 624 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что выкупная цена - это цена, по которой стороны договорились передать в собственность арендатора имущество. Такая договоренность может включать в себя зачет в счет выкупной цены арендных или лизинговых платежей, или их части, или остаточную стоимость имущества. Лизинговый платеж является самостоятельным единым платежом, несмотря на наличие в его составе нескольких видов платежей, соответствует положениям Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 28 Закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно указал, что лизинговый платеж в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона “О финансовой аренде (лизинге) является самостоятельным единым платежом, включающим в себя возмещение затрат лизингодателя, связанных с приобретением и передачей предмета лизинга лизингополучателю, возмещением затрат, связанных с оказанием других предусмотренных договором лизинга услуг, доход лизингодателя, а также выкупную стоимость и пришел к выводу о том, что обществом правомерно отнесены в прочие расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль лизинговые платежи за принятое в лизинг имущество по договорам N 009/КР/Л, N 010/КР/Л, N 0011/КР/Л, N 012/КР/Л от 24.09.2001. в соответствии со статьей 264 НК РФ.

Судами не принимаются доводы налогового органа о необходимости включения лизинговых платежей (выкупной стоимости) в виде затрат понесенных на приобретение имущества лизингодателем в состав выкупной стоимости и списании ее в расходы в порядке, предусмотренном ст. 259 АПК РФ в порядке амортизационных начислений после перехода права собственности на переданное в лизинг имущество, как не основанный на нормах налогового и гражданского законодательства регулирующих отношения по лизингу.

При совокупности приведенных обстоятельств, судом установлено, что материалами дела подтверждена фактическая передача в лизинг и использование в хозяйственной деятельности переданного в лизинг оборудования, что подтверждается первичными документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, данные расходы являются экономически обоснованными в соответствии с пунктом 1 статьи 252 ННК РФ, налоговой инспекцией не правомерно не приняты экономически обоснованные и подтвержденные документально, расходы по финансовой аренде (лизингу) в 2004 - 2005 г.г. в виде лизинговых платежей в сумме 46 053 738,38 рублей и уменьшены убытки в указанной сумме.

В п. п. 2.2.10. акта выездной налоговой проверки N 173 от 22.06.2007 г., п. 4.2 решения налоговой инспекции N 189 от 30.08.2007 г. отмечено не правомерное включение в прочие расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль расходов понесенных в результате исполнения договоров поручения в 2005 г. в сумме 310 408,19 руб. и убытки общества уменьшены на общую сумму расходов по исполнению указанных договоров в размере 310 408,19 руб.

Как видно из материалов дела, основанием не принятия на затраты указанных сумм по договорам поручения послужил вывод налогового орган о том, что данные затраты произведены обществом для осуществления деятельности изначально не направленной на получение дохода.

Обществом в 2005 г. заключены следующие договоры поручения с ООО “Астарта“: договор N 29/05-01 от 05.03.2005 г. на реструктуризацию и погашение задолженности доверителя в размере 1 000 000 руб. перед Филиалом “Электросвязь Республика Адыгея“; договор N 29/05-02 от 06.03.2005 на реструктуризацию и погашение задолженности доверителя в размере 404 704,44 руб. перед Радиочастотным центром Южного федерального округа; договор N 29/05-03 от 07.03.2005 г. на реструктуризацию и погашение задолженности доверителя в размере 445 295,56 руб. перед Филиалом ФГУП “РТРС Краснодарский краевой радиотелевизионный передающий центр“; договор N 29/05-04 от 01.02.2005 г. на реструктуризацию и погашение задолженности доверителя в размере 560 121 руб. перед ОАО “Ростелеком“; договор N 29/05-05 от 01.02.2005 г. на реструктуризацию и погашение задолженности доверителя в размере 1 073 533 руб. перед Филиалом ОАО “ЮТК“; договор N 29/05-05-01 от 01.04.2005 г. на реструктуризацию и погашение задолженности доверителя в размере 272 634,96 руб. перед Радиочастотным центром Южного федерального округа; договор N 29/05-05-02 от 11.04.2005 г. на реструктуризацию и погашение задолженности доверителя в размере 1 073 533 руб. перед Филиалом ОАО “ЮТК“; договор N 29/05-05-06 от 18.04.2005 г. на реструктуризацию и погашение задолженности доверителя в размере 1 612 478,21 руб. перед Филиалом ФГУП “РТРС“ “Краснодарский КРТПЦ“; договор N 29/05-08 от 18.04.2005 г. на реструктуризацию и погашение задолженности доверителя в размере 135 767,83 руб. перед ФГУП “Радиочастотным центром Южного федерального округа“; договор N 29/05-09 от 18.04.2005 г. на реструктуризацию и погашение задолженности доверителя в размере 644 751,70 руб. перед ОАО “Ростелеком“; договор N 29/05-14 от 29.06.2005 г. на реструктуризацию и погашение задолженности доверителя в размере 536 766,66 руб. перед ОАО “ЮТК“ “Кубаньэлектросвязь“; договор N 29/05-16 от 13.07.2005 г. на реструктуризацию и погашение задолженности доверителя в размере 755 157,70 руб. перед Филиалом ФГУП “РТРС“ “Краснодарский КРТПЦ“; договор N 29/05-17 от 02.08.2005 г. на реструктуризацию и погашение задолженности доверителя в размере 778 063,68 руб. перед ОАО “Ростелеком“; договор N 29/05-16 от 13.07.2005 г. на реструктуризацию и погашение задолженности доверителя в размере 755 157,70 руб. перед Филиалом ФГУП “РТРС“ “Краснодарский КРТПЦ“.

В соответствии с п. 1.1. указанных договоров установлено, что к полномочиям поверенного относится право доверителя подписывать акты сверки задолженности, подписывать соглашения об изменении сроков оплаты. Соглашения об изменении суммы по денежным обязательствам, договоры новации, договоры об отступном, получать информацию о сделке, проводить взаиморасчеты, а также выполнять любые другие действия, необходимые для выполнения обязанностей по договору. В соответствии с пунктом 1.2. за совершение действий указанных в п. 1. договора доверитель обязуется уплатить поверенному вознаграждение в размере 4% от суммы реструктуризированной задолженности. Поверенным во исполнение указанных договоров произведены фактические действия по реструктуризации задолженности общества путем оплаты задолженности перед контрагентами доверителя, что подтверждается представленными в материалы дела отчетами об исполнении договоров поручения и платежными поручениями, актами сверки взаимных расчетов между обществом и поверенным (см. т. 1 л.д. 132-144, т. 12 л.д. 112-153). Документы, представленные налогоплательщиком в обоснование произведенных затрат, не имеют каких-либо противоречий и недостоверных сведений, а также неполноты отражения данных.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указа“ных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу п. 2 ст. 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии с подпунктом “б“ пункта 1 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя, в том числе прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

Согласно пп. 44 п. 1 ст. 264 НК РФ установлено, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся следующие расходы налогоплательщика, относятся расходы по договорам гражданско-правового характера (включая договоры подряда).

Из представленных в материалы дела доказательств установлено, что общество на основании выданной лицензии в проверяемом периоде осуществляло предоставление услуг сотовой радиотелефонной связи в диапазоне 450МГц (по технологии IMT-MC450).

В материалы дела представлены договоры заключенные с Радиочастотным центром, ОАО “Кубаньэлектросвязь“, ОАО “Ростелеком“, ОАО “Электросвязь РА“, ФГУП ВГТРК “Краснодарский КРТПЦ“ (см. т. 12 л.д. 71-111) из содержания которых следует, что общество с указанными контрагентами имело отношения по использованию их услуг, оборудования и т.д. для осуществления своей основной хозяйственной деятельности по предоставлению услуг сотовой связи,

При таких обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно указал, что услуги, оказанные ООО “Астарта“ по реструктуризации возникшей задолженности общества перед вышеперечисленными контрагентами носили обоснованный экономический и производственный характер и были направлены на исполнение обществом своих обязательств по договорам, которые обеспечивали основную производственную деятельность общества.

Доводы налоговой инспекции о том, что данная деятельность не была направлена на получение прибыли, как не обоснованный документально, так и не соответствующий фактическим обстоятельствам, установленным судом. Так налоговым органом не оспаривался факт использования оборудования и услуг по заключенным с контрагентами договорам и предоставления обществом услуг сотовой связи. Налоговым органом в материалы дела не было представлено документальных доказательств обосновывающих довод о том, что исполнение договоров поручения по реструктуризации задолженности общества по заключенным договорам, с помощью которых и осуществляется основная хозяйственная деятельность общества, не имеют экономической обоснованности и не направлены на получение прибыли.

В силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 г. N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. В силу принципа свободы экономической деятельности (часть 1 статьи 8 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. Планирование предпринимательской деятельности, в том числе в отношении видов и целей деятельности и получения доходов, является исключительной компетенцией самого предприятия.

Таким образом, налоговая инспекция не привела доказательств того, что произведенные налогоплательщиком расходы по уплате вознаграждения по договорам поручения являются экономически необоснованными, либо доказательств согласованной направленности действий налогоплательщика и его контрагентов на получение необоснованной выгоды с использованием гражданско-правовых инструментов, налоговым органом не правомерно не приняты экономически обоснованные и подтвержденные документально, расходы по договорам поручения в 2005 г. в сумме 310 408,19 рублей и уменьшены убытки в указанной сумме.

В части касаемой п. 4.2. решения налоговой инспекции N 189 от 30.08.2007 г. по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля зафиксировано не правомерное включение в прочие расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль расходов понесенных в результате исполнения договоров аренды оборудования в 2005 г. в сумме 40 767 465,81 руб. и убытки общества уменьшены на общую сумму расходов по исполнению указанных договоров в размере 40 767 465,81 руб. Основанием не принятия на затраты указанных сумм по договорам аренды оборудования заключенных с ООО “Астарта“ послужил вывод налогового орган о том, что данные затраты произведены обществом с взаимозависимым лицом, не обусловлены разумными экономическими причинами (деловыми целями) и сводятся к реализации финансовых схем по получению необоснованной налоговой выгоды.

Как установлено судом и видно из материалов дела, обществом 01.04.2005 заключен договор N А-001/04-05 с ООО “Астарта“, где согласно пункта 1.1. Арендодатель (ООО “Астарта“) обязуется предоставить арендатору во временное владение и пользование, с целью оказания арендатором услуг сотовой радиотелефонной связи оборудование, составляющее основные элементы сооружения связи, которое прошло в соответствии с проектной документацией установочные и пусконаладочные работы, и испытания в установленном объеме. Состав подлежащего передаче Арендатору имущества указан в Приложении N 1 к договору (т. 5 л.д. 112-116).

От ООО “Астарта“ обществу на основании актов приема-передачи имущества в аренду, расположенного на объекте связи Мобильный коммутационный центр MSC, БС-2 “Краснодар 2“, БС-7 “Белозерный“, БС-3 “Краснодар 3“, БС-4 “Краснодар 4“, БС-5 “Краснодар 5“, БС-6 “Краснодар 6“, БС-7 “Краснодар 7“, БС-8 “Сочи 1“, БС-9 “Сочи 2“, БС-10 “Сочи 3“, БС-12 “Дагомыс“, БС-15 “Новороссийск 2“, БС-16 “Геленджик“, БС-17 “Крымск“, БС-18 “Динская“, БС-21 “Лазаревское“, БС-22 “Кропоткин“, БС-23 “Ильская“, БС-25 “Туапсе“, БС-26 “Кореновск“, БС-27 “Анапа 1“, БС-20 “Майкоп 1“, объекте связи Биллинг, БС-13 “Верхнебаканское“, БС-37 “Афипский“, БС-60 “Новотиторовская“, БС-24 “Абрау-Дюрсо“, БС-33 “Славянск“, БС-62 “Старокорсунская“, (т. 2 л.д. 120-151, т. 3 л.д. 1-10) - всего оборудования было принято на сумму 309 руб. и 563 939,6 руб.

В силу условий договора о размере арендной платы и внесения арендных платежей, размер арендной платы устанавливается для каждой базовой станции и коммутатора отдельно на основании Протоколов согласования размера арендных платежей, арендатор обязуется совершать платежи против счета Арендодателя, при этом Арендатор не вправе ссылаться на неполучение счета от Арендодателя как на основание просрочки внесения арендных платежей. При этом первый платеж по договору должен быть произведен не ранее октября 2005 г. (см. п. 5.1, 5.2, 5.3 Договора аренды).

Налоговым органом факт реальной передачи по договору аренды оборудования сотовой связи от ООО “Астарта“ и использование его при оказании услуг сотовой связи не оспаривался, что также подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами (т. 13 л.д. 48-143).

Размер арендной платы, согласно представленным в материалы дела протоколам согласования размера арендной платы составил: протокол N 4.1 от 20.06.2005 - 6 268 543,45 руб. (без НДС) с 20.06.2005; протокол N 4.2 от 03.08.2005 - 6 288 780,37 руб. (без НДС) с 03.08.2005; протокол N 4.3 от 05.06.2005 - 6 431 039,62 руб. (без НДС) с 05.08.2005; протокол N 4.4 от 30.09.2005 - 6 627 158,33 руб. (без НДС) с 30.09.2005; протокол N 4.5 от 01.10.2005 - 6 697 318,12 руб. (без НДС) с 01.10.2005; протокол N 4.6 от 17.11.2005 - 6 751 670,71 руб. (без НДС) с 17.11.2005; протокол N 4.7 от 01.01.2006 - 6 898 684,09,45 руб. (без НДС) с 01.01.2006; протокол N 4.8 от 01.05.2006 - 7 549 384,06 руб. (без НДС) с 01.05.2006; протокол N 4.9 от 01.06.2006 - 7 458 147,40 руб. (без НДС) с 01.06.2006 (см. т. 3, л.д. 11-20).

В материалы дела представлены только счета-фактуры выставленные обществу в счет оплаты арендной платы за 2006 г. с января 2006 г. по 31.07.2006 г. с N 00000003 по N 00000025 от 31.01.2006 с N 00000032 по N 00000048 от 28.02.2006, с N 00000060 по N 00000083 от 31.03.2006, с N 00000088 по N 00000110 от 30.04.2006, с N 00000112 по N 00000138 от 31.05.2006, с N 00000144 по N 00000167от 30.06.2006, с N 00000185 по N 00000208 от 31.07.2006 - всего на сумму 51 543 745,29 руб., что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами (т. 3 л.д. 21-149, т. 4 л.д. 1-35).

Обществом во исполнение договора аренды оборудования произведены платежи на основании выставленных ООО “Астарта“ счетов-фактур за 2005 г. в сумме 22 378 974,93 руб. (оплачены в 2006 г.) и в сумме 23 174 678,09 руб. (оплачены в 2007 г.) так и за 2006 г., что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами (т. 14 л.д. 23-110).

В силу пп. 1 п. 1 ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций в целях настоящей главы признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 2 ст. 252 Кодекса расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией и внереализационные расходы.

Пунктом 2 статьи 253 Кодекса предусмотрено, что расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на: материальные расходы; расходы на оплату труда; суммы начисленной амортизации; прочие расходы.

Согласно пп. 10 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в том числе расходы налогоплательщика на арендные (лизинговые) платежи за арендуемое (принятое в лизинг) имущество (в том числе земельные участки), а также расходы на приобретение имущества, переданного в лизинг.

Из акта проверки, составленного налоговой инспекцией установлено, что обществом в состав прочих расходов в 2005 г. включены арендные платежи в сумме 49 206 448 руб., сторонами не оспаривалось. Представленными в материалы документальными доказательствами, а именно, договором аренды, актами передачи оборудования, доказательств использования данного оборудования в производственной деятельности, платежными поручениями подтверждается хозяйственная направленность деятельности общества по аренде оборудования для обеспечения основного вида деятельности оказания услуг сотовой связи.

Согласно п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны. Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно п. п. 3, 4 указанного Постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Суд первой инстанции указал, что такие обстоятельства, как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, взаимозависимость участников сделок, использование заемных средств в целях экономической деятельности, осуществление расчетов с использованием одного банка, сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, если налоговый орган помимо данных обстоятельств не докажет, что представленные ей документы в подтверждение налогового вычета содержат неполные, противоречивые, и (или) недостоверные сведения, обществом в материалы дела представлены все документальные доказательства, подтверждающие экономически обоснованные расходы по аренде оборудования используемого в основной деятельности - предоставлении услуг сотовой связи и данные документы не содержат неполных, недостоверных или противоречивых сведений.

Необоснованны доводы налоговой инспекции о том, что взаимоотношения общества с ООО “Астарта“ (взаимозависимыми лицами т.к. имеется один учредитель) направлены на необоснованное получение налоговой выгоды в виду не обусловленности разумными экономическими причинами (деловыми целями) договорных отношений по аренде оборудования, как не соответствующие фактическим обстоятельствам.

Необоснован довод о недобросовестности контрагента ООО “Астарта“ ввиду того, что имеется частая смена места постановки на учет, и регистрации незадолго до осуществления операций по приобретению имущества. В материалы дела были представлены документальные доказательства о сдаче налоговой отчетности данным обществом (декларации по НДС, справка о состоянии расчетов по налогам по месту постановки на налоговый учет), факт смены места регистрации обоснован письмом Управления ФНС России по г. Москве в связи с тем, что адрес места нахождения ООО “Астарта“ соответствует территории, обслуживаемой ИФНС России N 5 по г. Москва, в связи с чем дано указание на проведение мероприятий по снятию с учета в ИФНС России N 9 по г. Москва.

Так из представленных свидетельств о государственной регистрации, постановке на налоговый учет видно, что общество первоначально зарегистрировано в ИФН России N 46 по г. Москва, поставлено на учет по месту нахождения в ИФНС России N 9 по г. Москва, а затем поставлена на учет в ИФНС России N 5 по г. Москва.

Суд первой инстанции правомерно указал, что факт регистрации общества незадолго до совершения операции по приобретению имущества, которое впоследствии передается в аренду, также не может свидетельствовать о недобросовестности общества при осуществлении нормальной хозяйственной деятельности, налоговым органом не представлено доказательств недобросовестности самого общества и его контрагента.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 г. N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. В силу принципа свободы экономической деятельности (часть 1 статьи 8 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. Планирование предпринимательской деятельности, в том числе в отношении видов и целей деятельности и получения доходов, является исключительной компетенцией самого предприятия.

При таких обстоятельствах, обоснован вывод о том, что налоговый орган не привел доказательств того, что произведенные налогоплательщиком расходы по арендной плате являются экономически необоснованными, либо доказательств согласованной направленности действий налогоплательщика и его контрагентов на получение необоснованной выгоды с использованием гражданско-правовых инструментов.

Кроме того, арендная плата за арендуемое имущество по счетам-фактурам за периоды аренды 2006 г., выставленным ООО “Астарта“ в 2006 г. (по которым также не были приняты вычеты по НДС в 2006 г.) обществом могла быть включена в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль только за период 2006 г., согласно приказа об учетной политике на 2006 г. В акте выездной налоговой проверки в разделе за 2005 г. указано, что в прочие расходы отнесены расходы по аренде в сумме 49 206 448 руб. Документальных доказательств (счетов-фактур) отнесения в убыток за 2005 г. суммы 40 767 465,81 руб. арендной платы налоговым органом в материалы дела представлено не было.

Суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о том, что налоговым органом не правомерно не приняты экономически обоснованные и подтвержденные документально, расходы по арендной плате в 2005 г. в сумме 40 767 465,81 рублей и уменьшены убытки в указанной сумме.

В силу п. 5 решения налоговой инспекции N 189 от 30.08.2007 г. по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля зафиксировано не правомерное возмещение из бюджета НДС за периоды январь - июль 2006 г. по счетам-фактурам по аренде оборудования в сумме 9 010 874,6 руб. и уменьшен завышенный налог на добавленную стоимость, предъявленный к возмещению из бюджета. Основанием не принятия указанных сумм налоговых вычетов при исчислении НДС по договору аренды оборудования заключенного с ООО “Астарта“ послужил вывод налогового орган о том, что данные операции произведены обществом с взаимозависимым лицом, не обусловлены разумными экономическими причинами (деловыми целями) и сводятся к реализации финансовых схем по возмещению из бюджета сумм НДС, также счета-фактуры выставленные ООО “Астарта“ не соответствуют требованиям статьи 169 НК РФ.

Общество несогласно с отказом в возмещении сумм НДС за 2006 г. в сумме 9 010 874,6 руб. по предъявленным к вычету суммам налога, по счетам-фактурам, выставленным ООО “Астарта“ по аренде оборудования сотовой связи.

Как видно из материалов дела, обществом 01.04.2005 заключен договор N А-001/04-05 с ООО “Астарта“, где согласно пункта 1.1. Арендодатель (ООО “Астарта“) обязуется предоставить арендатору во временное владение и пользование, с целью оказания арендатором услуг сотовой радиотелефонной связи оборудование, составляющее основные элементы сооружения связи, которое прошло в соответствии с проектной документацией установочные и пусконаладочные работы, и испытания в установленном объеме. Состав подлежащего передаче Арендатору имущества указан в Приложении N 1 к договору (т. 5 л.д. 112-116).

Обществу от ООО “Астарта“ на основании актов приема-передачи имущества в аренду, расположенного на объекте связи Мобильный коммутационный центр MSC, БС-2 “Краснодар 2“, БС-7 “Белозерный“, БС-3 “Краснодар 3“, БС-4 “Краснодар 4“, БС-5 “Краснодар 5“, БС-6 “Краснодар 6“, БС-7 “Краснодар 7“, БС-8 “Сочи 1“, БС-9 “Сочи 2“, БС-10 “Сочи 3“, БС-12 “Дагомыс“, БС-15 “Новороссийск 2“, БС-16 “Геленджик“, БС-17 “Крымск“, БС-18 “Динская“, БС-21 “Лазаревское“, БС-22 “Кропоткин“, БС-23 “Ильская“, БС-25 “Туапсе“, БС-26 “Кореновск“, БС-27 “Анапа 1“, БС-20 “Майкоп 1“, объекте связи Биллинг, БС-13 “Верхнебаканское“, БС-37 “Афипский“, БС-60 “Новотиторовская“, БС-24 “Абрау-Дюрсо“, БС-33 “Славянск“, БС-62 “Старокорсунская“, (т. 2 л.д. 120-151, т. 3 л.д. 1-10) - всего оборудования было принято на сумму 309 563 939,6 руб.

Согласно условиям договора о размере арендной платы и внесения арендных платежей, размер арендной платы устанавливается для каждой базовой станции и коммутатора отдельно на основании Протоколов согласования размера арендных платежей, арендатор обязуется совершать платежи против счета Арендодателя, при этом Арендатор не вправе ссылаться на неполучение счета от Арендодателя как на основание просрочки внесения арендных платежей. При этом первый платеж по договору должен быть произведен не ранее октября 2005 г. (п. 5.1, 5.2, 5.3 Договора аренды).

Налоговым органом факт реальной передачи по договору аренды оборудования сотовой связи от ООО “Астарта“ и использование его при оказании услуг сотовой связи не оспаривался, что также подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами (т. 13 л.д. 48-143).

В соответствии со ст. 171 НК РФ (в редакции, действовавшей с 01.12.05) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ: товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ. Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ (в редакции, действовавшей с 01.01.06) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и заставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с п. 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом. Следовательно, право на возмещение налога на добавленную стоимость возникает при наличии совокупности следующих условий: получения счета-фактуры соответствующей требованиям статьи 169 Кодекса, оплаты (до 01.01.06) оприходования приобретенных товаров (работ, услуг) и подтверждения фактически произведенных операций в деятельности подлежащей налогообложению НДС указанных операций соответствующими первичными документами.

Согласно приведенным нормам, право на вычеты по налогу на добавленную стоимость возникает у налогоплательщика в случае документального подтверждения им фактов предъявления ему суммы указанного налога и реально произведенных хозяйственных операций. Кроме того, необходимо иметь в виду, что положения статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами, что, в свою очередь, предполагает уплату НДС в федеральный бюджет.

Как установлено судом и видно из материалов дела, обществом согласно выставленным счетам-фактурам ООО “Астарта“ заявлены следующие вычеты: за январь 2006 г. по счетам-фактурам N 00000031 от 30.06.2005, N 00000053 от 31.07.2005, N 00000080 от 31.08.2005, N 00000105 от 07.10.2005, с N 00000002 по N 00000025 от 31.01.2006 в сумме 1 248 144,88 руб.; за февраль 2006 г. по счетам-фактурам N 00000026 от 31.01.2006, с N 00000030 по N 00000054 от 28.02.2006 в сумме 1 393 169,96 руб.; за март 2006 г. по счетам-фактурам с N 00000058 по N 00000083 от 31.03.2006 в сумме 1 263 644,88 руб.; за апрель 2006 г. по счетам-фактурам с N 00000086 по N 00000110 от 30.04.2006 в сумме 1 263 644,88 руб.; за май 2006 г. по счетам-фактурам с N 00000112 по N 00000137 от 31.05.2006 в сумме 1 263 644,88 руб.; за июнь 2006 г. по счетам-фактурам N 00000138 от 31.05.2006, с N 0000144 по N 00000167от 30.06.2006, 2006 г. N 0000170, N 0000171 от 30.06.06 в сумме 1 404 196,08 руб.; за июль 2006 г. по счетам-фактурам с N 0000144 от 30.06.2006 по N 0000167 от 30.06.2009, с N 00000183 по N 00000208 от 31.07.2006 в сумме 1 364 339,32 руб., что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами (т. 3 л.д. 21-149, т. 4 л.д. 1-35) и книгой покупок за периоды январь - июль 2006 г. в которой отражены принятые к вычету выставленные ООО “Астарта“ счета-фактуры.

Из представленных в материалы дела доказательств установлено, что налоговым органом не приняты вычеты только по счетам-фактурам, выставленным ООО “Астарта“ в 2006 г., вычеты же по счетам-фактурам, выставленным в 2005 г., оплаченным в 2006 г. и отраженным в книге покупок за периоды 2006 г. были приняты к вычету.

Суд первой инстанции правомерно указал, что представленными в материалы документальными доказательствами, а именно, договором аренды, актами передачи оборудования, доказательств использования данного оборудования в производственной деятельности, платежными поручениями подтверждается хозяйственная направленность деятельности общества по аренде оборудования для обеспечения основного вида деятельности оказания услуг сотовой связи.

В силу п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Суд первой инстанции правомерно указал, что обществом в материалы дела представлены все документальные доказательства, подтверждающие экономически обоснованные расходы по аренде оборудования используемого в основной деятельности - предоставлении услуг сотовой связи и данные документы не содержат неполных, недостоверных или противоречивых сведений. Необоснован довод налогового органа о том, что взаимоотношения общества с ООО “Астарта“ (взаимозависимыми лицами т.к. имеется один учредитель) направлены на необоснованное получение налоговой выгоды в виду не обусловленностью разумными экономическими причинами (деловыми целями) договорных отношений по аренде оборудования, как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом. Необоснован довод о недобросовестности контрагента ООО “Астарта“ ввиду того, что имеется частая смена места постановки на учет, и регистрации незадолго до осуществления операций по приобретению имущества.

В материалы дела представлены документальные доказательства о сдаче налоговой отчетности данным обществом (декларации по НДС, справка о состоянии расчетов по налогам по месту постановки на налоговый учет), факт смены места регистрации обоснован письмом Управления ФНС России по г. Москве в связи с тем, что адрес места нахождения ООО “Астарта“ соответствует территории, обслуживаемой ИФНС России N 5 по г. Москва, в связи с чем дано указани“ на проведение мероприятий по снятию с учета в ИФНС России N 9 по г. Москва.

Так из представленных свидетельств о государственной регистрации, постановке на налоговый учет видно, что общество первоначально было зарегистрировано в ИФН России N 46 по г. Москва, поставлено на учет по месту нахождения в ИФНС России N 9 по г. Москва, а затем поставлена на учет в ИФНС России N 5 по г. Москва. Факт регистрации общества незадолго до совершения операции по приобретению имущества, которое впоследствии передается в аренду, также не может свидетельствовать о недобросовестности общества при осуществлении нормальной хозяйственной деятельности.

При совокупности приведенных обстоятельств, суд первой инстанции указал, что налоговым органом не представлено доказательств недобросовестности самого общества и его контрагента, налоговый орган не привел доказательств того, что произведенные налогоплательщиком расходы по арендной плате являются экономически необоснованными, либо доказательств согласованной направленности действий налогоплательщика и его контрагентов на получение необоснованной выгоды с использованием гражданско-правовых инструментов.

Необоснован довод налогового органа о том, что выставленные обществу ООО “Астарта“ счета-фактуры не соответствуют требованиям статьи 169 НК РФ в части отсутствия заполненных граф грузоотправитель и грузополучатель в счетах-фактурах за март - июль 2006 г., а также неверного указания адреса продавца в счетах-фактурах за январь - февраль 2006 г.

В соответствии с п. 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом. В силу подпункта 3 пункта 5 статьи 169 НК РФ к числу обязательных реквизитов, которые должен содержать счет-фактура, отнесены наименование и адрес грузоотправителя, наименование и адрес грузополучателя.

В соответствии с Правилами ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 2 декабря 2000 г. N 914 в Приложении N 1 указано, что при заполнении счетов-фактур в строке 3 указывается полное или сокращенное наименование грузоотправителя и грузополучателя в соответствии с учредительными документами. Если продавец и грузоотправитель одно и то же лицо, то в этой строке пишется “он же“. Если продавец и грузоотправитель не являются одним и тем же лицом, то указывается почтовый адрес грузоотправителя.

Как видно из материалов дела, основанием выставления ООО “Астарта“ счетов-фактур является оказание услуг по аренде оборудования, а не поставка товара, следовательно, суд считает, что заполнение граф “Грузоотправитель“ и “Грузополучатель“ в счетах-фактурах при оказании услуг по аренде оборудования не обязательно, т.к. фактически в данном случае продавец какой-либо груз не отправляет, а покупатель не получает.

Необоснован довод налогового органа о том, что обществом неправомерно заявлен НДС к возмещению только на основании того, что в выставленных счетах фактурах формально отсутствует адрес грузоотправителя и грузополучателя, когда он фактически совпадает с адресом продавца и покупателя, что было установлено налоговым органом в ходе выездной проверки и встречных мероприятий налогового контроля контрагента общества, не оспаривалось в судебном заседании и не привело к необоснованному получению обществом налоговой выгоды.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции указал, что материалами дела подтверждена фактическая сдача в аренду оборудования для обеспечения основной деятельности общества оказания услуг сотовой связи. Необоснован довод налогового органа о неверном указании в счетах-фактурах за январь - февраль 2006 г. адреса продавца в части указания в юридическим адресе вместо “строения 1“, указан “корпус 1“, т.к. налоговым органом не представлено доказательств различий между строением и корпусом и каким образом это влияет на определение юридического адреса общества.

В пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 декабря 2007 г. N 65 “О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов“ указано, что при предоставлении документов, подтверждающих правомерность применения налоговых вычетов следует учитывать, что представление документов, имеющих незначительные дефекты формы или содержания, в целях настоящего разъяснения не может рассматриваться как непредставление этих документов. При возникновении спора значительность таких дефектов оценивается судом.

Суд первой инстанции правомерно указал, что налоговой инспекцией в материалы дела не представлено доказательств получения обществом необоснованной налоговый выгоды по заявленным вычетам по НДС во взаимоотношениях с ООО “Астарта“, в результате действий без должной осмотрительности и осторожности, обществом соблюдены условия, предусмотренные в пункте 2 статьи 171 НК РФ и статьи 169 НК РФ, при которых, может быть применен налоговый вычет по НДС за периоды 2006 год в сумме 9 010 874,6 руб.

При таких обстоятельствах судом установлено, что налоговым органом не правомерно не приняты вычеты по счетам-фактурам по аренде оборудования в сумме 9 010 874,6 руб. и уменьшен завышенный налог на добавленную стоимость, предъявленный к возмещению из бюджета.

В п. п. 2.2.2. Акта выездной налоговой проверки N 173 от 22.06.2007 г., п. 1, 2, 3, 4 решения налоговой инспекции N 189 от 30.08.2007 г. установлена неуплата НДС за периоды январь - декабрь 2005 г. в сумме 22 266 руб., доначислены пени в сумме 1 415,1 руб. и привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 4 451 руб. Основанием доначисления указанных сумм НДС за периоды 2005 г. послужил вывод послужил вывод налогового орган о том, что обществом не правомерно включались в налоговые вычеты суммы НДС предъявленные арендодателями за электроэнергию потребленную в арендованных помещениях.

Из представленных в материалы дела доказательств, установлено, что обществом заключены договора аренды нежилых помещений N 186 от 03.06.2004 с ОАО “ЮТК“, N 21 от 01.01.2005 с ОАО “ЕвроХим-Белореченские Миниральные удобрения“, N 14 от 01.04.2005 с ОАО МП “Кубань-Информ-Радиокоммуникации“, от 01.06.2004 с ОАО “Краснодарское военно-энергетическое предприятие“, N 91 от 01.01.2005 с ООО “Рембытмашприбор“, договор подряда на оказание услуг N 68/00 от 01.10.200 г. с ЗАО “Компания импульс СКБ“, договор N 1 от 01.02.2004 о передаче электрической энергии через сети основных потребителей для потребителей субабонентов с Тихорецким филиалом ФГУ “Управление Кубаньмельводхоз“, договор на пользование электроэнергией N 496/01-2004 от 01.11.2004 с ФГУП “Оздоровительный комплекс “Дагомыс“, что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами.

Также установлено, что в адрес общества в 2005 г. арендодателями и контрагентами по поставке электроэнергии были выставлены счета-фактуры на коммунальные услуги и на потребленную электроэнергию в арендуемых помещениях всего на сумму 22 685,69 руб. (по акту проверки 22 267 руб.), что подтверждается представленными в материалы дела счетами-фактурами (т. 16 л.д. 65-155). Указанные счета-фактуры на поставленную электроэнергию были оплачены обществом, что подтверждается представленными платежными поручениями (т. 17 л.д. 7-64) и налоговым органом не оспаривалось.

В силу ст. 171 НК РФ (в редакции, действовавшей с 01.12.05) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ: товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ. Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и заставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Следовательно, право на возмещение налога на добавленную стоимость возникает при наличии совокупности следующих условий: получения счета-фактуры соответствующей требованиям статьи 169 Кодекса, оплаты оприходования приобретенных товаров (работ, услуг) и подтверждения фактически произведенных операций в деятельности подлежащей налогообложению НДС указанных операций соответствующими первичными документами.

Предоставление помещений в аренду является объектом налогообложения НДС, полученная арендная плата учитывается в составе доходов арендодателя при налогообложении. Предоставление в аренду помещений, отвечающих определенным условиям, в том числе условиям коммунального и эксплуатационного обеспечения, является обязанностью арендатора и основанием для получения платы за пользование помещениями.

При таких обстоятельствах, расходы по оплате арендатором услуг энергоснабжения и коммунальных услуг, потребленных в процессе эксплуатации арендуемых нежилых помещений, по своей правовой природе относятся к расходам арендатора по арендной плате за арендуемые помещения. Данная позиция подтверждается правоприменительной практикой, так Президиум ВАС РФ в Постановление ВАС РФ от 25 февраля 2009 г. N 12664/08 прямо указал, что “без обеспечения нежилых помещений электроэнергией, водой, теплоэнергией, другими видами коммунального обслуживания общество не могло реализовать право пользования арендуемыми помещениями, необходимыми ему для осуществления своей деятельности. Следовательно, это обслуживание неразрывно связано с предоставлением услуг по аренде, а порядок расчетов между арендатором (в данном случае обществом) и арендодателем за названные услуги значения не имеет“.

Согласно ст. 171, 172 НК РФ общество вправе было заявить к налоговому вычету налог на добавленную стоимость, предъявленный ему арендодателем по счетам-фактурам в порядке возмещения расходов на оплату услуг - энергоснабжающим организациям.

В силу ст. ст. 611 ГК РФ арендодатель обязан предоставить арендатору имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества. Для производственного помещения к таким требованиям относится, в том числе наличие необходимого освещения, электропитания, обогрева помещений и т.п. Арендодатель вправе выставить счет-фактуру на потребленные арендатором в процессе аренды помещений электроэнергию, коммунальные и эксплуатационные услуги.

Согласно ст. 616 ГК РФ на арендатора (нанимателя) возлагается обязанность поддерживать имущество в исправном состоянии, в том числе оплачивать коммунальные услуги, если иное не предусмотрено законом или договором аренды. В соответствии с условиями договоров аренды расходы (затраты) по оплате коммунальных платежей, в том числе расходы на электроснабжение, несет общество как арендатор нежилых помещений. Согласно статье 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг).

Суд первой инстанции указал, что налоговой инспекцией фактическое приобретение обществом коммунальных и эксплуатационных услуг по арендуемым помещениям налоговым органом не оспаривается, поэтому услуги по аренде являются объектом налогообложения по НДС, счета-фактуры выставлены арендодателем правомерно в соответствии со статьями 168, 169 НК РФ.

Совокупность приведенных обстоятельств свидетельствует о том, что общество в соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ имеет право на применение налоговых вычетов по НДС на суммы, указанные в счетах-фактурах контрагентов, после оприходования и оплаты (до 01.01.2006) услуг, приобретенных на территории РФ в отношении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения. Налоговое законодательство в данном случае не ставит в зависимость право общество на применение налоговых вычетов от того, располагает ли арендодатель документами, подтверждающими его право на предоставление арендаторам коммунальных услуг, выставление счетов-фактур на оплату данных услуг арендодателем арендатору (налогоплательщику) не противоречит нормам гражданского и налогового законодательства.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал вывод о том, что налоговой инспекцией неправомерно доначислен обществу НДС за периоды январь - декабрь 2005 г. в сумме 22 266 руб., пени в сумме 1 415,1 руб. и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 4 451 руб.

В силу п. 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. Согласно пункту 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В силу пп. 2 пункта 3 статьи 101 НК РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в том числе установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц.

Как видно из материалов дела, после проведения мероприятий дополнительного налогового контроля решение по выездной налоговой проверке от 30.08.2007 было вынесено в отсутствие представителя общества. В обоснование соблюдения процедуры рассмотрения материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности налоговым органом представлена телефонограмма от 14.08.2007, копия журнала отправленных телефонограмм, распечатку телефонных звонков на сотовый телефон с абонентским номером 7-918-472-32-03.

Документы, представленные в качестве доказательств в материалы дела, не свидетельствуют о соблюдении налоговым органом процедуры рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Так, материалами дела не подтверждается факт направления телефонограммы от 14.08.2007 г. в 11 час. 40 мин. в адрес общества. Доказательств направления телефонограммы от 14.08.2007 в 17 час. 15 мин на телефон, принадлежащий обществу в материалы дела не представлено. Доказательств принадлежности сотового телефона N 8-901-490-31-01 бухгалтеру общества и направления телефонограммы на данный телефон также в материалы дела не представлено и оспаривается обществом.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что налоговым органом в материалы дела не представлено надлежащих доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о надлежащем уведомлении общества о времени и месте рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля и вынесения решения, налоговым органом не соблюден порядок установленный статьей 101 НК РФ рассмотрения материалов налоговой проверки.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, считает, что решение суда первой инстанции законно и обоснованно, налоговым органом неправомерно доначислен НДС в сумме 22 266 руб., соответствующие пени за несвоевременную уплату налога в сумме 1 415,1 руб. и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 4 451 руб., уменьшены убытки предприятия в сумме 87 131 612,38 руб., и не приняты налоговые вычеты при исчислении НДС за 2006 г. в сумме 9 010 874 руб.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (статья 270 АПК РФ), не установлено.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06 октября 2009 г. по делу N А32-24396/2007-12/363-2009-58/218 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В.ШИМБАРЕВА

Судьи

И.Г.ВИНОКУР

Д.В.НИКОЛАЕВ