Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2010 N 09АП-3290/2010-АК по делу N А40-116069/09-107-888 Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 22 марта 2010 г. N 09АП-3290/2010-АК

Дело N А40-116069/09-107-888

Резолютивная часть постановления объявлена “15“ марта 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме “22“ марта 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Н.А. Малышевой, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества “Разносбыт“ на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2009 по делу N А40-116069/09-107-888, принятое судьей М.В. Лариным по заявлению Закрытого акционерного общества “Разносбыт“ к Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве о признании недействительным решения от 30.06.2009 N 02-01/11, требования от 26.08.2009 N
515.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Шамустакимов О.Ш. по доверенности от 11.01.2010, Злоказов А.В. по доверенности от 11.01.2010

от заинтересованного лица - Ипатова Ю.А. по доверенности от 11.01.2010 N 4,

Канчикова А.П. по доверенности от 11.01.2010 N 12

установил:

Решением от 28.12.2009 г. Арбитражный суд г. Москвы заявленные ЗАО “Разносбыт“ требования удовлетворил частично. Решение Инспекции ФНС России N 43 по г. Москве от 30.06.2009 г. N 02-01/11 признано недействительным в части начисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 1 114 227 руб., налога на добавленную стоимость (НДС) в размере 835 669 руб., единого социального налога (ЕСН) в размере 20 115 руб., соответствующих пеней и штрафных санкций, требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 26.08.2009 г. N 515 в части недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 1 114 227 руб., НДС в размере 906 062 руб., ЕСН в размере 20 115 руб., соответствующих пеней и штрафных санкций, как не соответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации. В удовлетворении остальной части заявленных ЗАО “Разносбыт“ требований отказано.

ЗАО “Разносбыт“ не согласилось с решением суда первой инстанции и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель налогового органа полагает решение суда в части признания недействительным решения налогового органа и удовлетворения в связи с этим заявленных требований общества подлежащим отмене. В остальной части Инспекция считает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу заявителя -
не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит отмене, поскольку в части удовлетворения заявленных требований Закрытого акционерного общества “Разносбыт“ о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве от 30.06.2009 N 02-01/11 в части начисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 1 114 227 руб., НДС в размере 835 669 руб. и соответствующих сумм пеней и штрафных санкций, а также требования об уплате налога, сбора, пени и штрафных санкций от 26.08.2009 г. N 515 в части недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 1114 227 руб., НДС в размере 835 669 руб. и соответствующих сумм пеней и штрафных санкций не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России N 43 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ЗАО “Разносбыт“ по результатам которой составлен акт от 29.05.2009 г. N 02-01/11 (том 1 л.д. 70 - 98) и с учетом возражений заявителя (том 1 л.д. 62 - 69) вынесено оспариваемое решение от 30.06.2009 г. N 02-01/11 (том 1 л.д. 35 - 61). Решение Инспекции оставлено без изменения решением Управления ФНС России по г. Москве от 21.08.2009 г. N 21-19/087458 (том 1 л.д. 100 - 107). Указанным
решением налоговый орган привлек ЗАО “Разносбыт“ к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС в виде штрафа в размере 1 136 600 руб., налога на прибыль организаций в размере 1 473 677 руб., ЕСН в размере 4 023 руб. - пункт 1 решения; начислил пени по состоянию на 30.06.2009 г. за неуплату НДС в размере 1 583 319 руб., налога на прибыль организаций в размере 1 484 207 руб., ЕСН в размере 4 639 руб., НДФЛ в размере 16 717 руб. - пункт 2; предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 7 451 587 руб., НДС в размере 5 683 001 руб., ЕСН в размере 20 115 руб., уменьшить излишне предъявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 70 392 руб., уплатить штрафы указанные в пункте 1 и пени указанные в пункте 2 решения - пункт 3; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета - пункт 4. На основании данного решения Инспекция направила заявителю требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 26.08.2009 г. N 515 (том 1 л.д. 33 - 34), в которое вошла недоимка, пени и штрафы по налогу на прибыль организаций, НДС, ЕСН и НДФЛ в размере соответствующем начислениям отраженным в резолютивной части решения, дополнительно в состав недоимки по НДС вошла сумма 70 392 руб. Начисление НДС в указанной сумме правомерно признанно судом первой инстанции ошибочным. Заявитель с учетом изменение предмета иска (том 6 л.д. 41), не оспаривает решение и требование в части пеней по НДФЛ
в размере 16 717 руб. (пункт 3).

По мнению суда апелляционной инстанции, решение налогового органа является действительным по следующим основаниям.

Основной деятельностью налогоплательщика является продажа произведенной на давальческой основе минеральной воды ООО “Угличским заводом минеральной воды“ по договору N У-6 от 05.01.2004 г. (том 2 л.д. 29 - 44). В соответствии с указанным договором заявитель передает заводу сырье (преформы “пластиковая заготовка для выдува пластиковой бутылки“ и пробки), а завод выдувает из преформ пластиковые бутылки, заливает в них минеральную воду и передает готовую продукцию для реализации Обществу. Согласно пояснительной записке представленной во время выездной проверки (том 3 л.д. 83 - 84) и протокола допроса свидетеля - генерального директора Панкратьева Е.П. в период с 2003 по 2008 год (том 4 л.д. 138 - 141) основным поставщиком преформ являлась организация ООО “Мега-пласт“. С данным обществом заключены договор на 2006 год (том 2 л.д. 14 - 18) и договор на 2007 год (том 2 л.д. 19 - 23). Также поставщиками преформ в различное время были иные организации, в том числе и спорные, указанные в решении Инспекции: ООО “Стройсинтез“, ООО “Литана“, ООО “Эконти“, ООО “Селена“, ООО “Профит Маркет“. Из обжалуемого решения, Инспекции следует, что заявителем в проверяемом периоде в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, включена сумма затрат в размере 31 048 280 руб. по оплате услуг ООО “Эконти“, ООО “Стройсинтез“, ООО “Литана“, ООО “Селена“, ООО “Профит Маркет“ в рамках исполнения договоров поставки давальческого сырья. Также заявителем в состав налоговых вычетов включена сумма НДС в размере 5 683 001 руб., уплаченная по счетам-фактурам указанных
обществ. Судом первой инстанции оспариваемое решение Инспекции признано действительным в части доначисления налога на прибыль и НДС, а также соответствующих сумм пеней и налоговых санкций, начисленных в связи с приобретением заявителем товаров у ООО “Эконти“, ООО “Стройсинтез“, ООО “Литана“, ООО “Селена“.

Заявитель оспаривает вывод суда первой инстанции о необоснованном отнесении на затраты, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и применение налоговых вычетов по НДС на суммы расходов, уплаченных заявителем поставщикам: ООО “Стройсинтез“, ООО “Литана“, ООО “Эконти“, ООО “Селена“. По мнению заявителя, судом первой инстанции не было доказано подписание неуполномоченными лицами договоров, первичных документов, счетов-фактур. Также заявитель считает, что из протоколов допросов свидетелей не следует вывод о том, что документы подписаны неуполномоченными лицами, поскольку налоговым органом не представлены доказательства того, что директора спорных организаций не передали свои полномочия по доверенности или приказу или право подписи другим лицам. Данные доводы заявителя отклоняются по следующим основаниям.

Налоговым органом в ходе проведения выездной проверки на основании статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации проведен допрос гражданина Ф.И.О. - генерального директора ООО “Эконти“ (справка ИФНС России N 13 по г. Москве). Должностным лицом ОВД “Марьино“ г. Москвы в рамках содействия налоговым органам на основании запроса проведен допрос гражданина Ф.И.О. - генерального директора ООО “Стройсинтез“ (справка ИФНС России N 28 по г. Москве). Должностным лицом ОВД “Кузьминки“ г. Москвы в рамках содействия налоговым органам на основании запроса проведен допрос гражданина Ф.И.О. - генерального директора ООО “Литана“, Должностным лицом ОВД “Свиблово“ г. Москвы в рамках содействия налоговым органам на основании запроса проведен допрос гражданина Ф.И.О. - генерального директора ООО
“Селена“. Указанные лица показали, что никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности упомянутых обществ не имеют, генеральными директорами и учредителями не являлись, никаких хозяйственных операций от имени этих организаций не осуществляли, в том числе по взаимоотношениям с заявителем, первичные документы (договоры, счета-фактуры, товарные накладные) не подписывали, счета в банках не открывали, доверенностей никому не выдавали и полномочий не передавали, товары (преформы, пробки) не продавали.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 3355/07 имеет дату 02.10.2007, а не 30.10.2007.

Судом первой инстанции установлено, что представленные в материалы дела протоколы допросов свидетелей, составленные в соответствии с требованиями статей 90, 99 Кодекса должностным лицом налогового органа в рамках проведения мероприятий налогового контроля, являются доказательствами по настоящему делу и соответствуют положениям статей 64, 67, 68, 75, 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Правомерность данного подхода подтверждается позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 09.03.2004 г. N 12073/03, от 30.10.2007 г. N 3355/07.

Представленные протоколы опроса свидетелей произведены должностными лицами органа внутренних дел - ОВД “Марьино“, ОВД “Кузьминки“, ОВД “Свиблово“ г. Москвы в соответствии с пунктом 33 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 г. N 1026-1 “О милиции“. Согласно данной норме Закона сотрудники милиции вправе по запросу налоговых органов участвовать в налоговых проверках. Инструкцией о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом МВД России N 495, ФНС России N ММ-7-2-347 от 30.06.2009 г. “Об утверждении порядка взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых
правонарушений и преступлений“, определен порядок проведения выездных налоговых проверок с участием сотрудников органов внутренних дел. При этом пунктом 14 Раздела II указанной Инструкции установлено, что к материалам налоговой проверки могут быть приобщены документы, информация, а также иные материалы, представленные органами внутренних дел. Таким образом, получение объяснений у граждан по обстоятельствам, имеющим отношение к предмету выездной налоговой проверки сотрудником милиции, принимающим участие в такой проверке, соответствует требованиям закона. Следовательно, полученные должностными лицами органа внутренних дел объяснения физических лиц в данном случае не могут быть признаны результатом оперативно-розыскных мероприятий, как ошибочно полагает заявитель, в связи с чем являются надлежащими доказательствами, полученными в установленном законом порядке. Таким образом, является необоснованной ссылка заявителя на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 04.02.1999 N 18-О. Следовательно, упомянутые протоколы опроса в силу статей 64, 68, 75, 89 АПК РФ также является доказательствами по настоящему делу.

Также суд апелляционной инстанции признает правильным вывод суда первой инстанции о том, что согласно проведенным встречным проверкам ООО “Стройсинтез“ (справка ИФНС России N 28 по г. Москве и отчетность - том 3 л.д. 88 - 100), ООО “Литана“ (справка ИФНС России N 26 по г. Москве и отчетность - том 3 л.д. 114 - 128), ООО “Эконти“ (справка ИФНС России N 13 по г. Москве и акт осмотра - том 3 л.д. 141, 145 - 150, том 4 л.д. 1 - 5), ООО “Селена“ (справка ИФНС России N 1 по г. Москве и отчетность - том 4 л.д. 29, 50 - 100) данные организации не имеют работников, последнюю отчетность
сдавали в 2006 году с “минимальными“ или “нулевыми“ показателями, зарегистрированы по адресу “массовой регистрации“, по месту нахождения не находятся, имеют “массового“ руководителя и учредителя, то есть не исполняют своих налоговых обязательств, предпринимательскую деятельность не осуществляют.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду пункт 1 абзаца 2 статьи 247 Налогового кодекса РФ, а не статьи 276.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Согласно пункту 1 абзаца 2 статьи 276 Кодекса прибылью в целях настоящей главы признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой. Таким образом, к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, относятся затраты, удовлетворяющие требованиям статьи. 252 Кодекса. Согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Таким образом, из статей 247 и 252 Кодекса следует, что на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, могут быть отнесены только документально подтвержденные затраты, обязанность подтверждения данных расходов возложена на налогоплательщика. В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 “О бухгалтерском учете“ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основе которых ведется
бухгалтерский учет. В силу положений пункта 3 статьи 7 указанного Федерального закона без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению. Пунктом 2 статьи 9 этого же Закона, пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина Российской Федерации N 34н от 29.07.1998 г., установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных (типовых) форм первичной учетной документации, а по документам, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержаться обязательные реквизиты, перечень реквизитов определен названными нормами. В данный перечень входят наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, их личные подписи с расшифровкой. Таким образом, первичные документы, которыми оформляются хозяйственные операции, должны не только содержать все необходимые реквизиты, но и содержать достоверную информацию, а также быть подписанными уполномоченными на то лицами.

В данном случае на всех упомянутых документах, со стороны спорных контрагентов были произведены подписи от лиц, числящихся учредителями и руководителями указанных организаций. Согласно протоколам опроса учредителями, руководителями и участниками указанных организаций они не являлись, доверенностей никому не выдавали, на должность генерального директора никого не назначали, предъявленные на обозрение документы не подписывали, следовательно, все первичные документы по данным сделкам со стороны указанных контрагентов подписаны неустановленными лицами. Поскольку документы, подтверждающие хозяйственные отношения заявителя с упомянутыми контрагентами оформлены в нарушение положений п. 3 ст. 7, п. 2 и 3 ст. 9 Федерального закона Российской Федерации от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“, то затраты заявителя, отнесенные на расходы для исчисления налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организации нельзя признать документально подтвержденными по смыслу части 1 статьи 252 Кодекса.

Ссылка заявителя на реальность хозяйственной операции не может служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, поскольку при изложенных обстоятельствах достоверность сведений, указанных в документах, подтверждающих объем и стоимость закупленных товаров, налогоплательщиком не подтверждена.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Таким образом, в случае доказанности налоговым органом недостоверности представленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, налоговая выгода признается необоснованной. Таким образом, налогоплательщики обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов. В данном случае представленные налогоплательщиком документы не являются надлежащими доказательствами, подтверждающими факт несения расходов заявителем.

Условия и порядок применения налогоплательщиком налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость установлен статьями 169, 171, 172 Кодекса. В соответствии с пунктом 1 и пунктом 2 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации. При этом согласно положений пункта 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов. Согласно пункту 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем товаров (работ, услуг), предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Порядок составления и выставления счетов-фактур установлен в п. 5 и 6 ст. 169 Кодекса. Одновременно в п. 2 ст. 169 Кодекса предусмотрены последствия составления и выставления счетов-фактур с нарушением порядка, установленного п. 5 и 6 ст. 169 Кодекса: такие счета-фактуры не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Следовательно, если налогоплательщик представляет в обоснование примененных им налоговых вычетов по НДС счета-фактуры, в которых содержатся недостоверные сведения о контрагентах, это нарушает требования, предусмотренные ст. 169 Кодекса, а такие счета-фактуры не могут являться основанием для вычета или возмещения НДС. В силу норм ст. 172 Кодекса налогоплательщик - покупатель товаров (работ, услуг) обязан подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов, поскольку выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. Таким образом, представление полноценного счета-фактуры относится к числу обязанностей налогоплательщика, претендующего на налоговый вычет. В связи с тем, что представленные в качестве документального подтверждения затрат и права на налоговые вычеты документы с реквизитами упомянутых контрагентов содержат подписи неуполномоченных лиц, оснований для отмены решения Инспекции в обжалуемой части не имеется.

Отклоняется довод заявителя о том, что поскольку протокол допроса Смагина А.С. (ООО “Стройсинтез“) не подписан никаким должностным лицом, то он является недействительным и недопустимым доказательством в соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи со следующим.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что поскольку статьи 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации не содержат точных данных о содержании протокола допроса свидетеля, основные положения, перечисленные в статье 99 Кодекса спорный протокол содержит. В частности, в протоколе допроса свидетеля Смагина А.С. на первом листе указано лицо, проводящее допрос - участковый уполномоченный лейтенант милиции Левин М.Ю., на последней странице после подписи свидетеля Смагина А.С. проставлена подпись участкового уполномоченного Левина М.Ю. без расшифровки Ф.И.О. и должности, при этом, подписи свидетеля в том числе в части предупреждения об ответственности за дачу заведомо ложных показаний в протоколе присутствуют. По ходатайству Инспекции суд первой инстанции вызывал Смагина А.С., Савилина Ю.И., Светлышева М.В., Молчанову А.Д. в качестве свидетелей в порядке статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение от 19.11.2009 г.), однако указанные лица в судебное заседание не явились. В этой связи и учитывая отсутствие причин для сомнений в достоверности упомянутых показаний, суд обоснованно признал представленные в материалы дела протоколы допросов названных свидетелей в качестве допустимых доказательств по делу.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на ошибочность вывода суда первой инстанции о том, что при отсутствии уполномоченных лиц на заключение сделки, а также возможности поставить товар (отсутствует помещение, работники, учредитель и генеральный директор) эти сделки в силу положений статей 161, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации являются ничтожными вне зависимости от их признания недействительными по решению суда. При этом заявитель полагает, что судом, не было доказано отсутствие уполномоченных лиц поставщиков и, как следствие, не было доказано подписание неуполномоченными лицами договоров, первичных документов, счетов-фактур. Отсутствие помещений и работников, по мнению заявителя, у поставщика, а также возможности поставки спорными поставщиками товара с учетом существующих обстоятельств (характер операций, вид товара) судом не исследовались. По мнению заявителя, судом не было исследовано утверждение налогового органа о мнимости сделки, выражающееся в неполучении товара от спорных поставщиков и фиктивной оплате, содержащееся в оспариваемом решении налогового органа. Данные доводы заявителя также отклоняются по следующим основаниям.

В данном случае наличие спорных обществ - поставщиков сырья в Едином государственном реестре юридических лиц не опровергает вывод налогового органа о дефектности представленных от имени этих обществ документов. У названных обществ отсутствуют лица, уполномоченные на заключение сделок, отсутствуют соответствующие помещения, работники, учредители и генеральные директора.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что положения Налогового кодекса Российской Федерации не связывают право налогоплательщика на проведение налоговых вычетов по НДС и отнесение на затраты расходов, занижающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, с фактом реальности осуществления этим налогоплательщиком сделок по приобретению товаров у поставщиков, не исполняющих своих налоговых обязательств.

Данный вывод также опровергает доводы заявителя об отсутствии у него осведомленности о нарушении ООО “Стройсинтез“, ООО “Литана“, ООО “Эконти“, ООО “Селена“ налогового законодательства, а также использование им сырья для производства готовой продукции на заводе исходя из отчетов.

Также судом первой инстанции правомерно отклонен довод заявителя о возможном подписании первичных спорных документов иными лицами, поскольку из представленной отчетности по ЕСН следует, что у упомянутых обществ имеется единственный работник - генеральный директор. Из протоколов допросов лиц, числящихся генеральными директорами, следует, что доверенности от имени этих обществ они не выдавали, полномочия не передавали и вообще не имеют никакого отношения к деятельности указанных налогоплательщиков. Согласно статье 53 Гражданского кодекса Российской Федерации и статье 40 Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью“ только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договора, акты приемки-передачи услуг, счета-фактуры. Также он может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов. Поскольку опрошенные лица не являются руководителями, учредителями спорных контрагентов, они не могли передать свои полномочия третьим лицам, в том числе право подписи финансово-хозяйственных документов.

По мнению заявителя, согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ полученная им налоговая выгода от хозяйственных операций со спорными поставщиками не может быть признана необоснованной. Указанный довод отклоняется по следующим основаниям. В данном случае результаты встречных проверок свидетельствуют о том, что ЗАО “Разносбыт“ не проявило должную осмотрительность и осторожность, не проверило наличие документов, необходимых для заключения сделки, в том числе, документы, подтверждающие право на заключение договоров, подписание товарных накладных, счетов-фактур действующими руководителями организаций-поставщиков, либо уполномоченными ими лицами. Таким образом, налоговым органом в ходе проверки установлены факты и обстоятельства, которые в совокупности не подтверждают экономическую целесообразность произведенных обществом расходов, отсутствие реальной предпринимательской деятельности и как следствие извлечение необоснованной налоговой выгоды.

Также отклоняется довод заявителя о наличии необъяснимых противоречий между сведениями бухгалтерского учета и выводами налогового органа об отсутствии реальных поставок сырья от спорных поставщиков. В данном случае судом первой инстанции установлено, что основным поставщиком преформ для завода и ЗАО “Разносбыт“ является ООО “Мега Пласт“, с которым заключены договоры на 2006 год и договор на 2007 год, данная компания поставляет заявителю более 70% всех преформ. Учет сырья ведется только на заводе, отчетность составляется также заводом, хранение поставленных преформ и их использование для производства ведет также завод. В результате встречных проверок установлено, что ООО “Стройсинтез“, ООО “Литана“, ООО “Эконти“, ООО “Селена“ сотрудников не имеют, последнюю отчетность сдавали в 2006 году с “минимальными“ или “нулевыми“ показателями, зарегистрированы по адресу “массовой регистрации“, по месту нахождения не находятся, имеют “массового“ руководителя и учредителя, то есть по существу являются налогоплательщиками, не исполняющими надлежащим образом свои налоговые обязательства. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает необъяснимых противоречий между сведениями бухгалтерского учета и выводами налогового органа об отсутствии реальных поставок сырья от спорных поставщиков.

По мнению заявителя, судом первой инстанции учтены доказательства с нарушением правила об их допустимости. ЗАО “Разносбыт“ утверждает, что до вынесения оспариваемого решения налогового органа не был ознакомлен с частью доказательств, полученных в ходе выездной налоговой проверки. В частности, запросы в налоговые органы на учете которых состоят спорные поставщики, сопроводительные письма к данным поручениям, ответы из этих налоговых органов на запросы Инспекции, письма, запросы Инспекции ФНС России N 43 по г. Москве в паспортно-визовое отделение ОВД по месту регистрации директоров спорных поставщиков, протоколы допросов свидетелей, ответы из ОВД, регистры учета сырья от спорных поставщиков. Таким образом, по мнению заявителя, налоговым органом существенно нарушена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки - воспрепятствование в обеспечении возможности заявителя участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации). Заявитель полагает, что, если доказательства получены налоговым органом после принятия оспариваемого решения или до этого момента, однако не были представлены налогоплательщику для ознакомления в установленном порядке, то такие доказательства следует исключить, как полученные с нарушением требований закона. По мнению заявителя, суд нарушил положения статей 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о допустимости доказательств, приняв в качестве доводов налогового органа доказательства с нарушением федерального закона.

По мнению суда апелляционной инстанции, данный вывод противоречит фактическим обстоятельства дела по следующим основаниям. ЗАО “Разносбыт“ имело возможность ознакомиться с материалами выездной налоговой проверки при рассмотрении Акта проверки N 02-01/11 от 29.05.2009 г., материалов проверки, документов, полученных налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля.

Также в ходе рассмотрения дела в Арбитражном суде г. Москвы Инспекция представила заявителю все материалы выездной налоговой проверки по определению суда.

Также заявитель обжалует вывод суда первой инстанции о том, что общество при заключении сделок со спорными поставщиками не проявило должной осмотрительности. Суд апелляционной инстанции согласен с данным выводом суда первой инстанции в связи со следующим. Согласно протоколу опроса генерального директора ЗАО “Разносбыт“ Челенкова В.А. от 19.03.2009 г. при заключении договора со спорными поставщиками - ООО “Эконти“, ООО “Литана“, ООО “Профит Маркет“, ООО “Стройсинтез“, ООО “Селена“ заявитель не проявил должную степень осмотрительности при выборе контрагента. В частности заявителем не изучались сведения о постановке на учет в налоговых органах, представляемая контрагентом налоговая отчетность, учредительные документы. Данные сведения также подтверждаются свидетельскими показаниями заместителей генерального директора ЗАО “Разносбы“ Шатохина В.П., и Мацокина П.М. В данном случае суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательская деятельность предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно. Данная норма Кодекса свидетельствует о необходимости проявлять должную степень осмотрительности при выборе контрагентов и заключении сделок. При этом данная осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями. В данном случае доказательств проявления должной осмотрительности при заключении сделок со спорными поставщиками сырья обществом не представлено. Более того, из показаний бывшего генерального директора Панкратьева Е.П., генерального директора Челенкова В.А., заместителей генерального директора Шатохина В.И. и Мацокина П.М. следует, что они не проявили должной осмотрительности, не проверили своих контрагентов на правоспособность, соблюдение налогового законодательства, наличие склада и возможность поставлять товар, наличие уполномоченных лиц в организации, сделки заключались через курьера и по инициативе завода, все документы подписывались без какой-либо проверки.

Довод заявителя о том, что суд первой инстанции применил закон, не подлежащий применению, сославшись в своем решении на статью 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, также отклоняется по следующим основаниям. В данном случае, заключив сделки по приобретению товара - преформ заявитель несет не только гражданско-правовую ответственность за последствия исполнения (неисполнения) указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с осуществлением права на отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы и включение их в налоговые вычеты по НДС.

Для целей налогообложения, осуществление заявителем упомянутого права, возможно только применительно к добросовестным поставщикам, осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды. Поскольку заявитель осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск, он был свободен в выборе партнера и должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений. Негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет. Данный подход подтверждается сложившейся в Московском округе судебной арбитражной практикой. В частности Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.02.2010 г. N КА-А40/524-10 по делу N А40-92687/09-129-579, от 09.02.2010 г. N КА-А40/479-10 по делу N А40-89736/09-99-668, от 22.12.2009 г. N КА-А40/14462-09 по делу N А40-15650/09-115-65.

Также заявитель обжалует вывод суда первой инстанции в части принятия в качестве доказательства протокол опроса Савилина Ю.М. (ООО Литана“), который был составлен 26.05.2009 г., тогда как налоговая проверка была окончена 14.05.2009 г. В этой связи указанное доказательство, по мнению заявителя, является недопустимым согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Данный довод также отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям. Опрос Савилина Ю.И., который согласно выписке из ЕГРЮЛ является генеральным директором ООО “Литана“ (поставщик заявителя), осуществлен налоговым органом после окончания выездной налоговой проверки. Вместе с тем, суд апелляционной инстанции учитывает, что Инспекция предприняла все меры для опроса указанного лица, в связи с чем его показания, в данном случае, не могут быть расценены как недостоверное доказательство (статья 67 и 68 Кодекса), не имеющее отношение к рассмотрению судом вопроса о законности вынесения налоговым органом решения по выездной проверке. Согласно статей 200, 201 Кодекса налоговые органы обязаны доказывать обоснованность и правомерность выводов оспариваемого решения. То обстоятельство, что часть доказательств может быть представлена налоговым органом после окончания выездной налоговой проверки не свидетельствует о дефектности этих доказательств, поскольку согласно пункту 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 “О Некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации“ суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в установленные Кодексом сроки. Таким образом, с учетом принципа равноправия сторон в арбитражном процессе, суд апелляционной инстанции полагает, что и налоговый орган вправе представлять в арбитражный суд доказательства, полученные за рамками проведения выездной налоговой проверки.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности доводов апелляционной жалобы ЗАО “Разносбыт“ в связи с чем данная жалоба подлежит отклонению, а решение суда первой инстанции в обжалуемой заявителем части - оставлению без изменения.

В свою очередь, Инспекция ФНС России N 43 по г. Москве, на основании положении пунктов 5 и 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации просит суд апелляционной инстанции рассмотреть возражение на решение Арбитражного суда г. Москвы по Делу N А40-116069/09-107-888 в части удовлетворения заявленных ЗАО “Разносбыт“ требований в отношении поставщика ООО “Профит Маркет“.

По мнению суда апелляционной инстанции, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене в части удовлетворения заявленных требований Закрытого акционерного общества “Разносбыт“ о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве от 30.06.2009 N 02-01/11 в части начисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 1 114 227 руб., НДС в размере 835 669 руб. и соответствующих сумм пеней и штрафных санкций, а также требования об уплате налога, сбора, пени и штрафных санкций от 26.08.2009 г. N 515 в части недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 1114 227 руб., НДС в размере 835 669 руб. и соответствующих сумм пеней и штрафных санкций по следующим основаниям.

В отношении поставщика ООО “Профит Маркет“ судом первой инстанции установлено, что хозяйственные операции, совершенные ЗАО “Разносбыт“ с ООО “Профит Маркет“ по поставке товара являются реальными, подтверждаются первичными документами. Налоговый орган достаточных доказательств недостоверности этих документов и получение необоснованной налоговой выгоды не представил в связи с чем, Инспекция неправомерно начислила налог на прибыль организаций в размере 1 114 227 руб. и НДС в размере 835 669 руб. В рамках проведения контрольных мероприятий Инспекцией ФНС России N 43 по г. Москве направлено поручение Инспекцию ФНС России N 26 по г. Москве от 06.03.2009 г. за N 02-01/13/09226 @ об истребовании у ООО “Профит Маркет“ первичных документов для подтверждения взаимоотношений с ЗАО “Разносбыт“ и сопроводительное письмо к данному поручению от 06.03.2009 г. за N 02-01/13/09228 @ о предоставлении информации о факте постановки на учет в налоговых органах, сведений об учредителях, руководителях общества, а также сведений о представленной обществом налоговой отчетности. ИФНС России N 43 по г. Москве получены сведения из ИФНС России N 10 по г. Москве (вх. N 3788 от 04.05.2009 г.) о том, что ООО “Профит Маркет“ направленное поручение не исполнило, имеет два признака организации однодневки: массовый учредитель, массовый заявитель последняя налоговая отчетность представлена за 1 кв-л 2006 г. ИФНС России N 10 по г. Москве направлен запрос в органы ОВД с поручением о проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении должностных лиц общества. Сотрудниками ИФНС N 1 по г. Москве проведено обследование территории по юридическому адресу общества, о чем составлен акт, подтверждающий отсутствие органов управления организации. ИФНС N 43 по г. Москве от 19.03.2009 гг. за N 02-01/9/11326 направлен вызов Молчановой Д.А. - генеральному директору ООО “Профит Маркет“ по домашнему адресу по вопросу предоставления пояснений о поставке товаров ЗАО “Разносбыт“. Молчанова Д.А. в ИФНС N 43 на данный вызов не явилась. По ходатайству налогового органа суд первой инстанции неоднократно вызывал в качестве свидетеля генерального директора ООО “Профит Маркет“ Молчанову Д.А. (определение от 08.10.2009 г., определение от 19.11.2009 г.). Молчанова Д.А. уклонилась от явки в судебное заседание.

Вместе с тем 12.03.2010 г. гражданка Молчанова Д.А. явилась в Инспекцию ФНС России N 43 по г. Москве для проведения опроса в качестве свидетеля. Согласно сведениям, полученным Инспекцией в ходе проведения опроса свидетеля (Протокол N 1 от 12.03.2010 г.), гражданка Молчанова Д.А. ООО “Профит Маркет“ не учреждала, не уполномочивала кого-либо (не выдавала доверенность от своего имени) на учреждение ООО “Профит Маркет“, пояснить, в связи с чем на ее имя зарегистрирована организация ООО “Профит Маркет“ не может, генеральным директором ООО “Профит Маркет“ не является. Также Молчанова Д.А. сообщила, что ей ничего не известно об организации ЗАО “Разносбыт“, что она не совершала сделки с ЗАО “Разносбыт“ от имени ООО “Профит Маркет“, с должностными лицами ЗАО “Разносбыт“ не знакома, Панкратьев Е.П., Мацокин П.М., Шатохин В.И. ей не знакомы. Также Молчанова Д.А. отрицает подписание документов (договоров, счетов-фактур, актов) в качестве главного бухгалтера и руководителя ООО “Профит Маркет“, доверенность на представление интересов и ведение дел в интересах ООО “Профит Маркет“ она никому не выдавала, утверждает, что работ в интересах ЗАО “Разносбыт“ не осуществляла, документы не от имени указанного общества подписывала и не оформляла. Фактическое местонахождение ЗАО “Разносбыт“ Молчановой Д.А. не известно, расчетов с ЗАО “Разносбыт“ она не осуществляла. Более того, гражданка Молчанова Д.А. сообщила, что не учреждала иных организаций, не является заявителем при регистрации иных организаций, не является ни руководителем, ни учредителем, ни главным бухгалтером в каких-либо иных организациях, в данном качестве никаких документов не подписывала. Таким образом, совокупность полученных налоговым органом сведений свидетельствует об отсутствии реальных финансово-хозяйственных отношений между заявителем и ООО “Профит Маркет“. Также суд апелляционной инстанции учитывает факт отсутствия подписи руководителя ЗАО “Разносбыт“ на представленном договоре от 05.04.2006 г. б-н, с ООО “Профит Маркет“. Генеральный директор ЗАО “Разносбыт“ не смог объяснить отсутствие подписи одной из сторон на упомянутом договоре. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО “Профит Маркет“ является лицом не исполняющим своих налоговых обязательств, так же как и упомянутые ООО “Эконти“, ООО “Литана“, ООО “Стройсинтез“, ООО “Селена“. То обстоятельство, что опрос упомянутой Молчановой Д.А. получен должностными лицами Инспекции после окончания выездной налоговой проверки, не свидетельствует о подлинности оформления документов, подтверждающих право заявителя на налоговый вычет по НДС и правомерность отнесения на затраты расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. С учетом положений пункта 29 упомянутого Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 суд апелляционной инстанции признает протокол опроса Молчановой Д.А. в качестве доказательства и приобщает его к материалам дела.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение Инспекции является действительным. Также действительным является, выставленное на основании указанного решения, оспариваемое требование об уплате налога, сбора, пени и штрафных санкций от 26.08.2009 г. N 515. В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции полагает решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований Закрытого акционерного общества “Разносбыт“ о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве от 30.06.2009 N 02-01/11 в части начисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 1 114 227 руб., НДС в размере 835 669 руб. и соответствующих сумм пеней и штрафных санкций, а также требования об уплате налога, сбора, пени и штрафных санкций от 26.08.2009 г. N 515 в части недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 1114 227 руб., НДС в размере 835 669 руб. и соответствующих сумм пеней и штрафных санкций подлежащим отмене.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поскольку в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционным жалобам взысканию не подлежит. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2009 года по делу N А40-116069/09-107-888 изменить.

Отменить решение суда в части удовлетворения заявленных требований Закрытого акционерного общества “Разносбыт“ о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве от 30.06.2009 N 02-01/11 в части начисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 1 114 227 руб., НДС в размере 835 669 руб. и соответствующих сумм пеней и штрафных санкций, а также требования об уплате налога, сбора, пени и штрафных санкций от 26.08.2009 г. N 515 в части недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 1114 227 руб., НДС в размере 835 669 руб. и соответствующих сумм пеней и штрафных санкций.

Отказать Закрытому акционерному обществу “Разносбыт“ в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве от 30.06.2009 N 02-01/11 в части начисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 1114 227 руб. НДС в размере 835 669 руб. и соответствующих сумм пеней и штрафных санкций, а также требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 26.08.2009 г. N 515 в части недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 1 114 227 руб., НДС в размере 835 669 руб. и соответствующих сумм пеней и штрафных санкций.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Р.Г.НАГАЕВ

Судьи:

Н.О.ОКУЛОВА

В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО