Решения и определения судов

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2010 по делу N А41-41538/09 Положения части 2 статьи 14.1 КоАП РФ охватывают лишь те случаи, когда лицо осуществляет без лицензии (разрешения) какую-либо деятельность, на которую может быть получена лицензия. Деятельность по организации и проведению азартных игр вне специальных зон прямо запрещена законом, разрешение на такую деятельность не может быть получено, следовательно, осуществление такой деятельности не может квалифицироваться по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 30 апреля 2010 г. по делу N А41-41538/09

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 30 апреля 2010 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Макаровской Э.П.,

судей Бархатова В.Ю., Гагариной В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: Старостиным Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Юркова И.Ю. - доверенность от 29.03.2010 N 2,

от ответчика: Ситкин В.Г. - решение от 05.05.2009 б/н,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу прокурора города Жуковского Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 27 ноября 2009 г. по делу N А41-41538/09, принятое судьей Афанасьевой М.В. по заявлению прокурора города Жуковского Московской области
к обществу с ограниченной ответственностью “Денница“ о привлечении к административной ответственности,

установил:

прокурор города Жуковского Московской области (далее - заявитель, прокурор, прокуратура) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью “Денница“ (далее - ООО “Денница“, общество) к административной ответственности в порядке части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 27 ноября 2009 г. в удовлетворении заявленных прокурором города Жуковского Московской области требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, прокуратура подала апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить. В качестве доводов апелляционной жалобы прокуратура ссылается на то, что ООО “Денница“ фактически осуществляло свою деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования; в действиях юридического лица - ООО “Денница“ - усматриваются признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ об административных правонарушениях - осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна). Прокуратура также не согласна с выводами суда о том, что Федеральный закон N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ“ в рассматриваемом случае применяться не может, поскольку ООО “Денница“ разместила игровой клуб не на территории игорной зоны, а потому и не должно иметь соответствующее разрешение. По мнению прокуратуры, тот факт, что игровые зоны не созданы, не дает оснований для продолжения деятельности игорных заведений на запрещенной территории в завуалированных, но, тем не менее, все равно запрещенных формах. Заявитель также считает
несостоятельными доводы суда о том, что наличие выданной представителю юридического лица Девину А.В. доверенности от 17.07.2009 не является доказательством надлежащего извещения юридического лица о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, поскольку в доверенности отсутствует указание на участие представителя в конкретном административном деле.

В судебном заседании представитель прокурора поддержала доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО “Денница“ против удовлетворения жалобы возражал по основаниям, изложенным в судебном акте и в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая ее необоснованной, а решение суда - законным.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения состоявшегося по делу судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 29.09.2009 сотрудниками 3 отделения 4 МРО УФСБ РФ по г. Москве и Московской области проведено оперативно-розыскное мероприятие “проверочная закупка“ в обособленном подразделении ООО “Денница“, расположенном по адресу: Московская область, г. Жуковский, ул. Набережная Циолковского, д. 3.

В ходе проверки установлено, что в данном помещении размещен игровой клуб, в котором установлено 33 лотерейных автомата.

По результатам проверки составлен протокол осмотра места происшествия от 29.09.2009, в котором зафиксировано выявленное нарушение (т. 1, л.д. 47 - 49).

По факту выявленного нарушения 02.11.2009 прокурором города Жуковского Московской области в отношении ООО “Денница“ вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (т. 1, л.д. 8 - 10).

Поскольку в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ дела в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей об административных правонарушениях, предусмотренных
ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, рассматриваются судьями арбитражных судов, прокурор города Жуковского Московской области обратился с заявлением в Арбитражный суд Московской области.

Согласно ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности“ (далее - Федеральный закон от
08.08.2001 N 128-ФЗ) лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю; лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В пункте 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ указано, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино) (подпункт 76), а также деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) подлежит лицензированию (подпункт 77).

Как усматривается из материалов административного дела, проверка проводилась 29.09.2009.

На момент проведения проверки и рассмотрения дела в суде первой инстанции подпункты 76 и 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ утратили силу.

Следовательно, у суда отсутствуют основания для привлечения ООО “Денница“ к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии.

Ссылка прокурора в данном случае на Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) не принимается судом апелляционной инстанции.

Согласно ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В силу п.
3 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе, путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что указанный Закон в данном случае не может быть применен, так как ООО “Денница“ разместило игровой клуб не на территории игорной зоны. Следовательно, за отсутствие разрешения общество также не может быть привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, в действиях общества отсутствуют событие и состав административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в силу п. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протокол об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Довод апелляционной жалобы о том, что тот факт, что игровые зоны не созданы, не дает оснований для продолжения деятельности игорных заведений на запрещенной территории в завуалированных, но, тем не менее, запрещенных формах, не принимается судом апелляционной инстанции.

Состав ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ охватывает лишь те случаи, когда лицо осуществляет без лицензии (разрешения) какую-либо деятельность, на которую в принципе может быть получена лицензия (разрешение).

С учетом того, что деятельность по организации и проведению азартных игр вне специальных зон прямо запрещена законом, и разрешение (лицензия) на такую деятельность не может быть получено ни при каких обстоятельствах, осуществление такой деятельности не охватывается ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Также, ч. 2 ст. 14.1
КоАП РФ устанавливает ответственность за осуществление без лицензии лишь той деятельности, которая подлежит лицензированию в силу Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности“.

Учитывая то обстоятельство, что с 30 июня 2009 года деятельность по организации и проведению азартных игр в силу указанного выше Закона не относится к числу лицензируемых, у арбитражных судов отсутствуют основания, позволяющие привлекать лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр вне специальных зон, к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Судом также установлено, что при производстве по делу об административном правонарушении прокурор нарушил процессуальные требования, установленные КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ (ч. 2 ст. 28.4 КоАП РФ).

Требования, которые законодатель предъявляет к составлению протокола об административном правонарушении (ст. 28.2 КоАП РФ), продиктованы не только необходимостью фиксации факта правонарушения, но и обязанностью обеспечить соблюдение гарантий защиты лиц, привлекаемых к ответственности. В этих целях в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (ч. 2); при составлении протокола указанному лицу разъясняются права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем в протоколе делается соответствующая запись (ч. 3); ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом (ч. 4); протокол должен быть подписан законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном
правонарушении (ч. 5).

В соответствии с ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Из указанных положений следует, что административный орган обязан предоставить лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой.

02.11.2009 прокурором с участием представителя общества по доверенности от 17.07.2009 (т. 1, л.д. 13) Девиным А.В. вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что наличие выданной Девину А.В. доверенности от 17.07.2009 на представление интересов общества само по себе не является доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, поскольку в доверенности отсутствует указание на участие представителя в конкретном административном деле.

Кроме того, указанная доверенность выдана за два месяца до проведения проверки.

Таким образом, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено 02.11.2009 в присутствии представителя общества при наличии ненадлежащей доверенности, то есть,
прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушения в отсутствие законного представителя ООО “Денница“. Доказательств надлежащего уведомления законного представителя ООО “Денница“ о времени и месте составления постановления (протокола) прокурором не представлено.

Установленный законом порядок привлечения к административной ответственности является обязательным для административных органов.

Нарушение при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования о привлечении к административной ответственности при условии, что указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела (п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“).

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о недопустимости использования постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 02.11.2009 в качестве доказательства, подтверждающего факт
правонарушения.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы признаются необоснованными и потому отклоняются судом апелляционной инстанции.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 27 ноября 2009 г. по делу N А41-41538/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Прокурора г. Жуковского Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Э.П.МАКАРОВСКАЯ

Судьи

В.Ю.БАРХАТОВ

В.Г.ГАГАРИНА