Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2010 N 09АП-3759/2010-АК по делу N А40-141993/09-111-1075 Требования о признании недействительным решения налогового органа о доначислении НДФЛ, НДС удовлетворены правомерно, поскольку оспариваемое решение является незаконным, не соответствует действующему законодательству о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 20 апреля 2010 г. N 09АП-3759/2010-АК

Дело N А40-141993/09-111-1075

Резолютивная часть постановления объявлена 13.04.2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.04.2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей В.Я. Голобородько, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.12.2009

по делу N А40-141993/09-111-1075,

по заявлению ООО “Газпром трансгаз Екатеринбург“

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Теущакова И.Л. по дов. N 292 от 26.02.2010, Карп Н.А. по дов. N
23 от 01.01.2010,

от заинтересованного лица - Сухаревой Т.С. по дов. N 04-17/000508 от 15.01.2010.

установил:

ООО “Газпром трансгаз Екатеринбург“ (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 12.03.2009 N 103/15 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налогов, пеней и налоговых санкций по пунктам 1.1., 1.2., 2.1. и 2.2. мотивировочной части решения (с учетом уточнения заявленных требований).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.12.2009 г. требования ООО “Газпром трансгаз Екатеринбург“ удовлетворены в полном объеме. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение Инспекции является незаконным, не соответствует действующему законодательству о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.12.2009 г. и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как видно из материалов дела 19 марта 2009 года обществом
было получено решение N 103/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.03.09 (далее решение), вынесенное инспекцией по результатам выездной налоговой проверки за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

Решение принято на основании акта выездной налоговой проверки от 05.12.2008 N 4/15 и соответствующих возражений налогоплательщика.

Не согласившись с доводами, изложенными в решении, общество обжаловало его вышестоящий налоговый орган - ФНС РФ.

ФНС РФ рассмотрело доводы общества в отношении п. 4.2. решения (о наличии недоимки по налогу на доходы физических лиц в размере 4 000 руб. и изыскании штрафа в размере 800 руб.).

В остальной части (п. 1.1., 1.2., 1.4., 2.1., 2.2., 2.5.) решение оставлено в силе в связи с тем, что “доводы, изложенные в возражениях, идентичны доводам, изложенным в апелляционной жалобе, поступившей в Федеральную налоговую службу“ (абз. 1 стр. 2 Решения ФНС РФ N 9-1-08/00199@ от 20.07.09).

Решение ФНС РФ N 9-1-08/00199@ по апелляционной жалобе общества от 1 апреля 2009 года было принято 20 июня 2009 года.

О вступлении решения в силу общество узнало 18 августа 2009 года (конверт, в котором было получено соответствующее решение ФНС РФ N 9-1-08/00199@ - приложение N 5). Соответствующие требования об уплате налогов, сборов, пени и штрафов на основании решения были выставлены со сроком исполнения до 13 августа 2009 года.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение налогового органа является незаконным, а суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные обществом требования.

Доводы инспекции приведенные в апелляционной жалобе по п. 1.1. решения “Расходы по давальческим ресурсам“ и
по п. 2.2. решения “Вычет по материалам, переданным на давальческой основе“, где налоговый орган ссылается на то, что судом при рассмотрении дела по существу не дана должная оценка доводу инспекции о том, что налогоплательщиком неправомерно завышены расходы по контракту N 07-02-09/18-5, заключенному с ЗАО “Газпромстройинжиниринг“ по капитальному ремонту объектов и налогоплательщика (абз. 4 стр. 1 и абз. 2 стр. 4 жалобы), судом не принимается по следующим основаниям.

Арбитражным судом первой инстанции (стр. 2 Решения арбитражного суда) правильно применена ст. 40 НК РФ, в которой говорится, что для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Исключение составляют только случаи, когда реализация товаров (работ, услуг) осуществляется по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством РФ. В этих случаях для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы) - п. 13 ст. 40 НК РФ.

По контракту N 07-02-09/18-5 от 19.01.05, заключенному между налогоплательщиком и с ЗАО “Газпромстройинжиниринг“ (далее по разделу - контракт) выполнялись работы по капитальному ремонту объектов недвижимости (газопроводов), т.е. между сторонами был заключен договор строительного подряда согласно ст. 740 ГК РФ.

В соответствии с положениями Постановления Правительства РФ N 239 от 07.03.1995 года “О мерах по упорядочению государственного регулирования (цен) тарифов“ ни цена, ни порядок ценообразования на реализованные по Контракту N 07-02-09/18-5 от 19.01.05 ремонтные работы не подлежат государственному регулированию. В связи с чем, стоимость выполненных работ по контракту в силу ст. 424 ГК РФ определена соглашением сторон (ст. 3 Контракта), т.е. цена по Контракту является договорной.

Приложением N
2 к Дополнительному соглашению N 4 к контракту определена стоимость работ по спорному объекту газопровод Оренбург - Самара Д 1020, на участке 94,6 - 121 км, в размере 215 707 735 руб. (без НДС).

Данная цена была сформирована на основании согласованного сторонами Расчета индекса удорожания по объектам ООО “Уралтрансгаз“ Капитальный ремонт газопровода “Оренбург - Самара“ Д-1000 мм на участке 94, - 121 км (далее по разделу - расчет индекса, имеется в материалах дела), в котором содержится произведенный генподрядчиком расчет цены (имеется в материалах дела). На основании данного расчета стороны зафиксировали цену контракта в дополнительном соглашении к нему (абз. 4 стр. 26 Решения налогового органа).

С учетом того, что часть работ была выполнена налогоплательщиком самостоятельно и договорная цена соответственно была уменьшена, выполненные подрядчиком работы общество оплатило надлежащим образом согласно взятым на себя обязательствам по договору в размере 215 707 735 руб. (без НДС). Каких-либо еще оснований уменьшать цену контракта у общества не имелось.

Статья 40 НК РФ содержит исчерпывающий перечень случаев, при которых налоговые органы вправе проверять правильность применения налогоплательщиком цен по сделкам.

Налоговый орган таких оснований в своем решении не привел.

Более того, в самом решении налогового органа указывается на то, что при проверке правильности применения обществом индекса удорожания (влияющего на цену сделки) “для определения стоимости работ в текущих ценах положения ст. 40 НК РФ не применялись“ (абз. 3 на стр. 5 жалобы, абз. 3 на стр. 26 решения налогового органа).

Суд первой инстанции правильно указал (стр. 3 решения арбитражного суда), НК РФ не содержит каких-либо иных оснований, предоставляющих налоговому органу право проверять правильность цены по
сделке (в т.ч. и правильность расчета индекса удорожания или любых иных показателей формирования цены) кроме как оснований, предусмотренных в ст. 40 НК РФ.

На основании чего, доводы налогового органа о том, что налогоплательщиком неправомерно завышены расходы по контракту является безосновательным и не соответствующим действующему налоговому законодательству.

Налоговый орган также считает, что “налогоплательщиком в нарушение п. 3.1. ст. 3 контракта в общую стоимость работ, отнесенную впоследствии на затраты по налогу на прибыль, включена стоимость материалов (труб) переданных Генподрядчику на давальческой основе“ (последний абз. на стр. 1 и абз. 4 на стр. 4 Жалобы), данный довод судом не принимается.

Давальческие материалы приобретены обществом у ООО “Газкомплектимпекс“, переданы ООО “Газпромстройинжиниринг“ для переработки в количественном выражении, без предъявления их стоимости согласно положениям ст. 3 контракта о том, что контрактная цена не включает в себя стоимость труб и других материалов, поставляемых заказчиком.

Передача давальческого материала в адрес подрядчика, равно как и возврат материала из переработки собственнику, оформлены сторонами соответствующими актами (имеются в материалах дела), в которых указывается вес либо длина передаваемых труб. Стоимость давальческого материала в данных актах сторонами не фиксируется.

По причине переработки давальческого материала он был обществом впоследствии списан на основании актов о возврате материалов из переработки, лимитно-заборных карт и отчетов о расходе материалов (имеются в материалах дела).

Указанные операции нашли свое отражение в бухгалтерском и налоговом учете общества.

Данные факты установлены проверкой и подробно изложены самим налоговым органом на стр. 4 - 11 и стр. 83 - 90 решения налогового органа.

Таким образом, общество не осуществляло операций по передаче в собственность соответствующих материалов ООО “Газпромстройинжиниринг“ и в учете подобные операции
не отражало, подрядчику была оплачена только стоимость выполненных по контракту работ по цене, в отношении которой стороны достигли соглашения.

В актах выполненных работ указана условная стоимость давальческого материала (труб) в качестве расчетной величины в базисных (условных) ценах 2001 года, согласно избранной сторонами методике определения стоимости выполненных по контракту работ (базисно-индексная).

Из общей стоимости выполненных работ в текущих ценах 2005 года, по которым оплачивался контракт, условная стоимость давальческого материала исключена арифметическим путем на стадии расчета индекса удорожания, используемого впоследствии для перерасчета в текущие цены 2005 года. Данный факт подтверждается Расчетом индекса, в котором видно, что в столбце “Стоимость в ценах 2005 года“ стоимость давальческого материала к общей стоимости выполненных работ не суммируется.

На основании изложенного утверждение инспекции о том, что стоимость давальческих материалов входит в стоимость оплаченных по контракту работ не соответствует условиям контракта и фактическим отношениям сторон по нему.

По мнению инспекции “налогоплательщиком при определении стоимости работ по контракту неверно определен индекс удорожания для перерасчета базовых цен 2001 года в текущие 2005 года“ (абз. 1 стр. 2 и абз. 4 стр. 4 Жалобы). Также инспекция считает, что судом при вынесении оспариваемого решения дано ошибочное толкование п. 4.22 МДС 81-35.2004 (абз. 2 стр. 3 жалобы), судом не принимаются данные доводы по следующим основаниям.

Согласно п. 3.5 ст. 3 контракта стоимость ремонтных работ по спорному объекту была определена базисно-индексным методом.

Как правильно указал арбитражный суд первой инстанции (стр. 4 решения арбитражного суда) указано в соответствии с п. 3.30 “Методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ“ (МДС 81-35.2004), утвержденной Постановлением Госстроя РФ N 15/1 от 05.03.04 базисно-индексный метод
определения стоимости строительства основан на использовании системы текущих и прогнозных индексов по отношению к стоимости, определенной в базисном (условном) уровне цен. Такой метод учитывает длительность строительного процесса и позволяет спрогнозировать удорожание строительства по окончании выполнения работ уже на начальном этапе составления сметы, а также рассчитать путем корректировки актуальную стоимость строительства в ценах текущего периода на момент окончания стройки.

Как видно из расчета индекса удорожания, по каждой статье затрат строительства по контракту была рассчитана базисная (условная) стоимость в ценах 2001 года и стоимость в ценах 2005 года (текущая, по которой и оплачивался контракт).

Одновременно по каждому ресурсу, а также по итоговой стоимости в целом рассчитывался индекс удорожания, представляющий собой соотношение текущих стоимостных показателей к базисным стоимостным показателям каждого ресурса и стоимости стройки в целом.

В актах выполненных работ указывалась стоимость затрат в базисных ценах 2001 года, а для получения итоговой стоимости работ за конкретный период в ценах 2005 года по каждому конкретному акту базисная стоимость умножалась на рассчитанный индекс удорожания по стройке в целом - 1,5. Такой метод отражения стоимости в актах выполненных работ применяется для упрощения и сокращения расчетов за каждый временной период. Для этого и рассчитывается индекс удорожания.

Довод налогового органа о том, что судом при вынесении оспариваемого решения дано ошибочное толкование п. 4.22 МДС 81-35.2004 является ошибочным и противоречит содержанию самого п. 4.22 МДС 81-35.2004.

В п. 4.22 МДС 81-35.2004 говорится, что стоимость материальных ресурсов включается в состав сметной документации, независимо от того, кто их приобретал - заказчик или подрядчик.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду пункт 4.22 Методики определения стоимости
строительной продукции на территории РФ, утвержденной Постановлением Госстроя РФ от 05.03.2004 N 15/1, а не пункт 4.2.2.

Таким образом, именно по причине применения по контракту базисно-индексного метода определения стоимости строительства и соблюдения налогоплательщиком положений п. 4.2.2 Методики стоимость давальческих материалов учтена в расчете сметных базисных (условных) цен по контракту, а стоимость давальческого материала фигурирует в расчете стоимости работ в актах выполненных работ в качестве расчетной величины.

МДС 81-35.2004 не содержит положений о том, что стоимость материальных ресурсов поставки заказчика учитывается при взаиморасчетах в составе возвратных сумм, как это указано в жалобе (абз. 2, стр. 3 Жалобы, посл. абз. на стр. 26, абз. 4 стр. 106 решения налогового органа).

Такое разъяснение содержит Письмо Госстроя РФ от 27.05.98 N 12-186, в котором говорится о том, что при оплате выполненных работ их общая стоимость Ф.И.О. цен уменьшается на стоимость переданных заказчиком подрядчику материалов без уменьшения объема строительно-монтажных работ.

Между тем, стороны контракта, воспользовавшись своим правом свободного ценообразования, применили иную методику исключения стоимости давальческих материалов из стоимости выполненных работ в текущих ценах 2005 г. отличающуюся от рекомендованной Письмом Госстроя РФ от 27.05.98 N 12-186.

Как правильно указал арбитражный суд первой инстанции (абз. 5 стр. 5 решения арбитражного суда), при расчете индекса удорожания стоимость давальческих материалов была изначально исключена из стоимости работ в текущих ценах 2005 года, вследствие чего уменьшился индекс удорожания и исчезла необходимость отражения возврата давальческих материалов в формах КС2 и КСЗ.

В случае если стоимость в текущих ценах 2005 г. по контракту рассчитывалась бы с учетом материалов поставки заказчика, то индекс удорожания составил 3,78, а общая стоимость работ
с учетом давальческих материалов составила бы 584 673 349 руб.

В материалах дела имеется приложенный обществом к исковому заявлению пример расчета индекса удорожания с включением материалов заказчика в текущие цены 2005 г.

Только в подобном случае, возникла бы необходимость уменьшить полученную стоимость выполненных работ на стоимость давальческих материалов согласно Письму Госстроя РФ от 27.05.98 N 12-186, а именно “при взаиморасчетах в составе возвратных сумм“ на сумму в размере 353 155 425 руб. (давальческие материалы в ценах 2005 г.).

Тем не менее, конечная стоимость работ при этом бы не изменилась в любом случае: 584 673 349 руб. - 353 155 425 руб. - 231 517 924 руб. - равняется цене, зафиксированной сторонами в расчете индекса удорожания (фактически оплачено 215 707 735 руб. с учетом уменьшения стоимости на работы, выполненные заказчиком самостоятельно).

Таким образом, избранная сторонами методика исключения стоимости давальческих материалов из стоимости выполненных по контракту работ (отличная от предложенной Госстроем РФ) конечную стоимость работ не увеличила.

Кроме того, как указывается самим налоговым органом (абз. 10 стр. 4 жалобы) “индекс удорожания является одним из показателей, влияющим на формирование стоимости работ по Контракту, то есть фактически на цену сделки“.

Между тем налоговое законодательство РФ не предоставляет налоговым органам право контролировать цену сделки (в том числе и индексы, влияющие на ее формирование) кроме как в случаях, предусмотренных ст. 40 НК РФ.

Таким образом, довод налогового органа, о том, что налогоплательщиком при определении стоимости работ по контракту неверно определен индекс удорожания для перерасчета базовых цен 2001 года в текущие 2005 года незаконным, противоречит условиям контракта и фактическим обстоятельствам дела.

Считая неверным примененный сторонами по контракту индекс удорожания, инспекция делает вывод о том, что “примененная обществом методика определения стоимости работ по рассматриваемому контракту противоречит нормам законодательства РФ“ (абз. 3 стр. 3 жалобы).

Между тем, как указывалось выше, общество правильно применило п. 4.22 МДС 81-35.2004 и использовало свой метод исключения условной стоимости давальческого материала из стоимости выполненных работ в текущих ценах, по которым оплачивался контракт.

Поскольку, на основании Постановления Правительства РФ N 239 от 07.03.1995 года ценообразование в строительстве не подлежит государственному регулированию, применение сторонами контракта собственной методики расчета договорной цены соответствует ст. ст. 421, 702, 743 ГК РФ.

Как правильно указал арбитражный суд (посл., абз на стр. 3 и первый на стр. 4 Решения арбитражного суда) факт издания органами государственной власти различных методических рекомендаций по ценообразованию в строительстве и сметных нормативов не исключают возможности разработки в каждом конкретном случае собственных методов расчета контрактной цены сторонами сделки, которые обладают самостоятельностью при осуществлении предпринимательской деятельности в силу ст. 2 ГК РФ.

Принципы свободного ценообразования в строительстве изложены в п. 1.1., 2.1, 2.2, 2.3., 2.4., 2.6. “Основных положений (концепции) ценообразования и сметного нормирования в строительстве“, утвержденных Письмом Госстроя РФ N БЕ-19-21/12 от 22.10.93.

Следовательно, стороны договора строительного подряда могут применять любую согласованную методику расчета цены строительства, как полностью собственной разработки, так полностью или частично методики, рекомендованные Госстроем РФ.

На основании изложенного, утверждение налогового органа о том, что “примененная обществом методика определения стоимости работ по рассматриваемому контракту противоречит нормам законодательства РФ“ является необоснованным, т.к. законодательство РФ предоставляет сторонам сделки право самостоятельно определять соответствующую методику, используя при этом по своему усмотрению методики, рекомендуемые Госстроем РФ.

На стр. 3 и стр. 6 жалобы, а также на стр. 27 и 107 решения налогового органа, инспекция производит собственный вариант расчета стоимости выполненных работ, по которому налогоплательщик, по мнению налогового органа, был вправе учесть только 173 148 233,6 руб. При этом сумма в размере 34 474 697,4 руб. называется Инспекцией “общей стоимостью давальческих материалов в ценах текущего периода“ и исключается из стоимости строительно-монтажных работ. Сумма в размере 7 660 710,16 руб. признается налоговым органом “неправомерно заявленной суммой НДС“.

Самостоятельный расчет налогового органа альтернативной цены контракта противоречащий ст. 40 НК РФ, а также условиям заключенного сторонами контракта.

Как уже было указано выше, для целей налогообложения должна приниматься цена сделки, зафиксированная сторонами в договоре. Налоговое законодательство не предоставляет налоговым органам право пересчитывать цену контракта по своему усмотрению. В силу ст. 40 НК РФ налоговой орган также не вправе “принимать и учитывать для дальнейших расчетов“ значения только некоторых коэффициентов удорожания, содержащихся в Расчете индекса удорожания (абз. 4 на стр. 5 жалобы, абз. 3 стр. 26 и 4 абз. снизу на стр. 105 Решения налогового органа).

Для целей налогообложения должен приниматься весь расчет и определенная на его основе сторонами контракта цена сделки в полном объеме.

Как можно увидеть из расчета, для получения суммы 34 474 697,4 руб. к стоимости давальческих материалов в условных ценах 2001 года был применен индекс 0,39.

Но применение налоговым органом показателей сметы контракта лишь частично и по своему усмотрению является нелогичным и необоснованным.

В расчете налогоплательщика значение данного индекса было получено именно путем соотношения только стоимости материалов подрядчика в ценах 2005 года к общей сумме стоимости материалов подрядчика и заказчика в ценах 2001 года. То есть, материалы заказчика из цен 2005 года уже были исключены, и поэтому коэффициент для материальных ресурсов составил такую низкую величину - 0,39.

Полученная налоговым органом произвольно величина 34 474 697,4 руб. необоснованна Ф.И.О. т.к. является меньшей по отношению к стоимости в условных ценах 2001 года (88 396 660 руб.). В ценах 2005 года стоимость должна увеличиваться, для этого и применяются индексы удорожания, а по логике налогового органа давальческие материалы существенно подешевели.

Дополнительно обращаем внимание на то, что инспекцией не принята по налогу на прибыль сумма в размере 34 474 697,40 руб., под которой инспекция подразумевает “стоимость давальческих материалов“.

При этом НДС от суммы 34 474 697 руб. составит 5 258 852 руб., в то время как сумма не принятого инспекцией НДС якобы с той же суммы давальческого материала равна 7 660 710,16 руб.

Противоречие расчетов инспекции друг другу еще раз доказывает их, нелогичность, необоснованность, несоответствие условиям контракта и закону, кроме того, как правильно указано судом первой инстанции (стр. 3 решения арбитражного суда) в отсутствие доказательств иного, у инспекции не имелось оснований для корректировки налоговой базы заявителя по мотивам неправильного определения цены сделки, что обосновано инспекцией неверным учетом обществом отдельных показателей примененных при расчете цены сделки.

В случае, если бы методика расчета была применена налогоплательщиком неправильно, то неправильное применение методики расчета цены сделки, носящей рекомендательный характер, либо наличие в расчете ошибок не является основанием для корректировки цены сделки для целей налогообложения в отсутствие оснований, предусмотренных ст. 40 НК РФ.

Налоговое законодательство не содержит понятия “неправомерно завышенных расходов“, обществом соблюдены требования ст. 252 НК РФ.

Расходы общества на оплату выполненных работ по капитальному ремонту документально подтверждены и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, т.е. соответствуют критериям ст. 252 НК РФ. Претензий по данному поводу налоговым органом в решении не предъявлено.

Глава 25 НК РФ не содержит понятия “неправомерно завышенных расходов“, равно как и понятия экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения налогоплательщиками финансово-хозяйственной деятельности.

В Определениях Конституционного Суда РФ от 04.06.07 N 320-О-П и N 366-О-П указано, что обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Таким образом, “перерасчет общей стоимости выполненных работ, а также стоимости давальческих материалов, подлежащих исключению из общей стоимости работ по ремонту“ (абз. 5 стр. 3, абз. 3 стр. 6 Жалобы, абз. 3 на стр. 27, последний абз. на стр. 106 Решения налогового органа) произведен налоговым органом с отсутствием на то законных оснований и является вмешательством в хозяйственную деятельность хозяйствующего субъекта, что недопустимо.

Налогоплательщиком, в рамках ведения им предпринимательской деятельности, самостоятельно и на свой риск была оценена эффективность и целесообразность заключения сделки по соответствующей цене - в размере 215 707 735 руб. (без НДС), которая на основании ст. 40 НК РФ и должна приниматься для целей налогообложения, в т.ч. и для уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в качестве расходов.

Обществом соблюдены все требования к условиям и порядку применения налоговых вычетов по НДС, предусмотренные ст. ст. 171, 172 НК Российской Федерации.

Необоснованность принятия НДС к вычету по контракту в полном объеме мотивируется налоговым органом тем, что “право на вычет по стоимости давальческих материалов у организации-давальца не происходит“ (стр. 6 жалобы, абз 10, стр. 106 решения налогового органа).

Обществом в соответствии с п. 1 ст. 154 НК РФ были заявлены вычеты по указанной в Контракте стоимости работ по капитальному ремонту, которая и отражена в счетах-фактурах. Стоимость давальческих материалов подрядчику не оплачивалась, а Общество не заявляло вычеты по давальческим материалам в составе стоимости выполненных по контракту работ.

Счета-фактуры оформлены надлежащим образом в соответствии с п. 1 ст. 154 и п. 1 ст. 168 НК РФ. ЗАО “Газпромстройинжиниринг“ выставило счета-фактуры только на установленную Контрактом стоимость выполненных работ в соответствии с п. 3 ст. 168 НК РФ.

Налогоплательщиком соблюдены все перечисленные в ст. 171, 172 условия для принятия НДС к вычету, и претензий по данным основаниям в Решении налогового органа не указано.

На основании чего общество имеет право на налоговый вычет по НДС в размере 38 827 392 руб. (со всей указанной в счетах-фактурах подрядчика стоимости выполненных работ в размере 254 535 127,30 руб., включая НДС).

У налогового органа отсутствовали законные основания произвольно вычитать из сумм НДС, указанных в счетах-фактурах, какие-либо суммы, в т.ч. и “НДС по данным инспекции“ (стр. 107 - 108 решения).

На основании изложенного выше, выводы, изложенные в п. 1.1 мотивировочной части решения налогового органа, о том, что ООО “Газпром трансгаз Екатеринбург“ занижена налоговая база по налогу на прибыль в размере 34 474 697,40 руб., что привело к неуплате (не полной уплате) налога за 2005 год на общую сумму 8 273 927,4 руб. (абз. 4 стр. 27 решения налогового органа), а также начислении пеней (стр. 128, 129 решения налогового органа) является незаконным и необоснованным.

Незаконны и необоснованны выводы п. 2.2 решения налогового органа о том, что ООО “Газпром трансгаз Екатеринбург“ неправомерно заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, что привело к неуплате налога в размере 7 660 710,16 руб. (стр. 108 Решения налогового органа), равно как и решение о привлечении к ответственности по данному эпизоду на основании п. 1 ст. 122 НК РФ и начислении пеней (стр. 129 решения налогового органа).

В связи с чем, решение арбитражного суда первой инстанции об отмене решения налогового органа в соответствующей части (п. 1.1 и 2.2 мотивировочной части решения налогового органа) является обоснованным и соответствующим действующему налоговому законодательству.

Доводы инспекции по п. 1.2. Решения “Внереализационные расходы“.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то, что решением арбитражного суда первой инстанции о правомерности включения в 2005 году обществом в состав внереализационных расходов убытка в размере 42 497 316 руб., полученного при реализации права требования долга ФГУП “ПО “Златоустовский машиностроительный завод“ по договору цессии N 507 от 05.09.2005 г. с ООО “Интел-Ресурс“, в исходя из следующего:

Как указано в жалобе, налоговый орган считает, что уступка обществом в 2005 году права требования задолженности ФГУП “ПО “Златоустовский машиностроительный завод“ по договору цессии с ООО “Интел-Ресурс“ по цене, равной 30% номинала долга, не имела разумной деловой цели и экономической обоснованности, действия общества были направлены на неоправданное увеличение расходов в целях налогообложения прибыли, денежные средства проведены по схеме расчетов с целью необоснованного получения налоговой выгоды, так как контрагент общества является недобросовестным налогоплательщиком.

Свои доводы налоговый орган мотивирует следующим:

По мнению налогового органа, в 2005 году ФГУП “ПО “Златоустовский машиностроительный завод“ имело возможность вернуть долг. Данный вывод налоговый орган делает из следующего:

Из протокола разногласий к акту сверки задолженности между обществом и ФГУП “ПО “Златоустовский машиностроительный завод“ следует, что на 01.01.2005 г. сумма долга в размере 99 552 456 руб. была частично погашена и составила 60 710 450,89 руб., в том числе за 2004 год произведена оплата по основному долгу в сумме 9 513 000 руб.

Выводы налогового органа не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии с мировым соглашением от 02.10.2000 г., утвержденным Арбитражным судом Свердловской области по делу N А76-11258/2000-7-356, долг за поставленный обществом газ, возникший в период 1995-1997 г.г., в сумме 99 552 456 руб., ФГУП “ПО “Златоустовский машиностроительный завод“ обязался погасить до 31.12.2001 г.

31.12.2001 г. должник указанную сумму не уплатил.

Фактически на 01.01.2005 года, в результате действий по принудительному взысканию, предпринятых судебным приставом исполнителем в рамках исполнительного производства, была погашена задолженность только в сумме 38 842 005 руб. или 40% долга.

Соответственно, с момента образования задолженности (1995 - 1997 гг.) за 7 - 9 лет удалось взыскать только 40% долга. При этом динамика взыскания долга каждый год существенно замедлялась, а в 2005 году поступлений от должника вообще не было и 02.06.2005 г. от Златоустовского ГПСП был получен акт о невозможности взыскания.

Таким образом, совокупность обстоятельств:

- неуплата должником долга в 1995 - 1997 г.г. в добровольном порядке, явившаяся основанием для обращения общества в суд с иском к должнику,

- последующее неисполнение должником условий мирового соглашения от 02.10.2000 г.,

- получение 02.06.2005 г. из Златоустовского ГПСП акта о невозможности взыскания от 02.06.2005 г., Постановления об окончании исполнительного производства, в котором указано, что у должника отсутствуют имущество и доходы, на которое может быть обращено взыскание, Акта выхода от 31.05.05 г., в котором указано, что должник имеет задолженность в сумме 135 873 684,63 руб. по заработной плате, в Пенсионный Фонд РФ, (что относится к 2, 3 очереди), а взыскание в пользу ООО “Уралтрансгаз“ относится к 5-й очереди, явились для общества достаточными основаниями полагать, что взыскание долга не представляется воз“ожным.

Как указывает налоговый орган, должник мог вернуть долг, так как в декларации по налогу на прибыль и форме N 2 “Отчет о прибылях и убытках“ ФГУП “ПО “Златоустовский машиностроительный завод“ за 2005 год, полученных в результате мероприятий налогового контроля при проведении налоговой проверки общества в 2008 - 2009 г., отражена выручка в сумме 2 053 604 тыс. руб., на балансе числились основные средства в размере 582 252 тыс. руб., численность работников составляла 9 440 человек. Следовательно, по мнению налогового органа, ФГУП “ПО “Златоустовский машиностроительный завод“ осуществлял финансово-хозяйственную деятельность в полном объеме, начислялись налоги на заработную плату, на предприятии числились основные средства.

Данный вывод суд апелляционной инстанции не принимает по следующим основаниям.

В соответствии с п. 6 ПБУ 9/99 “Доходы организации“, утв. Приказом МФ РФ от 6 мая 1999 г. N 32н, выручка принимается к бухгалтерскому учету в сумме, исчисленной в денежном выражении, равной величине поступления денежных средств и иного имущества и (или) величине дебиторской задолженности.

В силу п. 3 ст. 271 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль доходы определяются на день перехода к покупателю права собственности на товары (работы, услуги), независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Таким образом, наличие в декларации по налогу на прибыль и форме N 2 ФГУП “ПО “Златоустовский машиностроительный завод“ выручки, отраженной по методу “начисления“, не свидетельствует о реальном наличии у ФГУП “ПО “Златоустовский машиностроительный завод“ денежных средств, за счет которых могла быть погашена задолженность перед обществом.

Наличие на балансе основных средств само по себе не свидетельствует о том, что за счет их стоимости могла быть погашена задолженность перед обществом - основные средства могли иметь мобилизационное назначение, могли быть арестованы по иным обязательствам должника, или по иным причинам не подлежали реализации в рамках исполнительного производства.

Поэтому выводы налогового органа о том, что ФГУП “ПО “Златоустовский машиностроительный завод“ имело в 2005 году реальную возможность вернуть обществу долг, основаны исключительно на предположениях, что не допустимо в силу ст. 64 АПК РФ.

Кроме того, общество не обладает контрольными функциями и полномочиями налогового органа и, при принятии в 2005 году решения о продаже долга, сведениями о бухгалтерской и налоговой отчетности ФГУП “ПО “Златоустовский машиностроительный завод“ обладать не могло.

На основании представленных обществом доказательств арбитражным судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что обществом предпринимались все установленные законом меры по взысканию долга (стр. 6 решения арбитражного суда).

Таким образом, выводы о налогового органа о том, что на момент реализации обществом права требования долга с ФГУП “ПО “Златоустовский машиностроительный завод“ по договору цессии, у общества имелась возможность взыскать оставшуюся сумму долга с должника, не соответствуют материалам дела и установленным судом обстоятельствам.

Доводы налогового органа о том, что обществу необходимо было продолжать взыскание долга с ФГУП “ПО “Златоустовский машиностроительный завод“, а не реализовывать долг по договору цессии, являются произвольным вмешательством налогового органа в хозяйственную деятельность общества“, на недопустимость которого указано в Постановлении Конституционного Суда РФ от 24.02.2004.

Как указано в Постановлении ВАС РФ от 18.03.2008 N 14616/07, Налоговый Кодекс не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

Аналогичные положения содержатся в Постановлении ФАС Московского округа от 30.04.2008 г. N КА-А41/2158-08 по делу N А41-К2-13914/07, в котором указано:

“Налоговый орган не оспаривает, что порядок отнесения заявителем суммы убытка при уступке прав требования, установленный статьей 279 Налогового кодекса Российской Федерации, был заявителем соблюден, однако настаивает на экономической нецелесообразности сделок и отсутствии деловой цели.

Вывод суда первой инстанции соответствует правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 04.06.07 г. N 366-О-П о том, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность“.

Кроме того, продажа долга за 30% номинала в то время, как 40% долга фактически взыскивалось в течение 7 - 9 лет, является экономически обоснованным.

В жалобе налоговый орган указывает, что акт судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания и постановление об окончании исполнительного производства не являются основанием для признания суммы дебиторской задолженности безнадежной ко взысканию для целей налогообложения, предусмотренным пунктом 2 статьи 266 НК РФ.

Данный вывод суд не принимает по следующим основаниям.

В соответствии пп. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

В силу п. 2 ст. 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

В силу Указа Президента РФ от 09.03.2004 N 314 “О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти“ и Положением о Федеральной службе судебных приставов, утв. Указом Президента РФ от 13.10.2004 г. N 1316, служба судебных приставов и ее территориальные подразделения являются федеральными исполнительной власти РФ.

Таким образом, акты судебного пристава исполнителя о невозможности взыскания задолженности и постановления судебного пристава исполнителя об окончании исполнительного производства относятся к актам государственного органа о невозможности исполнения обязательства.

Признание долга безнадежным при наличии акта судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания и окончании исполнительного производства подтверждается в частности Постановлениями ФАС Московского округа от 24 июня 2009 г. N КА-А40/4219-09, от 22 июля 2008 г. N КА-А40/6358-08, Определением ВАС РФ от 13.05.2009 г. N ВАС -10560/08 об отказе в передаче в Президиум ВАС РФ дела N А33-16180/2006 Арбитражного суда Красноярского края, Постановления Третьего арбитражного суда от 24.09.2008 и Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.01.2009 г.

Доводы налогового органа о том, что возвращение исполнительного документа взыскателю не является препятствием для нового предъявления указанного документа к исполнению, не обоснованны.

При наличии обстоятельств, подтверждающих невозможность взыскания, повторное направление исполнительного листа приставу-исполнителю не свидетельствует о возможности реального получения долга.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.05.2008 принято по делу N А42-9501/2005, а не по делу N А42-501/2005.

Аналогичный вывод содержится в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 19 мая 2008 г. по делу N А42-501/2005.

Кроме того, общество не списывало задолженность ФГУП “ПО “Златоустовский машиностроительный завод“ в состав внереализационных расходов как безнадежную для взыскания, на основании п. 2 ст. 266 и пп. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ.

Как правомерно указано в решении суда первой инстанции (стр. 7), “...благодаря заключению данного договора общество отнесло к внереализационным расходам не всю сумму долга, а только ту ее часть, которая не покрывалась договором цессии, что повлекло уменьшение внереализационных расходов“.

Соответственно, доводы налогового органа о том, что обществом была получена необоснованная налоговая выгода, не соответствует установленным арбитражным судом первой инстанции фактическим обстоятельствам.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета“.

В данной ситуации увеличение налоговой базы по налогу на прибыль на 18 213 134 рубля - стоимость реализованного права требования, не может рассматриваться в качестве налоговой выгоды.

Таким образом, указанные в жалобе доводы о том, что договор цессии N 507 от 05.09.2005 г. между обществом и ООО “Интел-Ресурс“ не имел разумной деловой цели и экономической обоснованности, был направлен на неоправданное увеличение расходов, не соответствует установленным судом обстоятельствам.

Согласно п. 2 ст. 279 НК РФ при уступке налогоплательщиком - продавцом товара (работ, услуг), осуществляющим исчисление доходов (расходов) по методу начисления, права требования долга третьему лицу после наступления предусмотренного договором о реализации товаров (работ, услуг) срока платежа отрицательная разница между доходом от реализации права требования долга и стоимостью реализованного товара (работ, услуг) признается убытком по сделке уступки права требования, который включается в состав внереализационных расходов налогоплательщика. При этом убыток принимается в целях налогообложения в следующем порядке:

50 процентов от суммы убытка подлежат включению в состав внереализационных расходов на дату уступки права требования;

50 процентов от суммы убытка подлежат включению в состав внереализационных расходов по истечении 45 дней с даты уступки права требования.

Судом первой инстанции правомерно указано, претензий к соблюдению обществом названного порядка писания убытков оспариваемое решение налогового органа не содержит.

В обоснование своих доводов о получении необоснованной налоговой выгоды налоговый орган ссылается на Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53, в котором указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности с контрагентом.

Данный довод судом не принимается по следующим основаниям.

ООО “Интел-ресурс“ является реально существующим юридическим лицом, что проверялось обществом при заключении договора цессии - была проверена регистрация ООО “Интел-ресурс“ как юридического лица в Инспекции ФНС по Кировскому району г. Екатеринбурга, которая подтвердилась.

Подтверждением реальности данного предприятия является также факт установленного Арбитражным судом Свердловской области правопреемства и замены взыскателя в исполнительном производстве с ООО “Уралтрансгаз“ на ООО “Интел-Ресурс“ при участии в судебном процессе представителя данной организации (Определение от 25.01.2006 г. по делу N А76-11258/2007-7-356).

Довод проверяющих, изложенный в оспариваемом решении о том, что на ООО “Газпром трансгаз Екатеринбург“ лежит обязанность проверять не только юридическую чистоту учредительных документов, но и выполнения обязательств контрагентами по уплате налогов в бюджет, не соответствует действующему налоговому законодательству, поскольку таким правами в силу главы 14 НК РФ обладают уполномоченные органы, каковыми являются налоговые органы и к которым общество не относится.

Указанная в оспариваемом решении информация о том, что ООО “Интел-ресурс“ не в полном объеме уплачивает налоги в бюджет, у Общества отсутствовала и, кроме как в процессе проведения мер налогового контроля такую информацию получить было невозможно.

ООО “Интел-ресурс“ не является лицом, взаимозависимым или аффилированным по отношению к ООО “Газпром трансгаз Екатеринбург“. Иного налоговым органом не установлено.

Таким образом, доказательств, что общество при заключении договора цессии действовало без должной осмотрительности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, налоговый орган не представил.

Ссылка в жалобе на указания Пленума ВАС РФ о том, что налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющим своих налоговых обязанностей, не обоснованна.

Общество, являющееся крупнейшим газотранспортным предприятием газа в УрФО, имеет сотни иных контрагентов, добросовестность которых, как налогоплательщиков, налоговым органом не ставится под сомнение.

Заключение ООО “Газпром трансгаз Екатеринбург“ договора цессии по реализации безнадежного долга с целью получения максимально возможного на тот момент дохода является самостоятельной сделкой и никак не связано с дальнейшими действиями ООО “Интел-ресурс“ по неуплате налога. Как следует из судебной практики (Определение ВАС РФ от 26 декабря 2008 г. N 14203/08), налоговая выгода может быть признана необоснованной только в случае наличия согласованных действий налогоплательщика и контрагента, направленных исключительно на создание условий для получения налоговой выгоды.

В данном случае получение убытка при реализации права требования обусловлено не действиями ООО “Газпром трансгаз Екатеринбург“ и ООО “Интел-ресурс“ при реализации права требования, а объективно сложившимися обстоятельствами, не зависящими от воли сторон договора цессии - неплатежеспособностью ФГУП “ПО “Златоустовский машиностроительный завод“, установленной государственными органами, что правомерно отметил арбитражный суд первой инстанции, указав на стр. 7: “...доводы инспекции, касающиеся недобросовестности ООО “Интел-Ресурс“ не являлись основанием для отнесения задолженности к расходам“.

Таким образом, согласованных с ООО “Интел-ресурс“ действий по получению необоснованной налоговой выгоды при реализации долга ФГУП “ПО “Златоустовский машиностроительный завод“, Общество не совершало.

Неуплата ООО “Интел-ресурс“ налогов в бюджет не может ставиться в вину добросовестному налогоплательщику ООО “Газпром трансгаз Екатеринбург“ регулярно, в установленные сроки производящему уплату налоговых платежей в бюджет.

Как указано в Постановлении ФАС Московского округа от 20.02.2009 N КА-А40/565-09 “неисполнение поставщиками обязанности по уплате налога в бюджет не находится в прямой причинно-следственной связи с реализацией права налогоплательщика-покупателя на налоговые вычеты по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, так как такой зависимости налоговое законодательство не устанавливает“.

Частичное погашение задолженности ФГУП “ПО “Златоустовский машиностроительный завод“ перед новым кредитором ООО “Интел-ресурс“ спустя пять месяцев после заключения договора цессии не свидетельствует о том, что на момент продажи долга имелась возможность взыскания долга и общество могло это предвидеть.

Кроме того, фактическое получение задолженности новым кредитором спустя пять месяцев с дисконтом 27% векселями третьих лиц свидетельствует о том, что получить долг ФГУП “ПО “Златоустовский машиностроительный завод“ в сентябре 2005 года без дисконта было невозможно.

В обоснование своих доводов о недобросовестности общества, налоговый орган указывает, что ООО “Интел-Ресурс“ не полностью расплатился за полученное по договору цессии право.

Данный довод не обоснован и судом не принимается по следующим основаниям.

Неполная оплата по договору цессии ООО “Интел-ресурс“ за переданную задолженность не свидетельствует о недобросовестности Общества.

Обществом предпринимаются действия по взысканию указанной задолженности:

В сентябре 2006 г. ООО “Газпром трансгаз Екатеринбург“ обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО “Интел-ресурс“ о взыскании долга по договору цессии.

Решением суда от 09.10.2006 иск был удовлетворен и выдан исполнительный лист.

07.12.2006 возбуждено исполнительное производство. С должника взыскано 3 606,10 руб.

08.09.2008 исполнительное производство окончено в связи с невозможностью взыскания из-за отсутствия у должника имущества и денежных средств, исполнительный лист возвращен.

Поскольку впоследствии стало известно, что ФГУП “ПО “Златоустовский машиностроительный завод“ в 2006 году передал ООО “Интел-ресурс“ векселя СБ РФ на сумму 44 500 000 рублей в качестве расчета по переданному обязательству, что значительно меньше суммы долга, однако было достаточно для расчетов ООО “Интел-ресурс“ с ООО “Газпром трансгаз Екатеринбург“, действия ООО “Интел-ресурс“ были квалифицированы как мошеннические и по данному факту ГУ МВД РФ по Уральскому федеральному округу возбуждено уголовное дело (Постановление о соединении уголовных дел от 08.12.2008. вынесенное руководителем следственного органа начальником следственной части при ГУ МВД РФ по Уральскому федеральному округу, имеется в материалах дела).

В рамках указанного уголовного дела ООО “Газпром трансгаз Екатеринбург“ признано потерпевшим и является гражданским истцом по данному делу (копия Постановления о признании потерпевшим от 05.12.2008 и Постановления о признании гражданским истцом от 12.12.2008 в материалах дела).

Богачев В.Н., предоставляющий интересы ООО “Интел-ресурс“ в отношениях с ООО “Газпром трансгаз Екатеринбург“ на основании доверенности, в настоящее время в рамках вышеуказанного дела арестован.

На имущество подозреваемых лиц по указанному уголовному делу в качестве обеспечительной меры в порядке ст. 115 УПК РФ наложен арест на сумму более 80 000 000 рублей, что подтверждено письмом старшего следователя по особо важным делам Матвеевым Д.В. от 11.12.2009 г. N 40/4242, имеющимся в материалах дела.

Указанные меры позволяют полагать, что при рассмотрении уголовного дела в суде заявленный гражданский иск о возмещении ущерба, причиненного данным преступлением, будет удовлетворен, незаконно присвоенные виновными лицами денежные средства будут перечислены ООО “Газпром трансгаз Екатеринбург“.

Вышеуказанное также свидетельствует об отсутствии согласованных действии и совместного умысла ООО “Интел-Ресурс“ и общества на совершение каких-либо противоправных действий, в том числе в сфере налогообложения.

При вынесении судом соответствующего решения по уголовному делу ООО “Газпром трансгаз Екатеринбург“ включит присужденные суммы возмещения ущерба в состав доходов в соответствии с п. 3 ст. 250 НК РФ и уплатит в бюджет налог на прибыль.

Таким образом, доводы налогового органа о том, что “денежные средства проведены по схеме расчетов с целью необоснованного получения налоговой выгоды“ не соответствуют материалам дела.

Налоговый орган, ссылаясь в жалобе на “установленное инспекцией отсутствие у контрагентов складов, транспортных средств, договорных отношений, подтверждающих приобретение ими сварочного оборудования и его оплату, а также на ненадлежащее оформление счетов-фактур“ и другие обстоятельства, делает вывод о том, что заключенные обществом сделки не имеют разумной деловой цели и экономической обоснованности, действия заявителя носили недобросовестный характер, были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде необоснованного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль в 2005 году в размере 42 497 316 руб.

Данные выводы не обоснованны и судом не принимаются по следующим основаниям.

Приведенные налоговым органом сведения никакого отношения к обществу и заключенному им договору цессии с ООО “Интел-Ресурс“ не имеют, кроме того, счета-фактуры являются документами, служащими исключительно для вычета НДС (ст. 169 НК РФ), и расходам по налогу на прибыль не относятся.

Представленные обществом в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что все действия общества, связанные с включением убытка от реализации права требования долга ФГУП “ПО “Златоустовский машиностроительный завод“ по договору цессии N 507 от 05.09.2005 г. являлись экономически оправданными, добросовестными и соответствовали п. 2 ст. 279 НК РФ.

Таким образом, выводы арбитражного суда первой инстанции о правомерном включении обществом в 2005 году убытка в сумме 42 497 316 рублей от реализации права требования в состав внереализационных расходов, законны и обоснованны.

Доводы инспекции по п. 2.1. решения “Налог на добавленную стоимость по реструктуризированной задолженности“

Инспекция не согласна с выводами арбитражного суда первой инстанции в отношении п. 2.1. решения налогового органа, так как считает, что “Соглашение N 03-11833 от 10.03.2005 г. предусмотрена реализация работ (услуг), расчеты за которые производятся с отсрочкой платежа и уплатой процентов“.

Суд апелляционной инстанции считает данный довод налогового органа необоснованным, по причине того, что упомянутое соглашение о реструктуризации задолженности N 03-11833 от 10.03.2005 г. (далее - соглашение), как правильно указано в решении арбитражного суда, носит характер заемного обязательства.

Налоговым органом игнорируются фактические отношения сторон и непосредственно содержание самого соглашения.

Причиной заключения соглашения о реструктуризации, послужило нарушение ООО КП “Норд“ своих обязанностей по оплате выполненных работ и оказанных обществом услуг.

Договоры, на основании которых возникла реструктуризированная в будущем задолженность ООО КП “Норд“ (Договор N 732 от 04.01.03 об оказании услуг авторского надзора в ходе строительства, Договор N 17/2-2001 от 21.05.01 на выполнение строительно-монтажных работ), не предусматривали условий об отсрочке либо рассрочке оплаты оказанных услуг (абз. 3 стр. 80 Решения налогового органа).

Соглашение о реструктуризации задолженности в свою очередь не предусматривало “реализации работ (услуг), расчеты за которые производятся с отсрочкой платежа и уплатой процентов“, как это указано в абз. 7 на стр. 80 решения налогового органа и в абз. 9 стр. 13 жалобы.

Соглашение не могло предусматривать реализации соответствующих услуг (работ), т.к. обязательства общества к моменту заключения соглашения были уже прекращены исполнением (ст. 408 ГК РФ).

К моменту заключения соглашения о реструктуризации задолженности ООО “Газпром трансгаз Екатеринбург“ свои обязанности по договору подряда и договору оказания услуг уже исполнило, а обязанность контрагента по оплате выполненных работ (оказанных услуг) уже наступила и была контрагентом просрочена.

Пунктом 1.1 соглашения стороны лишь подтверждают основания возникновения задолженности должника перед кредитором и ее размер. В Соглашении содержатся условия и сроки пользования должником денежными средствами кредитора.

Из положений ст. ст. 414 и 818 ГК РФ следует, что любой долг соглашением сторон может быть заменен заемным обязательством.

Правовой анализ содержания прав и обязанностей сторон по соглашению, а также изложенные выше фактические обстоятельства его заключения и исполнения доказывают, что данное соглашение по своему характеру является заемным.

О том, что соглашение о реструктуризации было впоследствии расторгнуто в связи с “нарушением Должником срока, установленного для возврата части займа“ констатируется самим налоговым органом (последний абз. стр. 79 Решения налогового органа).

Арбитражный суд Свердловской области в своем решении применил ст. 823 ГК РФ, указывая именно на заемный характер отношений, в результате чего взыскал по заявлению Общества сумму долга и начисленных процентов на основании п. 2 ст. 811 ГК РФ (последствия нарушения заемщиком возврата суммы займа).

Общество обращалось в арбитражный суд за взысканием причитающихся денежных средств, а правовая квалификация судом соответствующего соглашения в качестве договора коммерческого кредита, учитывая то, что требования истца были удовлетворены в полном объеме, для общества на момент вынесения решения арбитражного суда по делу N А60-16388/2006-С2 от 10.10.06 не имела значения.

Также просим учесть положения ст. 69 АПК РФ, в соответствии с которой обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Для целей налогообложения имеет значение экономический смысл фактически сложившихся отношений сторон.

Из п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.06 следует, что объем прав и обязанностей налогоплательщика определяется исходя из подлинного экономического смысла содержания соответствующих правоотношений.

Экономическое же содержание отношений сторон по соглашению о реструктуризации задолженности указывает на то, что данное соглашение имеет характер именно заемного обязательства.

В то же время операции по предоставлению займов в денежной форме не подлежат налогообложению НДС - пп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ.

По мнению налогового органа “суммы процентов, полученные организацией (заимодавцем) по договору коммерческого кредита от фирмы (заемщика) за отсрочку оплаты товаров по договору поставки, признаются объектом налогообложения по НДС, поскольку такие суммы связаны с расчетами по оплате товаров (абз. 6 стр. 14 жалобы).

Данный довод является безосновательным и судом не принимается по следующим основаниям.

Проценты по договору коммерческого кредита, по своему характеру также не связаны с оплатой оказанных услуг (выполненных работ) и не облагаются НДС на основании следующего.

В соответствии со ст. 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Как следует из содержания подпункта 2 п. 1 ст. 162 НК РФ, налоговая база по операциям реализации увеличивается на суммы, полученные за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров.

Проценты за пользование чужими денежными средствами имеют самостоятельную правовую природу, не связанную с объектами налогообложения по НДС, и у налогоплательщика не возникает обязанности по включению этих сумм в налогооблагаемую базу по НДС.

По смыслу ст. 423 ГК РФ плата по возмездному договору представляет собой встречное обязательство. Сторона по договору получает плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей. На основании ст. 11 НК РФ для целей налогообложения должно применяться аналогичное определение оплаты товара (работы, услуги).

Таким образом, важно учитывать различный юридический состав возникновения обязанности по оплате реализуемых товаров (работ, услуг) и обязанности по выплате процентов за пользование денежными средствами в рамках договора коммерческого кредита.

Обязанность по оплате реализованных товаров (работ, услуг) возникает в результате заключения договора с закреплением конкретных условий. Она обусловлена надлежащим исполнением продавцом своих встречных обязанностей по реализации, т.е. является взаимной по отношению к обязанности продавца.

В то время как юридическим фактом возникновения обязанности по выплате процентов является истечение льготного срока предоставленного для исполнения основного обязательства, т.е. оплаты реализованных товаров (работ, услуг).

Таким образом, уплата процентов не обусловлена совершением со стороны кредитора каких-либо действий, связанных с реализацией.

В отношении спорных процентов по соглашению о реструктуризации задолженности, важно учитывать, что их размер никак не зависел от объемов, характера и качества выполненных обществом работ (оказанных услуг), либо от иных показателей, влияющих на их стоимость, т.е. не связаны с их оплатой в смысле ст. 162 НК РФ.

Размер процентов начисляемых по соглашению о реструктуризации задолженности зависел исключительно от установленной соглашением ставки и количества дней просрочки пользования должником предоставленными ему денежными средствами.

Следовательно, соответствующие проценты не могут увеличивать стоимость реализованных обществом услуг (работ) и никак не связаны с их оплатой в смысле п. 1 ст. 154 НК РФ и пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ.

В своем решении равно как и в апелляционной жалобе инспекция ссылается на выдержки из п. 4 и 12 Совместного Постановления Пленума ВС РФ N 13 и ВАС РФ N 14 от 08.10.98, при этом не учитывая их целого содержания и смысла (абз. 2, абз. 10 решения, предпоследний абз. на стр. 13 Жалобы).

В п. 4 упомянутого Постановления указывается на различие природы процентов, взыскиваемых на основании п. 1 ст. 395 ГК РФ, и процентов подлежащих уплате за пользование денежными средствами, предоставленными по договору займа (статья 809 ГК РФ), кредитному договору (статья 819 ГК РФ), либо в качестве коммерческого кредита (статья 823 ГК). В Постановлении говорится, что проценты по 395 ГК РФ являются мерой ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства и в этом заключается их отличие от прочих.

Данное различие может влиять, на очередность погашения задолженности по процентам и основному долгу (п. 11 Постановления от 08.10.98).

Из приведенного положения не следует, что проценты по договору коммерческого кредита “связаны с оплатой реализованных товаров“. Любые из перечисленных в Постановлении видов процентов взимаются именно за пользование денежными средствами.

В п. 4 и в абз. 3 п. 12 Постановления от 08.10.98 прямо указано на то, что проценты, взимаемые за пользование коммерческим кредитом (в том числе суммами аванса, предварительной оплаты), являются платой за пользование денежными средствами.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.11.2008 принято по делу N А56-52426/2007.

Инспекцией не принята во внимание сложившаяся арбитражная практика. В правоприменительных актах арбитражных судов указывается на то, что поставщик не только не обязан, но и не вправе начислять покупателю НДС на сумму процентов за пользование коммерческим кредитом (Например: Постановление ФАС СЗО от 19.03.07 по делу N А56-24710/2006 (Оставлено в силе Определением ВАС РФ от. 29.06.2007 N 7574/07), Постановление ФАС СЗО от 17.11.08 по делу N А56S2426/2007; Постановление ФАС ВСО от 05.08.08 по делу N А33-3593/08-Ф02-3654/08, Постановление ФАС СЗО от 02.04.2007 по делу N А56-20632/2006 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 30.07.07 по делу N 8428/07), Постановление ФАС СЗО от 14.12.2006 по делу N А13-15240/2005-14 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 12.04.07 по делу N 3746/07). Кроме того, в Постановлении ФАС МО от 15.11.05 по делу N КА-А40/11053-05 прямо указывается на неправомерность доначисления НДС на сумму процентов по соглашению о реструктуризации задолженности.

В силу п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено ст. 154 НК РФ, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с п. 1 ст. 40 НК РФ, если иное не предусмотрено данной статьей, для целей налогооб“ожения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки.

Цена выполненных обществом работ и оказанных услуг соответственно предусмотрена разделом 2 договора N 732 от 04.01.03 об оказании услуг авторского надзора в ходе строительства и разделом 4 договором N 17/2-2001 от 21.05.01 на выполнение строительно-монтажных работ.

Общество, руководствуясь положениями ст. 154 НК РФ, определило налоговую базу по операциям реализации услуг авторского надзора и выполнения строительно-монтажных работ как указанную в договорах стоимость этих работ и услуг.

Правовых оснований включать в налогооблагаемую базу какие-либо суммы, в том числе и проценты по заключенному несколькими годами позже реализации соответствующих работ и услуг соглашению о реструктуризации задолженности у ООО “Газпром трансгаз Екатеринбург“ не имелось.

Счета-фактуры в отношении процентов по соглашению о реструктуризации задолженности N 03-11833 от 10.03.05 выставлены обществом ошибочно, а указанная в них сумма НДС равняется нулю. Тем не менее, основанием для исчисления НДС является наличие налогооблагаемой базы, а не факт выставления счета-фактуры, без указания суммы НДС.

Таким образом, выводы инспекции, изложенные в п. 2.1 решения налогового органа, о том, что обществом занижена налогооблагаемая база по налогу на добавленную стоимость за 2006 год на общую сумму 12 552 633,47 руб., что повлекло неуплату (неполную уплату) налога за 2006 год в размере 1 914 808,50 руб. (стр. 80 решения), а также решение о привлечении к ответственности по данному эпизоду на основании п. 1 ст. 122 НК РФ и начислении пеней (стр. 129 решения) противоречат пп. 15 п. 3 ст. 149, п. 1 ст. 154 и пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ.

В связи с чем, Решение арбитражного суда первой инстанции в части признания недействительным и. 2.1 Решения налогового органа является законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя обоснованны и подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.12.2009 г. по делу N А40-141993/09-111-1075 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н.КРЕКОТНЕВ

Судьи:

Р.Г.НАГАЕВ

В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО