Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2010 по делу N А40-8808/10-112-71 Заявление о признании частично недействительным решения налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности, начисления пени, доначисления налогов удовлетворено, поскольку ненормативный акт нарушает законодательство о налогах и сборах, права и интересы заявителя.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 17 марта 2010 г. по делу N А40-8808/10-112-71

Резолютивная часть объявлена 10.03.2010 г.

Решение изготовлено в полном объеме 17.03.2010 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

судья: Зубарев В.Г.

рассмотрел дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью “Авиакомпания Волга-Днепр“

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6

о признании частично недействительным решения N 15-11/596834 от 12.10.09 г.

При участии представителей сторон:

от заявителя - Аитов Р.С. по дов. от 26.02.09 г.

Глухов А.П. по дов. от 26.02.09 г.

Тырин С.В. по дов. от 09.11.07 г.

от ответчика - Беляева Р.Т. по дов. от 28.12.09 г.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью “Авиакомпания Волга-Днепр“ обратилось в Арбитражный суд
города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 от 12.10.09 г. N 15-11/596834 в части: п. 4 решения в части привлечения к налоговой ответственности; п. 5 решения в части начисления пени; п. 6.1 решения в части доначисления налога на прибыль в сумме 172 966 584 руб.; п. 6.1 решения в части доначисления НДС в сумме 55 431 382 руб.; п. 6.1 Решения в части доначисления налога на имущество организаций в сумме 144 651 руб.; п. 6.2 решения в части начисления штрафа по налогу на прибыль в сумме 34 593 317 руб.; п. 6.2 решения в части начисления штрафа по НДС в сумме 6 377 234 руб.; п. 6.2 решения в части начисления штрафа по НДС (налоговые агенты) в сумме 2 593 344 руб.; п. 6.2 решения в части начисления штрафа по налогу на имущество в сумме 28 930 руб.; п. 6.3 решения в части начисления пени по налогу на прибыль в сумме 33 266 769 руб.; п. 6.3 Решения в части начисления пени по НДС в сумме 8 580 694 руб. (с учетом уточнения требований).

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчик против удовлетворения требований заявителя возражал по доводам изложенным в письменном отзыве на исковое заявление.

Заслушав объяснения сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства дела.

Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (далее - Инспекция, налоговый орган) была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО “Авиакомпания Волга-Днепр“ (далее - Общество, налогоплательщик, АК ВД), по результатам которой было вынесено
решение от 12.10.2009 N 15-11/596834 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным решением налоговым органом было решено:

предложить заявителю:

уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 174 973 644 руб.; уплатить недоимку по НДС в сумме 55 431 382 руб.; уплатить недоимку по налогу на имущество организаций в сумме 144 651 руб.; уплатить недоимку по транспортному налогу в сумме 2576 руб.; уплатить штраф по налогу на прибыль в сумме 34 994 729 руб.; уплатить штраф по НДС в сумме 6 377 234 руб.; уплатить штраф по НДС (налоговые агенты) в сумме 2 593 344 руб.; уплатить штраф по налогу на имущество организаций в сумме 28 930 руб.; уплатить штраф по транспортному налогу в сумме 515 руб.; уплатить пени по налогу на прибыль в сумме 33 666 769 руб.; уплатить пени по НДС в сумме 8 580 694 руб.; уплатить пени по НДС (налоговые агенты) в сумме 6 789 020 руб.; уплатить пени по налогу на имущество организаций в сумме 35 904 руб.; уплатить пени по транспортному налогу в сумме 606 руб.; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; удержать неудержанную сумму НДС, перечисленную в адрес иностранной организации из доходов указанной иностранной организации и перечислить данную сумму бюджет в сумме 20 000 550 руб.

Не согласившись с данным решением Инспекции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке в ФНС России (исх. N 0300-16498 от 28.10.2009; отметка о принятии от 29.10.2009).

Рассмотрев апелляционную жалобу Общества, Решением от 15.01.2010 N 9-1-08/0039@ ФНС России оставила ее без удовлетворения и утвердила Решение N 15-11/596834
от 12.10.2009.

В обоснование вынесенного решения налоговый орган приводит следующие доводы:

Налог на прибыль организаций.

Включение в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации в целях исчисления налога на прибыль, затрат по субаренде воздушных судов с экипажами по договорам, заключенным с ООО “Авиакомпания ЭйрБриджКарго“ (стр. 1 обжалуемого решения).

Обжалуемым решением налогоплательщику был доначислен налог на прибыль в общем размере 342 158 261,86 руб., в том числе: за 2006 год - 181 276 750,16 руб. и за 2007 год - 160 881 511,70 руб., что повлекло за собой занижение и неуплату налога на прибыль в общей сумме 82 117 983 руб., в том числе: за 2006 год - 43 506 420 руб. и за 2007 год - 38 611 563 руб.

Основанием для начислений налога на прибыль по мнению налогового органа послужили следующие основания:

Сведения о руководстве, сведения об участниках Общества и ООО “Авиакомпания ЭйрБриджКарго“ (далее - Компания ABC, ABC), а также на основании перечня юридических и физических лиц, в отношении которых Общество являлось аффилированным лицом, в котором указана причина аффилированности, позволяет признать Общество и Компанию ABC взаимозависимыми лицами в соответствии с п. 1 ст. 20 НК РФ.

Налоговым органом в ходе проверке установлено, что в 2006, 2007 годах Общество является арендатором 4 воздушных судов:

Договор операционной аренды (лизинга) воздушного судна N 559 юр от 01.03.2004, арендодатель: ADVENTAR LIMITED (Nicosia, Республика Кипр), ВС: Boeing 747-243В, серийный номер 22506.

Договор операционного лизинга воздушного судна N 186 юр от 01.03.2004, арендодатель: ADVENTAR LIMITED (Nicosia, Республика Кипр), ВС: Boeing 747-243F, серийный номер 22545.

Соглашение об аренде самолета N 733 ВДА-05 от 17.08.2005, арендодатель: EMBARCADERO AIRCRAFT
SECURITIZATION TRUST IRELAND LIMITED (Dublin, Ирландия), ВС: Boeing 747-300M, заводской номер MSN 24837.

Соглашение об операционной аренде (лизинге) воздушного судна N 553 ВДА-06 от 25.04.2006, арендодатель: AERO 68 (CYPRUS) LIMITED (Республика Кипр), ВС: Boeing 747-28IF, серийный номер изготовителя - 23139.

Впоследствии, Общество сдает в субаренду Компании ABC 4 указанных воздушных судна (Boeing-747) по договорам аренды (субаренды) самолетов без экипажа. По данным договорам налогоплательщик выступает в качестве “Арендодателя“ (“Субарендодателя“), а Компания ABC - в качестве “Арендатора“ (“Субарендатора“).

Одновременно, Общество заключает с Компанией ABC договоры субаренды 4 вышеуказанных воздушных судов (Boeing-747) с экипажем и о совместном использовании кода ИКАО Общества, по которым налогоплательщик выступает в качестве “Арендатора“ (“Субарендатора“), а ABC - в качестве “Арендодателя“ (“Субарендодателя“), тем самым “задваиваются“ расходы.

На момент заключения договоров субаренды воздушных судов Boeing-747 с экипажами (15.11.2006) Общество имело в своем штате полностью укомплектованный летный состав по Боингам, который уволило непосредственно после заключения указанных договоров, а именно 16.11.2006.

Акты приема-передачи и приемо-сдаточные акты по 4 вышеуказанным воздушным судам Boeing-747, как от Общества в адрес Компании ABC (субаренда без экипажа), так и от Компании ABC в адрес Общества (аренда с экипажем), подписываются в один и тот же день 17.11.2006., причем одними и теми же лицами с обеих сторон.

Цена субаренды самолетов с экипажем по сравнению с ценой аренды этих же самолетов без экипажа в перерасчете на 1 месяц (в том числе НДС), по договорам, заключенным между налогоплательщиком и Компании ABC, увеличена в среднем в 3,84 раза.

Договоры операционной аренды четырех ВС Boeing-747 предусматривают возможность дальнейшей передачи воздушных судов в субаренду только после получения предварительного письменного согласия иностранного
арендодателя и лишь на условиях “мокрого“ лизинга.

Несмотря на это Общество передало четыре воздушных судна в аренду Компании ABC на условиях “сухого“ лизинга и при этом также передало в Компанию ABC обязанности по несению затрат по ремонту, техническому обслуживанию и заправке ВС топливом, несмотря на то, что условия “мокрого“ лизинга оставляют эти расходы за лизингодателем (Общества).

Также, по 2 договорам аренды (на Boeing 747-243B, серийный номер изготовителя - 22506 и Boeing 747-28IF, серийный номер изготовителя - 23139), заключенными налогоплательщиком с иностранными компаниями - Арендодателями следует, что Разрешенному субарендатору по договору субаренды (сублизинга) вообще запрещается любая дальнейшая передача (аренда, субаренда) воздушного судна (дальнейший сублизинг) какому-то ни было лицу каким-либо образом.

На основании изложенного налоговый орган делает следующие выводы:

что 4 указанных договора от 15.11.2006 субаренды воздушных судов Boeing-747 с экипажами и о совместном использовании кода ИКАО Общества: N 976 ВДА-06/27АК-АВС-06, N 977 ВДА-06/28АК-АВС-06, N 978 ВДА-06/29АК-АВС-06 и N 979 ВДА-06/30АК-АВС-06, изначально были лишены экономической целесообразности, не были направлены на получение прибыли, как таковой. Объективные причины для заключения указанных сделок субаренды воздушных судов с экипажами между Обществом и Компанией ABC отсутствовали, их целесообразность и экономическая обоснованность не подтверждаются.

Фактически, указанным образом была создана схема, преследующая собой основную цель получения экономической выгоды путем уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и возмещения НДС по данным услугам.

К тому же, как было указано ранее, в рассматриваемом периоде Общество и Компания ABC согласно положений статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации являлись взаимозависимыми лицами по отношению друг к другу.

Суд не соглашается с данными выводами налогового органа в силу следующих обстоятельств:

Судом установлено, что
затраты по субаренде воздушных судов с экипажами по договорам, заключенным с Компанией являются обоснованными (экономически оправданными), т.к. были направлены на получение доходов.

Как усматривается из материалов дела, основным видом деятельности налогоплательщика является осуществление традиционных и уникальных авиаперевозок на международных и внутренних авиалиниях. До определенного времени деятельность Общества заключалась в осуществлении чартерных грузовых авиаперевозок самолетами АН-124-100 (“Руслан“) и Ил-76. В целях расширения бизнеса руководством Общества было принято решение об открытии наряду с чартерными авиаперевозками параллельного вида деятельности, а именно - регулярных международных грузовых перевозок с использованием самолетов Boeing. Для этих целей Обществом был создан филиал AirBridge Cargo. Однако в 2006 году было принято решение о выделении филиала AirBridge Cargo в самостоятельное юридическое лицо - ООО “Авиакомпания ЭйрБридж Карго“.

После выделения филиала AirBridge Cargo в самостоятельное юридическое лицо у Общества отпала необходимость в персонале, обслуживающем деятельность филиала ABC по регулярным грузовым авиаперевозкам и который был переведен из ООО “Авиакомпания Волга-Днепр“ во вновь созданное юридическое лицо ООО “Авиакомпания ЭйрБридж Карго“, которое получило свидетельство эксплуатанта по типу ВС Boeing-747. Помимо перевода персонала в Компанию ABC были переданы в эксплуатацию по договорам субаренды без экипажа и четыре ВС Boeing-747.

Однако для самостоятельного осуществления авиаперевозок из Европы в Азию и обратно необходимо было, чтобы Компания ABC получила на свое имя и соответствующие коммерческие права на выполнение регулярных авиаперевозок.

Как указал заявитель процесс получения коммерческих прав весьма длителен и состоит из трех основных этапов:

получение лицензий российских авиационных властей;

получение статуса назначенного авиаперевозчика (назначение производится по дипломатическим каналам соответствующими нотами МИДа России);

аккредитация авиакомпании в иностранных авиационных властях в соответствии с их национальными требованиями.

Судом
установлено, что по факту вся эта процедура в Компании ABC проводилась в период с октября 2006 года по март 2007 года.

Заявитель пояснил, что для того, чтобы в этот переходный период бизнес не был потерян для Компании ABC необходимо было продолжать выполнение перевозок. С этой целью были заключены договоры, в соответствии с которыми Общество приняло обратно от Компании ABC воздушные суда в субаренду с экипажами и стороны договорились о совместном использовании кода ИКАО, закрепленного за Обществом. Это позволило Компании ABC осуществлять выполнение авиаперевозок на договорных маршрутах по коммерческим правам, предоставленным Обществу. В свою очередь, выполнение авиаперевозок по коммерческим правам Общества означало, что и всю выручку за проданные авиаперевозки продолжало получать ЗАО “Авиакомпания Волга-Днепр“.

Данное обстоятельство подтверждается самим обжалуемым решением налогового органа, в котором на стр. 29 указано, что “согласно формы N 2 “Отчет о прибылях и убытках“ и декларации по налогу на прибыль за 2006 год Компании ABC представленных письмом N 15-08/112133 от 10.12.2008 Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве, следует, что выручка Компании ABC за 2006 год составляет 181 276 750 руб., т.е. ровно столько, сколько стоили услуги по субаренде воздушных судов с экипажами по договорам, заключенным с налогоплательщиком. Других доходов от реализации в 2006 году у ABC не было. Также, согласно данных Формы N 2 “Отчет о прибылях и убытках“ и декларации по налогу на прибыль за 2007 год ООО Компанией ABC следует, что в 2007 году организацией заявлен убыток в размере 666 349 888 руб.“.

Таким образом, суд считает, что рассматриваемые договоры были экономически выгодны налогоплательщику. Сумма
доходов превысила сумму расходов Общества по всем сделкам.

В данном случае, суд также учитывает правовую позицию, изложенную в Определении ВАС РФ N 10496/09 от 24.08.2009, которая заключается в том, что в обязанность налогового органа при проведении выездной налоговой проверки организации по налогу на прибыль входит оценка правильности исчисления налогоплательщиком как полученных доходов, так и произведенных расходов, поскольку обе эти величины в совокупности влияют на правильность исчисления налога на прибыль и его размер. В противном случае доначисление налога на прибыль признается неправомерным.

Судом установлено, что согласие иностранных арендодателей на субаренду воздушных судов было получено.

Иностранные арендодатели были уведомлены о принятом решении о выделении филиала AirBridge Cargo в самостоятельное юридическое лицо и от них заблаговременно были получены их письменные согласия на субаренду воздушных судов без экипажа в пользу Компании ABC и на последующую обратную аренду на условиях “мокрого“ лизинга. Соответствующие согласия арендодателей представлены в материалы дела, а именно:

Уведомление и подтверждение от 22.08.2006 компании ADVENTAR LIMITED в отношении Boeing 747-243В, серийный номер 22506 (согласие на “сухую“ субаренду);

Уведомление и подтверждение от 22.08.2006 компании ADVENTAR LIMITED в отношении Boeing 747-243F, серийный номер 22545 (согласие на “сухую“ субаренду);

Уведомление и подтверждение от 23.08.2006 компании ADVENTAR LIMITED в отношении Boeing 747-243F, серийный номер 22545 и Boeing 747-243В, серийный номер 22506 (согласие на “мокрую“ субаренду).

Письменное согласие от 21.11.2006 компании EMBARCADERO AIRCRAFT SECURITIZATION TRUST IRELAND LIMITED на “сухую“ и “мокрую“ субаренду в отношении Boeing 747-300M, заводской номер MSN 24837.

Уведомление и подтверждение от 27.09.2006 компании AERO 68 (CYPRUS) LIMITED в отношении Boeing 747-28IF, серийный номер изготовителя - 23139 (согласие на “сухую“ и “мокрую“ субаренду).

В
соответствии со ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Судом установлено, что компания ABC была создана на базе филиала “ЭйрБриджКарго“ ЗАО “Авиакомпания Волга-Днепр“. Доля косвенного участия ЗАО “Авиакомпания Волга-Днепр“ (через ЗАО “Страховая компания НИК“) в уставном капитале Компании ABC составила 99,999%. Таким образом, зависимым обществом является Компания ABC, а преобладающим - ЗАО “Авиакомпания Волга-Днепр“.

Таким образом, суд считает, что отношения взаимозависимости могут иметь негативные налоговые последствия (в том числе быть квалифицирующим признаком в вопросе о необоснованной налоговой выгоде), лишь применительно к зависимым обществам, но не к преобладающим обществам.

Тот факт, что два месяца в период с 01.01.2006 года по 28.02.2006 года Компания ABC владело 16% в уставном капитале Общества не приводит к признанию компаний взаимозависимыми лицами применительно к вопросу об обоснованности затрат по субаренде воздушных судов с экипажами в период с ноября 2006 года по март 2007 года, в связи со следующим:

во-первых, в соответствии со ст. 20 НК РФ лица признаются взаимозависимыми в случае, если одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов;

во-вторых, в период субаренды воздушных судов с экипажами с ноября 2006 года по март 2007 года Компания ABC вообще не владело долями участия в уставном капитале Общества.

Тот факт, что Генеральный директор ООО “Авиакомпания ЭйрБриджКарго“ Пивоваров Г.А. ранее занимал должность Генерального директора ЗАО “Авиакомпания Волга-Днепр“ не является признаком взаимозависимости, перечень которых приведен в ст. 20 НК РФ.

Тот факт, что граждане Исайкин А.И., Шкляник С.И., Давыдов В.В., Сирота В.В. в 2006 - 2007 гг. являлись участниками ЗАО “Авиакомпания Волга-Днепр“ не приводит к признанию компаний взаимозависимыми лицами, в связи со следующим:

совокупная доля участия этих физических лиц в уставном капитале ЗАО “Авиакомпания Волга-Днепр“ - менее 20%.

Статус бывшего генерального директора или учредителя и директора промежуточной компании (ЗАО “Страховая компания НИК“) не являются основанием для признания отношений взаимозависимости в соответствии с п. 1 ст. 20 НК РФ.

Тот факт, что Компания АВС“ и Общество применительно к антимонопольному законодательству принадлежат к одной группе лиц, само по себе не дает оснований для признания компаний взаимозависимыми для целей налогового регулирования, т.к. ст. 20 НК РФ для этого предусматривает специальные признаки.

Также суд отмечает, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (часть 1 ст. 8 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 г. N 3-П, государственный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Следовательно, нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 НК РФ, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Таким образом, исходя из смысла вышеуказанных позиций, недопустимо использовать в качестве мерила правомерности деятельности налогоплательщика экономическую обоснованность. Для принятия затрат в целях налогообложения прибыли достаточно того, что налогоплательщик, осуществляя их, планировал в будущем получить доход либо избежать возникновения убытков, а рациональность понесенных расходов не подлежит оценке налоговым органом, как относящаяся к сфере хозяйственной деятельности предприятия.

Указанные выводы соответствуют также правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П.

Кроме того, как указано в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 года N 53 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Доводы налогового органа сводятся к оценке экономической эффективности понесенных налогоплательщиком расходов, что не предусмотрено налоговым законодательством в качестве критерия формирования налоговой базы.

Также в обоснование вынесенного решения налоговый орган указывает, что Общество “...довольно длительное время само успешно осуществляло данные авиаперевозки...“.

Суд не соглашается с данным доводом налогового органа и считает его необоснованным в силу следующих обстоятельств.

Инспекцией не исследовался вопрос прибыльности/убыточности филиала ABC, а во-вторых, деятельность филиала ABC в течение всего периода его деятельности была убыточной.

Также на стр. 36 Решения Инспекция ошибочно утверждает о том, что ничто не мешало Авиакомпании перевести самолеты и летно-технический персонал после получения всех разрешений: в соответствии с п. 7 Приказа Минтранса РФ от 04.02.2003 N 11 “Об утверждении Федеральных авиационных правил “Сертификационные требования к эксплуатантам коммерческой гражданской авиации. Процедуры сертификации“ для получения сертификата эксплуатанта заявитель (эксплуатант) должен иметь организационную структуру, воздушные суда, авиационный персонал и производственную базу для организации, производства и обеспечения полетов в соответствии с требованиями нормативных актов, регулирующих деятельность гражданской авиации. Следовательно, действия Общества в данной ситуации были обусловлены требованиями действующего законодательства.

Инспекция также указывает на несостоятельность доводов Общества в силу “ряда моментов“, но приводя лишь единственный довод в подтверждение своей позиции, а именно - Инспекция указала на неучет Обществом затрат на топливо, масло и прочие материалы, необходимые для проведения полета.

Инспекция при проведении проверки имела в распоряжении все необходимые документы для анализа и выводов относительно данного вопроса. Однако в Решение не привела ни расчета ни каких-либо данных в опровержение сведений заявителя.

Таким образом, суд считает, что расходы на аренду воздушных судов с экипажем были обоснованно включены в состав косвенных расходов, уменьшающих доходы от реализации в целях налогообложения.

Обжалуемым решением налогоплательщику был доначислен налог на прибыль за 2007 год в сумме 18 117 966 руб. вследствие неправомерного завышения расходов в размере 75 491 525,42 руб. связанных с фрахтованием (чартером) 2 ВС Boeing-747.

Так в своем решении налоговый орган указывает на то, что помимо договоров субаренды с экипажем в проверяемом периоде между Обществом и Компанией ABC были заключены соглашения о чартере 3 вышеуказанных воздушных судов (Boeing-747) с экипажами, по которым Компания ABC (“Фрахтовщик“) предоставляет Обществу (“Фрахтователю“) в чартер за плату часть вместимости указанных воздушных судов (но не более 70% от общего объема загрузки воздушного судна в месяц) для осуществления перевозок грузов по маршрутам и согласно расписанию, ранее самостоятельно определенным “Фрахтовщиком“ (Компания ABC) для данных воздушных судов и о которых “Фрахтователь“ (налогоплательщик) уведомлен на момент заключения данных соглашений:

соглашение о чартере воздушного судна (BIB) N 101АВС-07/234ВДА-07 от 01.02.2007 Boeing 747-243B, серийный номер 22506, опознавательный знак самолета VP-BIB. Чартер заключен на срок с 01.02.2007 по 01.03.2007. Стоимость услуг по чартеру за 1 месяц составляет 27510000 руб., в том числе НДС - 4196440,68 руб.;

соглашение о чартере воздушного судна (BIC) N 102АВС-07/233ВДА-07 от 01.02.2007 Boeing 747-300M, серийный номер изготовителя - 24837, опознавательный знак самолета VP-BIC. Чартер заключен на срок с 01.02.2007 по 31.03.2007. Стоимость услуг по чартеру за 1 месяц составляет 34060000 руб., в том числе НДС - 5195593,22 руб.;

соглашение о чартере воздушного судна (BIA) N 357ВДА-07/179АВС-07 от 16.03.2007 Boeing 747-243F, серийный номер изготовителя - 22545, опознавательный знак самолета VP-BIA. Чартер заключен на срок с 19.03.2007 по 31.03.2007. Стоимость услуг по чартеру составляет 12085000 руб., в том числе НДС - 1843474,58 руб.

За оказанные услуги по чартеру указанного воздушного судна Компания ABC в адрес Общества счет-фактуру и акт выполненных работ выставило только в 2008 году. На основании полученных первичных документов данные услуги приняты Обществом к учету и отражены в бухгалтерской и налоговой отчетности в 2008 году.

Согласно ответу ФАВТ РФ от 25.03.2009 N ВД 5.20-226 следует, что в рассматриваемом периоде 3 вышеуказанных воздушных судна Boeing-747 принадлежали и использовались непосредственно налогоплательщиком на основании договоров аренды (лизинга), заключенных с иностранными компаниями, что также подтверждается сертификатом эксплуатанта ЗАО “Авиакомпания Волга-Днепр“ и эксплуатационными спецификациями на указанные самолеты.

В проверяемом периоде налогоплательщик оплачивал арендные (лизинговые) платежи по арендованным у иностранных компаний воздушным судам Boeing-747, включало их в состав расходов и учитывало указанные затраты на счете 32.07.00.89 (Затраты авиакомпании / Аренда ВС без экипажа).

Также, как было изложено в пункте 1.1 обжалуемого решения, указанные воздушные суда на период с 01.07.2006 по 30.06.2007 были застрахованы ЗАО “Авиакомпания Волга-Днепр“ в ЗАО “Страховая компания НИК“.

На основании изложенного налоговый орган делает следующие выводы:

указанные соглашения о чартере воздушных судов Boeing-747: N 357ВДА-07/179АВС-07 от 16.03.2007, N Ю2АВС-07/233ВДА-07 от 01.02.2007 и N 101АВС-07/234ВДА-07 от 01.02.2007, изначально были лишены экономической целесообразности, не были направлены на получение прибыли, как таковой. Объективные причины для заключения указанных чартеров воздушных судов с экипажами между ЗАО “Авиакомпания Волга-Днепр“ и ООО “Авиакомпания ЭйрБриджКарго“ отсутствовали, их целесообразность и экономическая обоснованность не подтверждаются.

Фактически, указанным образом была создана схема, преследующая собой цель получения экономической выгоды путем уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и возмещения НДС по данным услугам.

К тому же, в рассматриваемом периоде ЗАО “Авиакомпания Волга-Днепр“ и ООО “Авиакомпания ЭйрБриджКарго“, согласно статье 20 НК РФ, являлись взаимозависимыми лицами по отношению друг к другу.

Суд не соглашается с данными выводами налогового органа и считает их необоснованными в силу следующих обстоятельств:

судом установлено, что затраты по чартеру воздушных судов по соглашениям, заключенным с Компанией ABC являются обоснованными (экономически оправданными), т.к. были направлены на получение доходов.

Суд считает, что затраты по чартеру воздушных судов не являлись двойными затратами. Так как:

соглашение о чартере воздушного судна (BIB) N 101АВС-07/234ВДА-07 от 01.02.2007 Boeing 747-243B, серийный номер 22506, опознавательный знак самолета VP-BIB было заключено на срок с 01.02.2007 по 01.03.2007.

В то же время, договор аренды (субаренды) воздушного судна Boeing-747 с экипажем и о совместном использовании кода ИКАО N 977 ВДА-06/28АК-АВС-06 от 15.11.2006 этого же воздушного судна закончил свое действие с 1 января 2007 года. Таким образом, затраты по аренде воздушного судна с экипажем и по чартеру этого же воздушного судна производились за разные периоды времени и не “задваивались“.

соглашение о чартере воздушного судна (BIC) N 102АВС-07/233ВДА-07 от 01.02.2007 Boeing 747-300M, серийный номер изготовителя - 24837, опознавательный знак самолета VP-BIC было заключено на срок с 01.02.2007 по 31.03.2007.

В то же время, договор аренды (субаренды) воздушного судна Boeing-747 с экипажем и о совместном использовании кода ИКАО N 978 ВДА-06/29АК-АВС-06 от 15.11.2006 этого же воздушного судна закончил свое действие с 1 февраля 2007 года.

Таким образом, затраты по аренде воздушного судна с экипажем и по чартеру этого же воздушного судна производились за разные периоды времени и не “задваивались“.

соглашение о чартере воздушного судна (BIA) N 357ВДА-07/179АВС-07 от 16.03.2007 Boeing 747-243F, серийный номер изготовителя - 22545, опознавательный знак самолета VP-BIA было заключено на срок с 19.03.2007 по 31.03.2007.

В то же время, договор аренды (субаренды) воздушного судна Boeing-747 с экипажем и о совместном использовании кода ИКАО N 976 ВДА-06/27АК-АВС-06 от 15.11.2006 этого же воздушного судна закончил свое действие с 10 февраля 2007 года.

Таким образом, затраты по аренде воздушного судна с экипажем и по чартеру этого же воздушного судна производились за разные периоды времени и не “задваивались“.

Расходы по аренде воздушных судов у иностранных арендодателей на условиях “сухого“ лизинга полностью покрываются доходами от сдачи этих воздушных судов в дальнейшую субаренду в Компании ABC.

Затраты по чартеру воздушных судов полностью покрываются доходами, вырученными от продажи перевозок для иностранных заказчиков.

Суд также учитывает правовую позицию, изложенную в Определении ВАС РФ N 10496/09 от 24.08.2009.

Факт того, что в период с 01.07.2006 по 30.06.2007 воздушные суда были застрахованы Обществом в ЗАО “Страховая компания НИК“ объясняется тем, что по условиям договоров аренды воздушных судов у иностранных арендодателей, обязанность по страхованию воздушных судов лежит на арендаторе - ЗАО “Авиакомпания Волга-Днепр“, а именно:

раздел 16 по договору операционной аренды (лизинга) воздушного судна N 559 юр от 01.03.2004 Boeing 747-243B, серийный номер изготовителя - 22506 и по договору операционного лизинга воздушного судна N 186 юр от 01.03.2004 Boeing 747-243F, серийный номер изготовителя - 22545 у компании ADVENTAR LIMITED (Nicosia, Республика Кипр);

раздел И по соглашению об аренде самолета N 733 ВДА-05 от 17.08.2005 Boeing 747-300М, заводской номер MSN 24837 у компании EMBARCADERO AIRCRAFT SECURITIZATION TRUST IRELAND LIMITED (Dublin, Ирландия);

раздел 20 по соглашению об операционной аренде (лизинге) воздушного судна N 553 ВДА-06 от 25.04.2006 Boeing 747-28IF, серийный номер изготовителя - 23139 у компании AERO 68 (CYPRUS) LIMITED (Республика Кипр).

Таким образом, суд приходит к выводу, что расходы по чартеру воздушных судов были обоснованно включены в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации в целях налогообложения.

При вынесении обжалуемого решения Инспекция посчитала, что Общество неправомерно включило в состав расходов затраты по договору на информационно-консультационным услугам, заключенному с ООО “Волга-Днепр-Москва“ (далее - ВДМ). В результате чего Инспекцией был доначислен налог на прибыль в общей сумме 32 945 331 руб., в том числе за 2006 год - 23 462 386 руб., за 2007 год - 9 482 945 руб.

К такому выводу проверяющие пришли в результате следующих обстоятельств:

совокупность фактов, а именно сведения о руководстве, сведения об участниках АК ВД и ВДМ, а также на основании перечня юридических и физических лиц, в отношении которых АК ВД являлось аффилированным лицом, в котором указана причина аффилиров“нности, позволяет признать АК ВД и ВДМ взаимозависимыми лицами в соответствии с п. 1 ст. 20 НК РФ.

Наличие заключенного между Обществом и ООО “Волга-Днепр-Москва“ договора N 39ук/680юр от 25.09.2002 на оказание информационно-консультационных услуг.

Анализ заявок на оказание консультационных услуг показал, что одни и те же вопросы повторяются из месяца в месяц, изменяются только их порядковые номера и количество часов на их выполнение.

В заявке на октябрь 2006 года заявлена услуга по вопросу создания и регистрации АК ABC, как самостоятельного юридического лица, данная услуга также повторяется в заявке на ноябрь 2006, тогда как АК ABC зарегистрировано в качестве юридического лица и поставлено на налоговый учет 21.02.2005 года.

В заявке на ноябрь 2006 года указана услуга по вопросам сотрудничества с ЗАО “Авиастар-СП“ и правового сопровождения договора, однако на момент подачи заявки АК ВД уже много лет на постоянной основе сотрудничала с ЗАО “Авиастар-СП“.

В пункте 1.2.10 акта сдачи-приемки услуг от 31.10.2006 года указана услуга по вопросу получения кодов ИАТА для осуществления воздушных перевозок филиалом “ABC“. В пункте 1.2.20 также отражена услуга по вопросам лицензирования и получения филиалом “ABC“ сертификата эксплуатанта и кодов ИКАО. В пункте 1.2.11 акта от 30.11.2006 года отражена услуга по вопросу получения двухбуквенного и трехцифрового кода ИАТА для филиала “ABC“.

Все заявки на оказание услуг и акты сдачи-приемки услуг за период с августа 2006 года по декабрь 2006 года содержат в своей общей массе 40 - 50% вопросов, связанных с деятельностью филиала “ABC“. Однако АК ВД в проверяемом периоде имело сертификат эксплуатанта на типы ВС, в том числе Боинг. Отдельно на филиал сертификаты эксплуатантов не выдаются и коды ИКАО отдельно филиалу не присваиваются. В то же время приказом Общества “О поощрении“ руководство АК объявляет благодарность сотрудникам за проведенную работу по созданию и сертификации ООО “АК ABC“. Из указанного приказа следует, что все работы по созданию, сертификации, лицензированию, получению кодов ИКАО и т.д. в отношении ООО “АК ABC“ велись непосредственно работниками АК ВД и, соответственно, работниками ВДМ не оказывались.

В нарушение положений п. 1 ст. 252 НК РФ, отчеты по оказанным услугам в период с 01.01.2006 по 30.09.2007 года не составлялись и в адрес АК ВД не направлялись. К тому же, во всех актах сдачи-приемки услуг невозможно ни по одному вопросу определить какие именно работы были выполнены. Невозможно конкретизировать, что конкретно было сделано, какие либо документы, подтверждающие фактическое исполнение работ, отсутствуют.

В ходе допросов свидетелей установлено, что работники ВДМ являются бывшими работниками АК ВД, уволенные по инициативе руководства в порядке перевода в ВДМ, и которые сразу же были приняты обратно в АК ВД по совместительству. Фактически, работники продолжают выполнять те же самые функции и находятся на своих прежних рабочих местах. Опрошенные работники не имеют никакого представления о фактически затраченных часах на выполнение ими заданий по заявкам АК ВД. Также из данных опросов следует, что никто из работников не отслеживает свое отработанное время по заявкам, кто и каким образом определяет и отслеживает затраченное сотрудниками время на оказание услуг, работники не знают.

Из вышеизложенного Инспекция сделала вывод, что факт оказания информационно-консультационных услуг по договору с ВДМ не подтверждается. По мнению проверяющих, фактически, была создана искусственная схема движения документов и денежных средств между двумя взаимозависимыми компаниями, преследующая собой основную цель получения экономической выгоды путем уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и возмещения НДС по данным услугам.

Суд также не соглашается с данными доводами налогового органа в силу следующих обстоятельств.

В соответствии со ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Тот факт, что на момент создания ООО “Волга-Днепр-Москва“ Общество отвечала одному из признаков взаимозависимости, а именно владело 45,45% долей ООО “Волга-Днепр-Москва“ не имеет правового значения, т.к. в проверяемом периоде Общество вообще не владело долями ООО “Волга-Днепр-Москва“ (стр. 47, 65 Решения).

Тот факт, что в проверяемом периоде ООО “Волга-Днепр-Москва“ владело 2,496% долей Общества не приводит к взаимозависимости, т.к. в соответствии со ст. 20 НК РФ для признания взаимозависимости требуется владение более, чем 20% долей Общества.

Тот факт, что Исайкин А.И., Шкляник С.И., Габриель В.А. и Низков В.И. в совокупности владели 14,922% долей Общества (одновременно являясь и участниками ООО “Волга-Днепр-Москва“) не имеет правового значения для вопроса о наличии взаимозависимости между Обществом и ООО “Волга-Днепр-Москва“, т.к. физические лица не являются организациями, а в соответствии со ст. 20 НК РФ взаимозависимость определяется либо через прямое участие между организациями, либо через косвенное участие через последовательность иных организаций (но не физических лиц). Даже, если бы Налоговый кодекс допускал определение взаимозависимости между организациями через участие физических лиц, то все равно совокупная доля участия в Обществе названных физических лиц и ООО “Волга-Днепр-Москва“ составляет всего 17,418%, что менее требуемых ст. 20 Налогового кодекса РФ 20% участия.

Тот факт, что в проверяемом периоде Исайкин А.И., Габриель В.А. и Шкляник С.И. входили в состав Совета директоров Общества не имеет правового значения, во-первых, из-за того, что не относится ни к одному из признаков взаимозависимости, перечисленных в п. 1 ст. 20 НК РФ и, во-вторых, Исайкин А.И., Габриель В.А. и Шкляник С.И. не составляли большинства в Совете директоров Общества (прим.: количественный состав Совета директоров Общества в 2006 году составлял 11 человек, а в 2007 году - 7 человек).

Тот факт, что в проверяемом периоде, Исайкин А.И. являлся единоличным исполнительным органом ООО “Волга-Днепр-Москва“, а Давыдов В.В. занимал должность Генерального директора Общества, не имеет правового значения в связи с тем, что не относится ни к одному из признаков взаимозависимости, перечисленных в п. 1 ст. 20 НК РФ. При этом суд учитывает, что Генеральный директор Общества не подчиняется любому члену Совета директоров Общества по должностному положению.

Тот факт, что ООО “Волга-Днепр-Москва“ и ООО “Авиакомпания Волга-Днепр“ применительно к антимонопольному законодательству принадлежат к одной группе лиц, само по себе не дает оснований для признания компаний взаимозависимыми для целей налогового регулирования, т.к. ст. 20 НК РФ для этого предусматривает специальные признаки.

Инспекция указала на то, что в заявках на оказание услуг вопросы повторяются из месяца в месяц, изменяются только их порядковые номера и количество часов на их выполнение. Суд считает, что данный довод Инспекции является необоснованным, так как судом установлено, что наименования услуг различаются, а большинство из указанных услуг носят длящийся характер:__

в соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Судом установлено, что все услуги оправданы производственной необходимостью и являются обоснованными.

Также судом установлено, что отношения с ЗАО “Авиастар СП“ носят постоянный характер, необходимо проводить работу по их поддержанию. Вопросы сотрудничества, указанные в заявках на октябрь и ноябрь различные.

Заявка на октябрь 2006 включает в себя услугу по вопросам создания и регистрации Авиакомпании “ЭйрБриджКарго“ как самостоятельного юридического лица.

Ссылка Инспекции на дату постановки на налоговый учет - 21.02.2005 - в данном случае необоснованна.

Процесс становления юридического лица в качестве самостоятельного эксплуатанта гражданской авиации предусматривает достаточно затратные по времени мероприятия: регистрация юридического лица, перерегистрация прав на воздушные суда, получение необходимых лицензий, сертификатов, проведение переговоров с будущими контрагентами, с регулирующими органами как в РФ, так и за рубежом, и т.д.

Поэтому сам факт постановки на налоговый учет вовсе не означает, что 21.02.2005 были завершены все вышеуказанные мероприятия по созданию Авиакомпании ЭйрБриджКарго.

На стр. 51, 65 Решения Инспекция ссылается на Приказ 2161-к “О поощрении“ и указывает, что “...ООО “ВДМ“ вообще не упоминается в качестве работодателя премируемых лиц“. Данный вывод суд считает несостоятельным в силу следующего.

Приказ о поощрении является локальным нормативным актом и содержит правовые нормы, регулирующие отношения внутри организации. Следовательно, поощрение работников ООО “ВДМ“ приказом Общества было бы неправомерным. Именно поэтому ООО “ВДМ“ не упоминается в качестве работодателя в приказе 2767-к “О поощрении“.

Также судом установлено, что из текста приказа следует:

в нем выражается благодарность сотрудникам, в том числе, сотрудникам ООО “ВДМ“;

в нем указано, что 18.10.2006 закончилась длительная работа по регистрации и сертификации ООО “Авиакомпания ЭйрБриджКарго“ как самостоятельного эксплуатанта Гражданской Авиации. Таким образом, указание в заявке на октябрь 2006 года на услугу по созданию и сертификации ООО “Авиакомпания ЭйрБриджКарго“ оправдано мероприятиями, указанными в пп. 3 настоящего пункта. Также документально не подтверждается довод Инспекции о выполнении всех работ по созданию ООО “Авиакомпания ЭйрБриджКарго“ только силами работников ООО “Авиакомпания Волга-Днепр“.

На стр. 51, 66 Решения проверяющие сделали вывод о том, что в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ отчеты по оказанным услугам не составлялись.

Суд отмечает, что ст. 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимает затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Договор возмездного оказания услуг регулируется главой 39 ГК РФ.

Статья 783 ГК РФ устанавливает, что к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде, если это не противоречит главе 39 ГК РФ. В совокупности, указанные нормы гражданского законодательства не предусматривают составления отчета Исполнителя в качестве документа, подтверждающего выполнение им договора. В свою очередь ст. 720 ГК РФ предусматривает обязанность Заказчика принять выполненные работы/услуги.

Как установлено самими проверяющими на стр. 49, 52 - 54, 66 Решения, оказанные услуги подтверждаются актами сдачи-приемки услуг, за все услуги были выставлены счета-фактуры, все услуги были оплачены. При этом содержание актов сдачи-приемки услуг было очень подробно описано и полностью включало в себя отчет исполнителя.

Таким образом, суд считает, что Обществом были выполнены все условия для признания расходов по договору с ВДМ документально подтвержденными.

Из довода Инспекции о том, что опрошенные работники не знают о фактически затраченных часах на выполнение заданий, не отслеживают свое отработанное время по заявкам, не знают кто и каким образом отслеживает затраченное сотрудниками время вовсе не следует вывод о том, что такая работа в Обществе не ведется. Учет времени ведется руководителями структурных подразделений ООО “Волга-Днепр-Москва“, которые распределяют задания среди подчиненных сотрудников и контролируют их выполнение.

Наличие в штате Общества сотрудников, выполняющих определенные функции, не исключает возможности и необходимости в привлечении стороннего персонала. Налоговое законодательство не устанавливает безусловной связи между признанием расходов экономически оправданными и отсутствием или наличием дублирующих структурных подразделений, должностных лиц, решающих аналогичные задачи.

Кроме того, суд считает, что данный довод проверяющих не основан на какой-либо оценке, документальном анализе, в том числе и на оценке должностных инструкций работников, свидетельствующем об экономической неоправданности затрат.

Как установлено судом, все расходы налогоплательщика при этом документально подтверждены договорами, актами выполненных работ, счетами-фактурами, платежными поручениями об оплате стоимости оказанных услуг и т.д.

Инспекция на стр. 55, 66 Решения указывает, что ООО “Волга-Днепр-Москва“ в проверяемом периоде в Ульяновске никаких филиалов, обособленных подразделений или представительств не имело, в налоговых органах их не регистрировало и на учет не ставило.

Суд не соглашается с данным доводом налогового органа и считает его необоснованным в силу следующего.

08.07.2002 года Обществом получено Уведомление Инспекции МНС РФ по Заволжскому району г. Ульяновска о постановке юридического лица (ООО “Волга-Днепр-Москва“) на учет по месту нахождения обособленного подразделения - стационарные рабочие места. Копия данного уведомления была предоставлена в Инспекцию.

Суд также отмечает, что вопрос о правомерности отнесения к затратам стоимости консультационных услуг уже был предметом похожего спора между Обществом и Инспекцией в 2007 году по решению N 221 от 12.03.2007 Межрайонной ИФНС по КН по Ульяновской области. Указанное решение было признано полностью недействительным Постановлением ФАС ПО 19.12.2007 по делу N А72-2117/2007. Позднее, 16.05.2008 Высший Арбитражный Суд РФ в Определении N 3269/08 отказал в передаче дела для пересмотра в порядке надзора в Президиум ВАС, тем самым, подтвердив правомерность выводов суда кассационной инстанции и позиции налогоплательщика.

Данная позиция также подтверждается материалами судебной практики:

в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.03.2008 N 14616/07 Президиум указал, что расходы являются экономически обоснованными, даже если у налогоплательщика в структуре имеются подразделения, выполняющие аналогичные функции. Такой вывод следует из позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П.

Из вышеизложенного суд приходит к выводу, что затраты по договору с ООО “Волга-Днепр-Москва“ являются экономически обоснованными. Вместе с тем, судом установлено, что затраты Общества на консультационные услуги оказались не только формально направленными на получение прибыли, но и реально привели к ее получению. Так, согласно Отчету о прибылях и убытках за 2006 год чистая прибыль 2006 года составила 289 335 000 рублей, в то время как убыток предыдущего 2005 года составил - 115 392 000 рублей. Согласно Отчету о прибылях и убытках за 2007 год чистая прибыль 2007 года составила 1 259 581 000 рублей. Таким образом, налицо улучшение финансовых показателей деятельности Общества.

Налоговым органом из состава расходов по налогу на прибыль исключены суммы НДС, учитываемые в силу положений п. 2 ст. 170 НК РФ в стоимости работ (услуг).

Основанием доначисления послужили выводы налогового органа об экономической нецелесообразности понесенных расходов по договорам субаренды ВС с экипажам у ООО “Авиакомпания ЭйрБриджКарго“ (сумма доначислений 6 014 939 руб.), соглашениям о чартере ВС с ООО “Авиакомпания ЭйрБриджКарго“ (сумма доначислений 1 840 314 руб.), договорам с ООО “Волга-Днепр Москва“ об оказании информационно-консультационных услуг (сумма доначислений 2 800 923 руб.).

Суд не соглашается с данной позицией налогового органа в силу следующего.

По основаниям указанным выше, суд считает, что понесенные расходы по названным эпизодам являются экономически обоснованными и целесообразными, доначисление налога на прибыль неправомерным.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 этого Кодекса, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

В названной норме приведен исчерпывающий перечень случаев, когда суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе таких товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, не подлежат вычету и возмещению, а учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг).

При этом, согласно пункту 3 статьи 170 НК РФ, в случае принятия налогоплательщиком сумм налога, указанных в пункте 2 этой же статьи, к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 названного Кодекса, соответствующие суммы налога подлежат восстановлению и уплате в бюджет.

Подпунктами 1 и 49 п. 1 ст. 264 НК РФ установлено, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством РФ о налогах и сборах порядке, за исключением перечисленных в ст. 270 НК РФ, а также другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

При этом в целях гл. 25 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (п. 1 ст. 252 НК РФ).

По общему правилу, установленному п. 4 ст. 170 НК РФ, в случаях, когда Общество осуществляет операции как облагаемые НДС, так и не облагаемые налогом, суммы НДС, предъявленные продавцами услуг, пропорционально:

учитываются в стоимости таких услуг (по операциям, не облагаемым НДС);

принимаются к вычету (по операциям, облагаемым НДС).

Суд считает правомерным учет в стоимости услуг сумм НДС, поскольку расходы на аренду ВС с экипажем были обоснованно включены в состав внереализационных расходов, уменьшающих доходы от реализации в целях налогообложения.

В основу доводов о необоснованности уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на суммы уплаченного по сделкам НДС отнесенного в соответствии с п. 2 ст. 170 НК РФ на стоимость работ (услуг) были положены выводы налогового органа об экономической нецелесообразности понесенных расходов.

При этом налоговый орган не отрицает реальность хозяйственных операций по договорам субаренды ВС с экипажам у Компании АВС, соглашениям о чартере ВС с Компанией ABC, договорам с Обществом об оказании информационно-консультационных услуг. Отсутствуют какие-либо претензии к раздельному учету, который ведется налогоплательщиком. Кроме того, налоговым органом не отрицается факт перечисления налога в спорных налоговых периодах.

Включение в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации в целях налогообложения налогом на прибыль, расходов прошлых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом периоде) (стр. 98 Решения).

Инспекция посчитала неправомерным включение в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль расходов прошлых периодов. Основанием для исключения таких сумм из состава расходов послужило поступление счетов-фактур в Общество с опозданием. При анализе первичных документов, подтверждающих расходы прошлых периодов, инспекция пришла к выводу, что в соответствии с п. 1 ст. 54 НК РФ при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым периодам, в текущем налоговом периоде перерасчет налоговых обязательств производится в периоде совершения ошибки. При проверке обоснованности отнесения Обществом в состав внереализационных расходов убытков прошлых лет, выявленных в текущем налоговом периоде и уменьшающих доходы в целях налогообложения налогом на прибыль, установлено, что в состав внереализационных расходов включены суммы убытков по операциям прошлых лет, выявленных в текущих налоговых периодах, в том числе и документально не подтвержденных.

В результате этого, по мнению Инспекции, Обществом занижена налоговая база для исчисления налога на прибыль в общем размере 100 461 871,73 руб., в том числе: за 2006 год - 99 896 774,95 руб. и за 2007 год - 565 096,78 руб., а также занижен и неуплачен налог на прибыль в общей сумме 24 110 849 руб., в том числе: за 2006 год - 23 975 226 руб. и за 2007 год - 135 623 руб.

Суд не соглашается с данными выводами налогового органа в силу следующего.

По общему правилу, установленному п. 1 ст. 272 НК РФ, расходы должны признаваться в том отчетном периоде, к которому они относятся.

Поскольку декларация за 2006 год была уже сдана, чтобы уменьшить налог на суммы, указанные в “опоздавших“ первичных документах, необходимо внести изменения в расчет налоговой базы и подать уточненную декларацию.

Однако в соответствии с п. 1 ст. 54 НК РФ перерасчет налоговой базы за прошлые периоды производится в том случае, если имели место ошибки в ее определении. Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты.

Поскольку счета-фактуры за оказанные услуги поступили заявителю с опозданием, следовательно, расходы на момент определения базы не были документально подтверждены, и не было оснований для включения их в состав расходов.

Таким образом, суд считает, что налогоплательщиком ошибок при исчислении налога прошлого периода допущено не было.

Кроме этого, пп. 1 п. 2 ст. 265 НК РФ позволяет приравнять к внереализационным расходам убытки прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Суд также отмечает, что Инспекцией также неучтен тот факт, что Общество в 2006 году обращалось в Минфин РФ за разъяснениями относительно данного вопроса.

Письмом от 31.03.2006 г. N 03-03-04/1/311 Минфин подтвердил правомерность действий Общества. Несмотря на то, что указанное Письмо было представлено Обществом при рассмотрении возражений на Акт выездной налоговой проверки, Инспекцией данный довод оставлен без внимания.

Относительно включение в состав расходов, уменьшающих доходы в целях налогообложения налогом на прибыль расходов по страхованию ЗАО “НИК“ полетов в регионы с повышенным риском (стр. 101 Решения) Инспекция приводит следующие доводы.

Совокупность фактов, а именно, сведения о руководстве, сведения об участниках АК ВД и НИК, а также на основании перечня юридических и физических лиц, в отношении которых АК ВД являлось аффилированным лицом, в котором указана причина аффилированности, позволяет признать АК ВД и НИК взаимозависимыми лицами в соответствии с п. 1 ст. 20 НК РФ.

Между ЗАО “Авиакомпания Волга-Днепр“ и ЗАО “Страховая компания НИК“ заключено Соглашение от 16.06.2005 N ВС 2005/528 ВДА-05 о долгосрочном сотрудничестве в области страхования воздушных судов, гражданской ответственности перевозчика, гражданской ответственности юридических и физических лиц, гражданской ответственности товаропроизводителей, исполнителей и продавцов, имущества предприятий, по которому ЗАО “Страховая компания НИК“ выступает в качестве “Страховщика“, а ЗАО “Авиакомпания Волга-Днепр“ - в качестве “Страхователя“. Впоследствии, 21.06.2006 было заключено Дополнительное соглашение N 1, по которому сторонами были уточнены вопросы страхования воздушных судов и иного имущества от “военных рисков“.

Проверкой установлено, что факты оказания услуг по страхованию рейсов в части 40 заключенных дополнительных соглашений, не подтверждаются. Фактически данные дополнительные соглашения заключались и оплачивались уже после выполнения АК всех рейсов, т.е. соответственно уже по прошествии тех моментов, когда могли возникнуть какие либо страховые случаи (риски) по ним. Какие-либо страховые полисы на данные рейсы не выписывались. Оплата по данным услугам производилась на основе положений Соглашения от 16.06.2005 года N ВС 2005/528 ВДА-05, а исчисление дополнительной страховой премии по ним производилось в нарушение положений п. 2 ст. 959 ГК РФ. Уведомления страхователя на обеспечение страхового покрытия рейсов и подтверждения страховщика по ним сами по себе не могут являться документами, подтверждающими факт оказания услуг по дополнительному страхованию выполняемых рейсов на момент их осуществления. В рассматриваемом случае их следует расценивать как “предварительные соглашения о намерениях“, но не какую-то конечную документально оформленную договоренность, имеющую под собой внесение изменений в договоры страхования в части рассматриваемых страховых рисков по определенным рейсам и увеличения сумм страховой премии по ним.

В результате этого Инспекцией был доначислен налог на сумму 5 018 279 руб., в том числе за 2006 год - 1 663 573 руб., за 2007 год - 3 354 706 руб.

Суд не соглашается с данными выводами налогового органа в силу следующих обстоятельств.

Сам по себе факт последующего за совершением рейсов подписания дополнительных соглашений не свидетельствует об отсутствии взаимоотношений в силу положений Договора и норм ГК РФ.

Как уже указывалось выше, в соответствии со ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Судом установлено, что в проверяемом периоде доля прямого участия ЗАО “Авиакомпания Волга-Днепр“ в уставном капитале ЗАО “Страховая компания НИК“ составила 99,999%. Таким образом, зависимым обществом является ЗАО “Страховая компания НИК“, а преобладающим - ЗАО “Авиакомпания Волга-Днепр“. Именно ЗАО “Авиакомпания Волга-Днепр“ имеет возможность определять решения, принимаемые ЗАО “Страховая компания НИК“ и оказывать влияние на его финансово-хозяйственную деятельность.

Очевидно, что в хозяйственных отношениях между ЗАО “Авиакомпания Волга-Днепр“ (преобладающее общество) и ЗАО “Страховая компания НИК“ (зависимое общество) именно ЗАО “Авиакомпания Волга-Днепр“ имеет юридическую возможность повлиять на ЗАО “Страховая компания НИК“ таким образом, чтобы в нарушение уровня рыночных цен сделки были совершены к большей выгоде ЗАО “Авиакомпания Волга-Днепр“.

При этом ЗАО “Страховая компания НИК“ (зависимое общество) не имеет юридической возможности оказать такое же влияние на ЗАО “Авиакомпания Волга-Днепр“ (преобладающее общество).

Таким образом, отношения взаимозависимости могут иметь негативные налоговые последствия (в том числе быть квалифицирующим признаком в вопросе о необоснованной налоговой выгоде), лишь применительно к ЗАО “Страховая компания НИК“ (зависимое общество), но не к ЗАО “Авиакомпания Волга-Днепр“ (преобладающее общество).

Тот факт, что Исайкин А.И., Шкляник С.И. и Сирота В.В. в совокупности владели 14,385% долей Общества (одновременно являясь и участниками ЗАО “Страховая компания НИК“ или его генеральным директором) не имеет правового значения для вопроса о наличии взаимозависимости между Обществом и ЗАО “Страховая компания НИК“, т.к. физические лица не являются организациями, а в соответствии со ст. 20 НК РФ взаимозависимость определяется либо через прямое участие между организациями, либо через косвенное участие через последовательность иных организаций (но не физических лиц).

Даже, если бы Налоговый кодекс допускал определение взаимозависимости между организациями через участие физических лиц, то все равно совокупная доля участия в Обществе названных физических лиц составляет всего 14,385%, что менее требуемых ст. 20 Налогового кодекса РФ 20% участия.

Тот факт, что ЗАО “Страховая компания НИК“ и ЗАО “Авиакомпания Волга-Днепр“ применительно к антимонопольному законодательству принадлежат к одной группе лиц, само по себе не дает оснований для признания компаний взаимозависимыми для целей налогового регулирования, т.к. ст. 20 НК РФ для этого предусматривает специальные признаки.

В соответствии с условиями Договоров страхования воздушных судов и гражданской ответственности перевозчика N ВС2005/001/530ВДА-05. ВС2006/001/629ВДА-06, ВС2007/003/708ВДА-07 (далее - Договоры), заключенных с ЗАО “СК НИК“, “действие страхового покрытия при пролетах в какой-либо из вышеуказанных регионов (Кабинда, Бурунди, Конго, Эфиопия, Афганистан, Ирак и т.д.) остается в силе при условии предварительного уведомления Страховщика в письменной форме и при получении Страхователем согласия Страховщика о страховании таких полетов за дополнительную премию, в соответствии с условиями Соглашения, предварительное уведомление и согласие допускается путем переписки посредством факсимильной, электронной или иной связи“ (пункт 5.2 договора).

Согласно п. 1 ст. 940 ГК РФ договор страхования должен быть заключен в письменной форме, - данная норма является императивной. Требования к форме договора содержатся в ст. 434 ГК РФ, п. 2 которой к письменной форме договора относит обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Судом установлено, что подтверждением соблюдения требований законодательства к форме документов являются уведомления, направленные в адрес ЗАО “СК НИК“ и согласия, полученные Обществом.

Так, например, дополнительное соглашение N 024 от 31.03.2006 на страховое покрытие ВС за рейсы с 24.03.06 по 29.03.06 было заключено после направления уведомления N 01 от 16.03.06 и получения согласия N 270.1 от 20.03.06, по условиям которого Страховщик обязался направить счет на оплату и дополнительное соглашение к Договору в адрес Страхователя в течение месяца, т.е. до 21.04.2006. Как видно из Дополнительного соглашения N 024, оно было подписано 31.03.2006.

Поскольку соблюдение пункта 5.2 Договора означает выполнение требований закона о письменной форме договора, следовательно, расходы в виде дополнительных страховых премий по рискам КАСКО ВС и страхованию гражданской ответственности перевозчика являются документально подтвержденными.

Пункт 2 ст. 940 ГК РФ устанавливает, что договор страхования может быть заключен путем:

составления одного документа (п. 2 ст. 434 ГК РФ), либо вручения страховщиком страхователю на основании его письменного или устного заявления страхового полиса, подписанного страховщиком, - на наш взгляд, данная норма является диспозитивной по отношению к п. 2 ст. 434 ГК РФ и подразумевает один из возможных вариантов заключения договора страхования, но никак не единственно возможный способ.

Применительно к рассматриваемой ситуации, Обществом и страховой компанией не нарушены требования п. 2 ст. 940 ГК РФ, поскольку получение от Страховщика подписанного им согласия на страхование рейса в порядке п. 5.2 договора является подтверждением получения полиса страховщика.

Кроме этого, п. 2 ст. 425 ГК РФ предоставляет сторонам договора право установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора.

Заключение дополнительного соглашения после выполнения рейса не означает, что до этого между Страховщиком и Страхователем не сложились договорные отношения, - из текста соответствующих уведомлений, согласий и заключенных впоследствии дополнительных соглашений видно, что условия остались неизменными; дополнительные соглашения явились лишь последующим формальным “за“реплением“ этих условий.

В связи с этим, учитывая положения ст. 434 ГК РФ, моментом заключения договора посредством обмена сторон письмами до выполнения рейса необходимо считать момент получения Обществом согласия от ЗАО “СК НИК“.

Ссылка Инспекции на п. 2 ст. 959 ГК РФ безосновательна, поскольку, во-первых, условие о возможности увеличения риска и уплаты страховой премии изначально было включено в текст договора (пункт 5.2 Договора), во-вторых, страховщик не возражал на изменение в этой части договора и уплаты за выросший риск дополнительной премии, доказательством чему являются согласия, полученные Обществом до выполнения полетов в указанные регионы.

Инспекция необоснованно ссылается на п. 8.1 Приложения ДВА к Соглашению N ВС2005/528 ВДА-05 от 16.06.2005 - данный пункт является также “рамочным“, как и само Соглашение, и устанавливает лишь общие условия, при которых предоставляется страховое покрытие.

Действительно, пункт 8.1 устанавливает, что без уплаты страховой премии страхование невозможно; однако ни Общество, ни Инспекция не отрицают, что оплата дополнительных премий была произведена в полном объеме. Вопрос заключается в сроках оплаты.

Ссылаясь на Соглашение и ст. 957 ГК РФ, Инспекция считает, что оплата должна производиться перед совершением рейса. Данный вывод нормами договора и статьи 957 ГК РФ не подтверждается:

самой Инспекцией на странице 115 Решения указано, что договор страхования вступает в силу с момента уплаты страховой премии, если в договоре не предусмотрено иное. Данное положение также закреплено и в ст. 957 ГК РФ.

Однако судом установлено, что договор устанавливает иные условия, а именно:

пункт 8.1 Соглашения не устанавливает ни условий ни порядка произведения оплаты. Однако из п. 5.2 Договора следует, что условия о цене (суммы дополнительной премии), порядка оплаты и дальнейшего оформления взаимоотношений закрепляются, соответственно, в Уведомлениях и Согласиях. Пунктом 1.1 Договора установлено, что в случае противоречий отдельных положений Договора и Соглашения, приоритет имеет Договор.

Таким образом, с момента получения Обществом Согласия Страховщика, стороны становятся связанными обязательствами:

застраховать рейс для полета в страны исключенной территории (Страховщик);

оплатить дополнительную премию (Страхователь).

Таким образом, никаких законных оснований ЗАО “СК НИК“ не производить страховые выплаты по наступившему страховому событию не имело (стр. 116 Решения).

В самом кодексе установлена возможность определения сторонами иного порядка оплаты страховой премии (п. 1 ст. 954 ГК РФ): “под страховой премией понимается плата за страхование, которую страхователь обязан уплатить страховщику в порядке и в сроки, которые установлены договором страхования“.

Также в ГК РФ предусмотрена:

возможность оплаты страховой премии в рассрочку, т.е. также после возможного наступления страхового случая (п. 3 ст. 954 ГК РФ),

возможность зачета просроченного страхового взноса при выплате страхового возмещения в случае наступления страхового случая (п. 4 ст. 954 ГК РФ).

Таким образом, суд считает, что условия, которые установлены Обществом и СК НИК в Соглашении и Договорах, полностью соответствуют действующему законодательству.

На стр. 116 Решения Инспекция безосновательно указывает, что:

по 17 полетным заданиям (VDA 7026, 7064, 7130, 7156, 7174, 7170, 7236, 7278, 7290, 7298, 7296, 7334, 7336, 7340, 7334, 7440, 7466) пункты отправления, назначения, маршруты полетов не совпадают с указанными в Дополнительных соглашениях;

в полетных заданиях VDA 7026, 7058, 7146, 7482 различаются даты выполнения рейсов по сравнению с указанными в дополнительных соглашениях;

по 5 рейсам (VDA 7198, 7282, 7286, 7452, 7464) отсутствуют полетные задания;

по полетному заданию VDA 7344 самолет не летал в указанную в Дополнительном соглашении страну.

Судом установлено, что в данном случае различаются лишь промежуточные точки маршрута, не входящие в зону повышенных рисков и которые не покрываются дополнительной премией;

по рейсу VDA 7236 в полетном задании были указаны две территории с “военным риском“, и данный рейс целиком был покрыт страхованием, несмотря на то, что в дополнительном страховании указан маршрут, включающий одну из территорий; данное обстоятельство не повлияло на размер дополнительной страховой премии;

различие в документах сведений о датах совершения полетов не означает, что рейса не было, тем более, Инспекция не отрицает самого факта совершения рейса;

указание в Дополнительном соглашении N 046 на страхование рейса VDA 7344 ошибочно, поскольку страховался рейс VDA 7345 (Душанбе-Бишкек-Кабул), являющийся “продолжением“ рейса VDA 7344 (Евро-Баку-Душанбе), чему является подтверждением отсутствие дополнительного соглашения по страхованию рейса VDA 7345.

В любом случае, суд отмечает, что недостатки в оформлении документов по отдельным рейсам не могут служить основанием для отказа в признании обоснованными затрат по подавляющему большинству рейсов (порядка 130), в документации по которым не было допущено неточностей.

Таким образом, суд считает, что расходы в виде уплаченных дополнительных страховых премий являются обоснованными, документально подтвержденными и целесообразными.

Также в обоснование вынесенного решения налоговый орган ссылается на то, что поскольку Обществом были неправомерно включены в состав расходов затраты по арендным платежам, уплачиваемым Кампании ABC, по договорам чартера ВС с экипажами, заключенным с ABC, по информационно-консультационным услугам, оказанным ООО “Волга-Днепр-Москва“, предъявление к вычету сумм НДС по указанным эпизодам является также неправомерным.

В результате этого Инспекция доначислила НДС:

по п. 2.1 - 36 526 238 руб., в т.ч. за 2006 год - 6 997 753 руб., за 2007 год - 29 528 485 руб.;

по п. 2.2 - 5 920 498 руб.;

по п. 2.3 - 12 984 646 руб., в т.ч. за 2006 год - 11 015 874 руб., за 2007 - 1 968 772 руб.

Суд не соглашается с данной позицией налогового органа в силу следующего.

На основании доводов, изложенных выше, суд считает, что расходы являются обоснованными и экономически целесообразными.

Порядок предъявления сумм НДС к вычету регламентирован статьями 171 - 172 НК РФ; в связи с этим Обществом полностью соблюден порядок применения налоговых вычетов.

Также в обоснование вынесенного решения налоговый орган указывает и на то, что в соответствии с условиями договоров, заключенных между Обществом и ГП АНТК им. Антонова (Киев, Украина), работы по договору разбиты на несколько этапов, при этом ни в договорах, ни в актах выполненных работ не указано, что некоторые из этапов выполняется за пределами РФ; из актов выполненных работ следует, что работы выполнялись в г. Ульяновске. Инспекция также указывает, что никаких перелетов самолетов для последующего выполнения работ за пределы РФ не было. В связи с этим Инспекция считает, что Обществом не исполнена обязанность налогового агента в части исчисления, удержания и уплаты в бюджет НДС с сумм доходов, выплаченных в адрес АНТК им. О.К. Антонова за выполненные работы и оказанные услуги, в общем размере 20 000 550 руб., в связи с чем начислен штраф в сумме 2 593 344 рубля.

Суд не соглашается с данными доводами налогового органа и считает их необоснованными в силу следующих обстоятельств.

Как указано в самом Решении (стр. 166) 19 января 2000 года между ООО “Авиакомпания Волга-Днепр“ (заказчик) и государственным предприятием АНТК им. О.К. Антонова (исполнитель) был заключен рамочный договор N 28-И/29-Э124-00/298юр на выполнение комплекса работ по конструкторскому сопровождению эксплуатации парка самолетов заказчика.

При этом вопросы продления ресурса каждого самолета конкретизированы в отдельных договорах, перечисленных на стр. 167 Решения.

В то же время проверкой установлено, что пункт 6.1 Договора N 28-И/29-Э124-00/298юр предусматривает, что все работы выполняются на базе исполнителя в г. Киеве, кроме проведения авторского надзора за состоянием эксплуатации самолетов заказчика (п. 1.1.5 Договора).

При этом суд отмечает, что авторский надзор и заключается в проведении исследований и оценке технического состояния самолетов (т.е. смотровые работы), проводимых техническими бригадами исполнителя по месту нахождения воздушного судна заказчика.

Таким образом, комплексный анализ договоров, перечисленных на стр. 167 Решения вместе с Договором N 28-И/29-Э124-00/298юр, подтверждает, что место выполнения работ по пунктам 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3 договоров, перечисленных на стр. 167 Решения является место нахождения исполнителя в г. Киеве, о чем указывается в пункте 6.1 Договора N 28-И/29-Э124-00/298юр.

Кроме того, вывод проверяющих на стр. 168 Решения об указании в актах выполненных работ на выполнение всех работ в Ульяновске не соответствует действительности - содержание п. п. 1.1.1 - 1.1.4 договоров и п. п. 1 - 4 актов выполненных работ идентично.

Судом установлено, что характер работ, указанных в п. п. 1 - 2 акта выполненных работ, п. п. 1.1.1 - 1.1.2 договора, не предполагает непосредственной работы с воздушным судном, Исполнитель лишь разрабатывает Программы исследования ВС и его узлов, т.е. определяет последовательность действий по обследованию. Данные работы выполняются Исполнителем самостоятельно по месту своего нахождения, т.е. в Украине.

Пункт 3 акта выполненных работ - “разработка, утверждение и согласование... Заключения, разработка и утверждение на АНТК им. О.К. Антонова Решения об установлении...“ - указывает на выполнении работ также на территории Исполнителя, т.е. в Украине.

Структура комплекса работ и в договоре, и в акте выполненных работ выстроена по месту их выполнения, а не по последовательности - первые три (разработка двух Программ и Заключения) выполняются Исполнителем на территории Украины. Для выполнения четвертого пункта (оценка тех. состояния ВС) комиссия Исполнителя выезжает в РФ, на это указывает абзац второй пункта 1.1.4 договора - “работы выполняются на территории Заказчика“.

Судом установлено, что процедура увеличения самолетам назначенных ресурсов, описанная Инспекцией на стр. 168 Решения является неполной.

Инспекцией на стр. 169 Решения не оспаривается, что Общество исчислило и уплатило НДС с сумм, выплаченных в адрес АНТК им. О.К. Антонова по пункту 1.1.4 договора.

В соответствии с требованиями п. 1 ст. 161 НК РФ налоговая база определяется: как сумма дохода от реализации, если:

реализация работ производится налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков;

местом реализации услуг является территория РФ;

отдельно при совершении каждой операции;

В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 148 НК РФ местом реализации услуг является территория РФ, если работы связаны непосредственно с воздушными судами, находящимися на территории Российской Федерации.

Как следует из фактических обстоятельств дела, только лишь один из этапов работ (п. 1.1.4 договора, п. 4 акта выполненных работ) связан непосредственно с воздушным судном - этап выполнения Исполнителем исследований и оценки технического состояния самолета.

Место реализации услуг (работ) по остальным этапам определяется по правилам п. п. 1, 2 ст. 148 НК РФ, т.е. по месту нахождения исполнителя.

Ссылка Инспекции на стр. 169, 174 Решения на пп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ неправомерна: работы, выполняемые по договору, не относятся к поименованным в данной статье работам и услугам (консультационные, юридические, бухгалтерские, инжиниринговые, рекламные, маркетинговые, услуги по обработке информации, услуги при проведении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ).

Также на стр. 174 Решения Инспекция указала, что работы, выполняемые по договору относятся к: консультационным услугам; услугам при выполнении опытно-конструкторских работ; услугам при выполнении научно-исследовательских работ; услугам при выполнении инжиниринговых работ.

Как уже ранее было указано, суд не соглашается с такой трактовкой работ, указанных в п. п. 1.1.1 - 1.1.3 договора, по следующим основаниям.

Работы, выполняемые по договору, имеют своей целью определенный результат - разработанную программу и Заключение, поэтому они не являются услугой, тем более, консультационной.

Нормативное определение ОКР содержится в ст. 769 ГК РФ - разработка образца нового изделия, конструкторской документации на образец нового изделия или новую технологию. Ан-124-100 не относится к вновь создаваемому образцу изделия.

Критерий отнесения тех или иных работ к НИР определен в п. 6 Приказа Росстата РФ от 19.01.2009 N 4 - “критерием, позволяющим отличить научные исследования и разработки от сопутствующих им видов деятельности, является наличие в исследованиях и разработках значительного элемента новизны“. Разработка программы или Заключения не предполагает каких-либо нововведений ни в конструкцию, ни в конструкторскую документацию ВС.

К инжиниринговым услугам п. 1 ст. 148 НК РФ относит инженерно-консультационные услуги по подготовке процесса производства и реализации продукции, подготовке строительства и эксплуатации промышленных, инфраструктурных, сельскохозяйственных и других объектов, предпроектные и проектные услуги (подготовка технико-экономических обоснований, проектно-конструкторские разработки и другие подобные услуги).

Разработка программ исследования технического состояния ВС и Заключения не предполагает ничего из вышеперечисленного. Речь идет о обычном конструкторском сопровождении уже давно изобретенного изделия. Поэтому работы по договору не относятся к консультационным, инжиниринговым, научно-исследовательским и опытно-конструкторским работам.

Налоговый орган указал, что “все работы проводились на воздушных судах и для воздушных судов“.

Суд считает, что говоря о работах по договору, необходимо разделять - какие работы проводились “для ВС“, а какие “на ВС“. Применительно к договору, работы по п. 1.1.4 договора выполнялись “на ВС“, все остальные (разработка программ исследований и разработка заключения) - “для ВС“.

Также суд отмечает, что налоговый орган не учитывает, что с российской организации - налогового агента не может быть взыскан налог, не удержанный ею с дохода, выплаченного иностранной организации, не осуществляющей деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации (ст. 309 НК РФ), поскольку нормы НК РФ, регулирующие порядок уплаты налогов, установленные для налогоплательщиков, к налоговым агентам применяются только по отношению к удержанным с налогоплательщиком сумм налогов.

Таким образом, суд считает, что Общество правомерно исчислило и уплатило НДС только лишь с сумм, уплаченных за работы, выполненные на территории РФ (пункт 1.1.4 договоров). В этой связи доначисление НДС на суммы доходов, уплаченных в адрес АНТК за работы, местом реализации которых является Украина, неправомерно.

В обоснование вынесенного решения налоговый орган ссылается на невключение в налоговую базу по налогу на имущество объектов основных средств, принимаемых к учету в качестве объектов основных средств позднее срока его фактического приобретения (стр. 193 Решения).

Инспекция посчитала, что Общество неправомерно занизило налоговую базу по налогу на имущество в результате несвоевременного принятия к бухгалтерскому учету объектов основных средств.

По мнению проверяющих, основные средства должны включаться в налогооблагаемую базу в момент их приобретения.

Налоговым органом был доначислен налог в размере 144 651 руб., в том числе 42 111 руб. в 2006 году, 102 540 руб. в 2007 году.

Суд не соглашается с данными выводами налогового органа в силу следующего.

В соответствии с Приказом Минфина N 91н “Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств“ от 13 октября 2003 г. при принятии к бухгалтерскому учету активов в качестве основных средств необходимо единовременное выполнение следующих условий:

использование в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг либо для управленческих нужд организации;

использование в течение длительного времени, т.е. срока полезного использования, продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

организацией не предполагается последующая перепродажа данных активов;

способность приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

Таким образом, по смыслу данного Приказа, для включения имущества в состав основных средств необходимо, помимо прочего, чтобы оно фактически эксплуатировалось в производстве. Иными словами, если одно из условий не выполняется, то неправомерно принятие такого имущества к бухгалтерскому учету в качестве ОС.

По смыслу пункта 1 статьи 38 и статьи 374 НК РФ объектом налогообложения налогом на имущество организаций является имущество юридического лица, исконно учитываемое на его балансе в качестве основных средств, то есть таких активов организации, которые составляют экономическую базу его деятельности.

Из анализа вышеприведенных норм следует, что критерием отнесения имущества к основным средствам для целей бухучета (при соблюдении условий 2 - 4) является его фактическое использование в производстве.

Налоговый орган при доначислении спорных сумм налога необоснованно ссылается на Методические указания по бухгалтерскому учету основных средств, так как одним из оснований отнесения бухгалтерского актива к основным средствам является использование такого актива в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг либо для управленческих нужд организации, тогда как ПБУ 6/1 определяет, что актив принимается организацией к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Суд также обращает внимание на то, что хотя Методические указания и приняты на основании ПБУ 6/1, что прямо указывается в п. 1 Методических указаний, однако в силу предмета правового регулирования имеют более приоритетное значение для целей налогообложения, так как определяют порядок организации бухгалтерского учета юридического лица, тогда как ПБУ 6/1 лишь устанавливает правила формирования в бухгалтерском учете информации об основных средствах организации.

Таким образом, два подзаконных нормативно-правовых акта устанавливают различное правовое регулирование схожих отношений (отношений по организации бухгалтерского учета и формирование учетной информации) и не могут ухудшать положение налогоплательщика в силу презумпции изложенной в п. 7 ст. 3 НК РФ.

Поводом для доначисления налоговым органом налога на имущества послужило несвоевременное принятие основных средств к бухгалтерскому учету.

Однако суд считает, что в этом случае налоговый орган должен был уменьшить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на сумму амортизации, не начисленной Обществом в период, когда имущество не было учтено. Однако ни в Акте, ни в Решении данный факт не описан.

Таким образом, суд считает выводы Инспекции о занижении Обществом налоговой базы по налогу на имущество организаций в результате несвоевременного принятия к бухучету объектов основных средств неправомерным, - начисление налога на имущество в виде основных средств должно происходить с момента начала их эксплуатации.

При таких обстоятельствах оспоренное решение (в обжалуемой части), основанное на указанных необоснованных выводах налогового органа не может быть признано соответствующим требованиям закона, требования заявителя подлежат удовлетворению, заявителю возвращается из федерального бюджета уплаченная при подаче заявления госпошлина.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167, 170, 171, 201 АПК РФ, суд

решил:

Признать недействительным как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 от 12.10.09 г. N 15-11-596834 в части: п. 4 решения в части привлечения к налоговой ответственности; п. 5 решения в части начисления пени; п. 6.1 решения в части доначисления налога на прибыль в сумме 172 966 584 руб.; п. 6.1 решения в части доначисления НДС в сумме 55 431 382 руб.; п. 6.1 Решения в части доначисления налога на имущество организаций в сумме 144 651 руб.; п. 6.2 решения в части начисления штрафа по налогу на прибыль в сумме 34 593 317 руб.; п. 6.2 решения в части начисления штрафа по НДС в сумме 6 377 234 руб.; п. 6.2 решения в части начисления штрафа по НДС (налоговые агенты) в сумме 2 593 344 руб.; п. 6.2 решения в части начисления штрафа по налогу на имущество в сумме 28 930 руб.; п. 6.3 решения в части начисления пени по налогу на прибыль в сумме 33 266 769 руб.; п. 6.3 Решения в части начисления пени по НДС в сумме 8 580 694 руб.; п. 6.3 Решения в части начисления пени по НДС (налоговые агенты) в сумме 6 789 020 руб.; п. 6.3 решения в части начисления пени по налогу на имущество в сумме 35 904 руб.; п. 7 решения в части предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью “Авиакомпания Волга-Днепр“ из федерального бюджета госпошлину 2 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

В.Г.ЗУБАРЕВ