Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2010 N 15АП-11552/2009 по делу N А53-5472/2009 По делу о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления НДС, соответствующих пеней и штрафа за неуплату НДС.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 января 2010 г. N 15АП-11552/2009

Дело N А53-5472/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Винокур И.Г., Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батехиной Ю.П.

при участии: от заявителя: представитель не явился, извещен

от заинтересованного лица: Безуглая О.А., представитель по доверенности от 23.10.2009 г. N 04-256/07

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23 октября 2009 г. по делу N А53-5472/2009

по заявлению закрытого акционерного общества “РМП-2 Южтехмонтаж“

к заинтересованному лицу Межрайонной
ИФНС России N 23 по Ростовской области

о признании решения недействительным

принятое в составе судьи Медниковой М.Г.

установил:

закрытое акционерное общество “РМП-2 Южтехмонтаж“ (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения от 25.12.08 г. N 03/1-38070 в части доначисления НДС, соответствующих пеней и штрафа за неуплату НДС, с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 7 л.д. 147).

Определением суда от 09.06.2009 г. назначено проведение почерковедческой экспертизы, проведение поручено ЮРЦСЭМЮ РФ.

Решением суда от 23 октября 2009 г. решение от налоговой инспекции от 25.12.08 г. N 03/1-38070 признано недействительным в части начисления НДС в сумме 176064 руб. и пеней, соответствующих указанной сумме налога. В остальной части в удовлетворении заявления общества отказано. Распределены расходы по оплате государственной пошлины.

Решение мотивировано тем, что отсутствует реальность проведения работы, указанных в счетах-фактурах Савельева В.Ф., соответственно, не имеется оснований считать налоговую выгоду общества в виде налогового вычета на основании счетов-фактур ООО СФ “Атриум“ необоснованной. Факт подписания счетов-фактур лицами, обладающими соответствующими полномочиями, подтвержден представленными в суд копиями приказов ООО СФ “Атриум“, следовательно, нет оснований считать счета-фактуры оформленными с нарушениями статьи 169 НК РФ. У налоговой инспекции не имелось законных оснований для доначисления обществу 176064 руб. НДС, заявленного к вычету на основании счетов-фактур ООО СФ “Атриум“, для начисления пеней, соответствующих указанной сумме НДС.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 23.10.2009 г. в части признания незаконным решения налоговой
инспекции по доначислению НДС в сумме 176064 руб. и пеней соответствующих указанной сумме налога по поставщику ООО СФ “Атриум“.

По мнению подателя жалобы, счета-фактуры ООО СФ “Атриум“ не соответствуют ст. 169 НК РФ, подписаны неустановленным лицом, организация не имела физической возможности осуществить указанные работы вследствие отсутствия основных средств на балансе и рабочей силы, что повлекло получение обществом необоснованной налоговой выгоды. Товарно-транспортные накладные, подтверждающие фактическую доставку товара налогоплательщику от ООО СФ “Атриум“ в материалы дела не представлено. Отсутствие как товарно-транспортных, так и товарных накладных свидетельствует о том, что обществом не подтверждена товарность хозяйственной операции с ООО СФ “Атриум“, налогоплательщик не мог оприходовать работы по представленным документам.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании в составе суда произведена замена в порядке ст. 18 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителей заявителя уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства. Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 23 октября 2009 г. в обжалуемой части отменить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя участвующих в деле лица, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом указанных положений ч. 5 ст.
268 АПК РФ предметом заявленных требований является законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных обществом требований, а именно в части признания недействительным решения налоговой инспекции в части начисления НДС в сумме 176064 руб. и пеней, соответствующих указанной сумме налога.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г. (по НДФЛ - за период с 01.01.2005 г. по 31.07.08 г.).

По результатам проведения проверки составлен акт от 24.11.08 г. (л.д. 72-117 том 3), принято решение от 25.12.2008 г. N 03/1-38070 (л.д. 1 - 27 том 3).

В соответствии с решением налоговой инспекции общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налогов, в частности, за неуплату НДС в результате его неправильного исчисления в виде взыскания штрафа в размере 139574 руб. Этим же решением обществу предложено уплатить выявленную при проверке недоимку по НДС в сумме 1383633 руб., а также начисленные на указанную недоимку пени - 328003 руб. Апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения. Основанием для произведения спорных доначислений послужил вывод налоговой инспекции о неправомерном предъявлении обществом к налоговому вычету НДС на основании счетов-фактур следующих контрагентов: в сумме 376076 руб. по счетам-фактурам ООО “Спецстрой“ (N 186 от 23.05.2005 г.; N 244 от 30.06.2005 г.; N 282 от 30.09.2005 г.; N 346 от 31.10.2005 г.; N 369 от 04.11.2005 г.; N 385 от 30.12.2005 г.), выставленным обществу за субподрядные работы; в сумме 17543 руб. по счетам-фактурам ООО “Технология“ (N
20 от 20.06.05 г., N 21 от 20.06.05 г., N 47 от 04.07.2005 г.), выставленным обществу за проданные материалы; в сумме 191181 руб. по счетам-фактурам ООО “Виктория“ (N 25 от 28.02.2005 г., N 12 от 31.01.2005 г.), выставленным за проданные материалы; в сумме 611235 руб. по счетам-фактурам ООО “Регионстрой“ (N 18 от 11.04.2006 г., N 27 от 31.05.2006 г., N 40 от 06.06.2006 г., N 47 от 30.06.2006 г., N 29 от 06.06.2006 г., N 69 от 31.07.2006 г., N 70 от 31.07.2006 г.), выставленным обществу за выполненные работы; в сумме 11534 руб. по счету-фактуре ООО “Южная трубная компания“ N 56 от 13.07.2006 г., выставленному за приобретенные материалы; в сумме 269295 руб. по счетам-фактурам ООО СФ “Атриум“ (N 6 от 30.10.2006 г., N 6/1 от 27.11.2006 г., N 2 от 26.02.2007 г.), выставленным обществу за выполнение субподрядных работ. В то же время, посчитав необоснованным предъявление к налоговому вычету НДС в сумме 93231 руб. по счету-фактуре ООО СФ “Атриум“ N 6 от 30.10.2006 г. на сумму 611183 руб. (НДС- 93231 руб.) за октябрь 2006 г., налоговая инспекция доначисление НДС на эту сумму не произвела, поскольку на эту сумму по налоговой декларации за октябрь 2006 г. НДС был заявлен к возмещению.

Налоговой инспекцией обоснованны причины, по которым обществу отказано в праве на налоговый вычет спорных сумм НДС следующим образом: несоответствие счетов-фактур статье 169 НК РФ в связи с недостоверностью содержащихся в них сведений об адресе продавцов и подписания этих счетов-фактур неустановленными лицами; отсутствие документов, подтверждающих реальность хозяйственных операций, которые указаны в спорных счетах-фактурах,
в том числе отсутствие товарно-транспортных накладных, а также невозможность совершения контрагентами этих хозяйственных операций, что свидетельствует о направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды; несоответствие оформления первичных документов требованиям Федерального закона “О бухгалтерском учете“; отсутствие доказательств использования произведенных работ, приобретенных материалов в производственной деятельности, что свидетельствует о несоблюдении пункта 2 статьи 171 НК РФ.

Общество, оспаривая решение налоговой инспекции, указывает на следующее: им соблюдены все условия, установленные НК РФ для применения налогового вычета по НДС; сделки общества не только формально соответствуют законодательству, но и не вступают в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком; налоговая выгода получена обществом в связи с осуществлением реальной экономической деятельности, что подтверждается также реальностью платежей общества за услуги и товары, полученные от контрагентов; в соответствии с Определением КС РФ от 08.04.2004 г. N 169-О и Определением от 04.11.2004 г. N 324-О оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, в то время как оспариваемое решение не содержит оценки заключенных обществом сделок, а лишь перечисляет выявленные при проверке недостатки в оформлении документов; согласно позиции Конституционного Суда РФ факт неисполнения контрагентом налогоплательщика налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством недобросовестности налогоплательщика и получения им необоснованной налоговой выгоды; товар и работы могут быть приняты к учету организации и в отсутствие товарно-транспортных накладных; выводы о несоответствии подписей лиц на представленных обществом для проверки документах подписям этих лиц, проставленным на документах, полученным налоговой инспекцией при проведении контрольных мероприятий, выражают субъективное мнение налогового инспектора и основаны на его визуальной оценке результатов сопоставления этих подписей. В то же время для
указанных выводов необходимы специальные познания в области почерковедения, которыми налоговый инспектор не обладает. Кроме этого, эти выводы необъективны и в связи с тем, что одни и те же граждане могут с течением времени менять вид своей подписи, либо иметь разные варианты подписей для финансовых и прочих документов, либо просто писать свою фамилию вместо подписи.

Учитывая правовую позицию, изложенную в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-0, из которой следует, что часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает, что налогоплательщик вправе предоставить, а арбитражные суды обязаны исследовать документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета (правовая позиция изложена и в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2007 N 13661/06, от 13.03.2007 N 14385/06, N 15311/06, N 15557/06), судом истребованы документы (счета-фактуры, товарные накладные, платежные документы) и пояснения к ним в обоснование налоговых вычетов по НДС.

В части требования общества, касающегося налогового вычета в сумме 269295 руб. по счетам-фактурам ООО СФ “Атриум“ (N 6 от 30.10.2006 г., N 6/1 от 27.11.2006 г., N 2 от 26.02.2007 г.) установлено следующее, так согласно представленным в материалы дела счетам-фактурам, договору и актам о приемке выполненных работ по форме N КС-2 ООО СФ “Атриум“ выполняла субподрядные работы по монтажу покрытия зенитных фонарей на складском комплексе ООО “КЗ “Ростсельмаш“.

Налоговой инспекцией в ходе проведения контрольных мероприятий о проведении встречной проверки в отношении ООО СФ “Атриум“ установлено, что последняя отчетность
представлена за 3 квартал 2008 г. (ответ по встречной проверке направлен 13.11.2008 г.); численность организации на 01.10.2008 г. составляет 2 человека; согласно бухгалтерскому балансу по состоянию на 01.10.2008 г. основных средств не имеется.

Налоговой инспекцией в ходе проверки установлено и отражено в решении тот факт, что по условиям договора подрядчик обязуется выполнить комплекс строительно-монтажных работ по монтажу покрытия 72 зенитных фонарей на объекте (складской комплекс ООО “КЗ “Ростсельмаш“) в соответствии с проектом. Договор подписан от имени ООО СФ “Атриум“ директором организации Савельевым В.Ф., в то время как по данным ИФНС по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону руководителем этой организации является Мирошниченко Василий Иванович. Сведения о Савельеве В.Ф. и главном бухгалтере Малышевской Т.В., от имени которых были подписаны первичные документы, в базе данных ИФНС по Ленинскому району отсутствуют, доверенности на право подписи первичной документации не представлены; в актах о приемке выполненных работ N 22 от 27.11.2006 г., N 21 от 30.10.2006 г. отсутствуют расшифровки подписей лиц; акт о приемке выполненных работ N 23 от 28.02.2007 г. подписан со стороны ООО СФ “Атриум“ Глызиным В.В.; подпись руководителя на последнем листе полученного от ООО СФ “Атриум“ к проверке договора N 891/7 от 27.09.2006 г. отличается от подписи руководителя на экземпляре этого же договора, представленного в ходе выездной налоговой проверки обществом.

При таких обстоятельствах, налоговая инспекция пришла к выводу о том, что счета-фактуры ООО СФ “Атриум“ не соответствуют статье 169 НК РФ, поскольку подписаны неустановленным лицом; организация не имела физической возможности осуществить указанные работы вследствие отсутствия основных средств на балансе организации и рабочей силы для выполнения работ,
что, в свою очередь, свидетельствует о наличии признаков необоснованной налоговой выгоды.

Общество, в суде первой инстанции, в обоснование своей позиции о реальности хозяйственной деятельности своего контрагента заявляло ходатайство об истребовании от ООО СФ “Атриум“ документов, подтверждающих полномочия лиц, подписавших спорные счета-фактуры, так на запрос суда контрагент общества - ООО СФ “Атриум“ представило в суд копии приказов, подписанных директором ООО СФ “Атриум“ Савельевым В.Ф.: от 01.07.06 г. N 17, согласно которому заместителю директора Глызину В.В. предоставлялось право в связи с производственной необходимостью подписывать договоры и акты о приемке выполненных работ; от 01.07.06 г. N 16, согласно которому в связи с отсутствием в штатном расписании должности главного бухгалтера право подписывать счета-фактуры от имени главного бухгалтера предоставлялось Малышевской Т.В.

Судом первой инстанции произведен допрос свидетеля Глызина В.В., из пояснений которого установлено что в 2006-2007 г.г. работал в обществе заместителем директора, подтвердил, что в этот период организация, действительно, осуществляла работы по металлопластиковому укрытию фонарей на крыше складских помещений завода “Ростсельмаш“ и что акты приемки работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 подписывались им. Свидетелю предъявлены на обозрение справки по форме КС-N от 30.10.06 г. N 1 и от 28.02.07 г. N 23. Указанные справки согласно расшифровке от имени подрядчика подписал Савельев В.Ф. Свидетель показал, что подписи на этих документах исполнены им, а в расшифровке указана подпись директора Савельева В.Ф. Свидетель подтвердил также, что Мирошниченко В.И. являлся руководителем ООО СФ “Атриум“ до его поступления на работу в эту организацию, что численность работников в ООО СФ “Атриум“ на момент его поступления в
эту организацию составляла 19 человек, а работы по договору с обществом выполняли 3 специалиста.

Суд первой инстанции, при совокупности приведенных обстоятельств указал, что реальность проведения работ, указанных в счетах-фактурах Савельева В.Ф., подтверждена, соответственно, не имеется оснований считать налоговую выгоду общества в виде налогового вычета на основании счетов-фактур ООО СФ “Атриум“ необоснованной. Факт подписания счетов-фактур лицами, обладающими соответствующими полномочиями, подтвержден представленными в суд копиями приказов ООО СФ “Атриум“, следовательно, нет оснований считать счета-фактуры оформленными с нарушениями статьи 169 НК РФ.

Судом первой инстанции отклонен довод налоговой инспекции о том, что подпись, исполненная от имени руководителя на последнем листе договора N 891/7 от 27.09.2006 г., полученного от ООО СФ “Атриум“ к проверке, отличается от подписи руководителя на экземпляре этого же договора, представленного в ходе выездной налоговой проверки обществом, поскольку основан на субъективных выводах сотрудников налоговой инспекции, не обладающих специальными познаниями в области почерковедения.

В связи с чем, судом сделан вывод о том, что у налоговой инспекции не имелось законных оснований для доначисления обществу 176064 руб. НДС, заявленного к вычету на основании счетов-фактур ООО СФ “Атриум“, для начисления пеней, соответствующих указанной сумме НДС (как видно из пункта 1 итоговой части оспариваемого решения, штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС за октябрь 2006 г. и за февраль 2007 г. обществу начислен не был).

В соответствии со ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета. В данном случае суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что общество не проявило достаточную осмотрительность при выборе контрагента, поэтому не может реализовать свое право на налоговый вычет по НДС в ущерб интересам федерального бюджета.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ рации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

В силу п. 2 ст. 171 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 172 НК РФ установлен порядок применения налоговых вычетов установлен. В силу пункта 1 названной нормы Кодекса (в редакции, действующей с 01.01.2006) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. “О бухгалтерском учете“ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Закона установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Согласно указаниям по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, содержащимися в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном Постановлением Госкомстата России от 25.12.98 N 132, для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется форма N ТОРГ-12 “Товарная накладная“.

В соответствии со ст. 169 НК РФ на плательщиков налога на добавленную стоимость возложена обязанность оформлять счета-фактуры, вести журналы учета счетов-фактур, книг покупок и книг продаж в установленном порядке. Пунктом 5 указанной нормы установлен перечень сведений, которые должны быть указаны в счете-фактуре. В соответствии с п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером поставщика, а также лицом, ответственным за отпуск товаров (работ, услуг), и скрепляется печатью организации (предприятия). При необходимости счет-фактура может быть подписан иным ответственным лицом, уполномоченным в соответствии с приказом по организации.

В соответствии с п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, не соответствующие установленным нормам их заполнения, не могут являться основанием для зачета (возмещения) покупателю сумм налога на добавленную стоимость.

Как следует из правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.10.2003 N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Согласно пункту 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности. При этом правоприменительные органы не могут истолковывать понятие “добросовестные налогоплательщики“ как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством и ставить право организации-экспортера на налоговый вычет в зависимость от исполнения всеми предшествующими поставщиками товаров (работ, услуг) обязанности по перечислению сумм налога в бюджет. Каких-либо обстоятельств или доказательств, свидетельствующих о недобросовестности общества (а именно этот критерий должен быть применен и исследован в случае отсутствия у налоговой инспекции сведений об уплате налога в бюджет субпоставщиками), инспекцией не названо и не представлено.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 предусмотрено, что отказ в предоставлении налоговой выгоды - в данном случае в виде возмещения НДС из бюджета, возможен лишь при наличии признаков недобросовестности налогоплательщика или если он был извещен о нарушениях, допущенных контрагентами.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. В данном случае, суд считает, что налоговый орган не подтвердил доказательствами обстоятельства, которые могли бы свидетельствовать о необоснованности получения налоговой выгоды. Отсутствуют также доказательства наличия в действиях общества и его контрагентов согласованных действий, направленных на незаконное изъятие денежных средств из бюджета.

Товарно-транспортная накладная подтверждает как факт получения груза от грузоотправителя, так и факт получения груза автомобильным транспортом от определенного поставщика (грузоотправителя), т.е. подтверждается реальность конкретных хозяйственных операций. Поскольку возмещение налогоплательщику уплаченного им поставщику НДС производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленного им по операциям, признаваемым объектом налогообложения, налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, не подтвержденных надлежащими документами.

Судом апелляционной инстанции исследованы доводы апелляционной жалобы, в связи с чем необходимо отметить, что они подлежат отклонению как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и пояснения сторон. Налоговый вычет заявлен в связи с хозяйственными операциями по проведению субподрядных работ, что не предполагает составление товарно-транспортных накладных. Отсутствие в ЕГРЮЛ записи о Савельеве как о директоре субподрядчика не свидетельствует об отсутствии у данного лица полномочий на подписание документов. Кроме того, суд первой инстанции правомерно оценил указанное обстоятельство в совокупности с иными доказательствами по делу - подтверждением факта выполненных работ, достоверность подписи на актах. Кроме того, из материалов встречной проверки следует, что ООО СФ “Атриум“ последняя отчетность представлена за 3 квартал 2008 г. (ответ по встречной проверке направлен 13.11.2008 г.); численность организации на 01.10.2008 г. составляет 2 человека. Таким образом, инспекцией не представлено доказательств свидетельствующих о том, что ООО СФ “Атриум“ является недействующей организацией, не исполнившей обязанности по исчислению НДС от субподрядных работ.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, считает, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части законно и обоснованно, решение налоговой инспекции от 25.12.2008 г. N 03/1-38070 в части доначисления НДС в размере 176064 руб. и соответствующих пеней.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (статья 270 АПК РФ), не установлено. При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 23 октября 2009 г. по делу N А53-5472/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В.ШИМБАРЕВА

Судьи

И.Г.ВИНОКУР

Д.В.НИКОЛАЕВ