Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2010 по делу N А40-172159/09-139-1219 В удовлетворении иска о привлечении к административной ответственности на основании ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), отказано, так как заявителем не доказан состав вменяемого обществу административного правонарушения, а также истек предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 12 февраля 2010 г. по делу N А40-172159/09-139-1219

Резолютивная часть решения объявлена 11 февраля 2010 г.

Полный текст решения изготовлен 12 февраля 2010 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

судьи Корогодова И.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

МИ ФНС России N 49 по г. Москве

к ООО “ПМБК“

о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ

в заседании приняли участие:

от заявителя - Ширинова Ю.Р., дов. от 14.01.2010 г. N 8

от ответчика - Черепова Е.М. дов. от 16.11.2009 г. N 99

установил:

ИФНС России N 49 по г. Москве обратилась в суд с требованием
о привлечении ООО “ПМБК“ к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Заявитель в судебное заседание явился, требование о привлечении ООО “ПМБК“ к административной ответственности поддержал в полном объеме с учетом представленных письменных пояснений.

Представитель ответчика против удовлетворения заявления возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы заявителя и ответчика, оценив представленные доказательства в совокупности, суд не усматривает оснований для удовлетворения заявления в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 12 ноября 2009 г. в 12 часов 00 минут в ходе проверки общества с ограниченной ответственностью “Первая международная букмекерская компания“ ИНН 7729607406 (далее ООО “ПМБК“) по адресу г. Санкт-Петербург, ул. Садовая, д. 28-30, корп. 1, установлено осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), а именно в нарушение условий лицензии N 6 от 08 июля 2009 года выданной Федеральной налоговой службой ООО “ПМБК“ осуществляет деятельность по организации азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресу г. Санкт-Петербург, ул. Садовая, д. 28-30, корп. 1, который в перечне мест осуществления лицензируемого вида деятельности в лицензии отсутствует. ООО “ПМБК“ осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе (ЦОКе) по адресу г. Санкт-Петербург, ул. Садовая, д. 28-30, корп. 1, что подтверждается проверочной закупкой, произведенной 12 ноября 2009 г. в 11 часов 53 мин. по адресу г. Санкт-Петербург, ул. Садовая, д. 28-30, корп. 1 на основании Поручения N 227 от 12.11.2009 г., в ходе которой было заключено пари (соглашение о выигрыше) с организатором азартных игр ООО “ПМБК“ и сделана ставка (произведен платеж) на сумму
460 рублей. При наличных денежных расчетах букмекером ООО “ПМБК“ выдана участнику азартной игры карточка, подтверждающая заключение пари с организатором азартной игры.

На момент проверки лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах предъявлена обособленным подразделением “центр обслуживания клиентов“ ООО “ПМБК“ без приложения, что является нарушением пункта 9 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“.

Полагая, что выявленные нарушения образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, государственным налоговым инспектором составлен в отношении ООО “ПМБК“ протокол об административном правонарушении от 15.12.2009 N 6.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ рассмотрение данного дела подведомственно арбитражному суду.

Указанные обстоятельства, послужили основанием для обращения ИФНС России N 49 по г. Москве в арбитражный суд с требованием о привлечении ООО “ПМБК“ к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Признавая заявленные требования незаконными и не обоснованными на нормах КоАП РФ, арбитражный суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 28.3 Кодекса протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1 Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензии в пределах компетенции соответствующего органа.

Ответственность, определенная частью 3 статьи 14.1 Кодекса, наступает за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Пунктом 5 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением
Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506, определены полномочия ФНС в установленной сфере деятельности, в число которых входит осуществление контроля за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ (пункт 5.1.9), а также осуществление лицензирования в соответствии с законодательством Российской Федерации видов деятельности, отнесенных к компетенции ФНС (пункт 5.3.4).

В соответствии с подпунктами 76 и 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона “О лицензировании отдельных видов деятельности“ от 08.08.2001 N 128-ФЗ (далее - Закон о лицензировании) деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино), а также деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежат лицензированию.

Полномочия в области лицензирования в соответствии с подпунктами 76 и 77 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании были предоставлены налоговым органам Перечнем федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.01.2006 N 45.

В соответствии с ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ (далее Федеральный закон N 244-ФЗ) Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела, ООО “ПМБК“
имеет лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах N 6 от 08.07.2009, выданную Федеральной налоговой службой.

Согласно п. 9 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ, “Лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах“.

Пункт 14 Статьи 4 Закона N 244-ФЗ определяет букмекерскую контору как “игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр“.

Принцип работы букмекерских контор - сетевой, то есть у букмекерских контор имеется разветвленная сеть пунктов приема ставок (далее - ЦОК) на территории Российской Федерации. Каждый ЦОК подлежит регистрации в УФНС по месту нахождения как филиал или обособленное подразделение в течение 30 дней с момента начала осуществления деятельности в нем.

Из определения кассы букмекерской конторы как “части игорного заведения, в которой организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр и в которой находится специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш“ (пункт 19 статьи 4 ФЗ N 244), ЦОК не осуществляют деятельность по организации и проведению азартных игр и не являются кассами букмекерской конторы.

Аналогичным образом, согласно статье 364 главы 29
Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) кассой букмекерской конторы является “специально оборудованное место у организатора игорного заведения, где учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша, подлежащая выплате“. Учет ставок и определение суммы выигрыша производится в центральном офисе букмекерской компании - в кассе букмекерской конторы. На ЦОК учета, расчета ставок не осуществляется. Таким образом, согласно НК РФ, ЦОК также не являются кассами букмекерской конторы.

В соответствии с вышеизложенным, ЦОК не являются кассами букмекерской конторы, а, следовательно, не являются объектами налогообложения. В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признается касса букмекерской конторы, расположенной в центральном офисе (согласно определению кассы букмекерской конторы).

Исходя из определения “азартная игра“, данное в п. 1 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2004 N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ (далее - Закон N 244-ФЗ), азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Стороной при заключении пари с игроками является игорное заведение. Таким образом, для подтверждения факта организации и проведения азартной игры необходимо наличие соглашения о выигрыше и определения места заключения такого соглашения.

В пунктах приема ставок, объединенных в единую сеть с головным подразделением - кассой букмекерской конторы - такие соглашения не заключаются, а лишь передается информация посредством средств коммуникации в кассу букмекерской конторы для подтверждения кассой букмекерской конторы факта заключения соглашения между участниками азартной игры.
После чего в кассе букмекерской конторы данная ставка учитывается и определяется результат азартной игры, а в пункт приема ставок сообщается информация о выплате определенного денежного выигрыша.

Для подтверждения заключения соглашения участнику выдается карточка, на которой указывается организатор азартной игры - ООО “ПМБК“.

В связи с тем, что пункты приема ставок объединены в единую сеть с головным подразделением организации, между собой не связаны и какой-либо информацией о количестве ставок, размерах выплат игрокам в других обособленных подразделениях не располагают, сумму выплат самостоятельно не рассчитывают, то они не могут являться кассами букмекерской конторы.

Передача информации посредством электронной сети связи, прием и выплата денежных средств как вид деятельности не может быть приравнен к такому виду деятельности, как азартная игра.

Кроме того, на ЦОК не осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр, т.к. прием ставок производится по месту расположения АТК в центральном офисе букмекерской конторы. Таким образом, места расположения ЦОК не подлежат указанию в приложении к лицензии в разделе мест осуществления деятельности.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Во исполнение названной нормы налоговым органом не представлены доказательства того, что пункты приема ставок обладают критерием кассы тотализатора или букмекерской конторы, а также доказательства того, что в данных пунктах приема ставок учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша.

В соответствии с
ч. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 N 18 в пункте 17 дано разъяснение о том, что при квалификации действий лица по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ следует иметь в виду, что согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности“ под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) типом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положением о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых обязательно при ее осуществлении.

Объективной стороной данного административного правонарушения является осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией (разрешением) и нарушением требований, установленных федеральными законами и иными нормативными актами в области лицензируемого вида деятельности.

При этом, наличие лицензии свидетельствует лишь о праве на занятие данным видом деятельности и не доказывает факта ее осуществления.

При осуществлении лицензируемого вида деятельности лицензиат обязан соблюдать лицензионные требования и
условия, под которыми понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий (ст. 2 Федерального закона от 8 августа 2001 года N 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности“).

Лицензионные требования при осуществлении организации и проведении азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах установлены в Положении о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451 (далее - Положение).

В соответствии с п. 4 Положения, лицензионными требованиями и условиями при осуществлении лицензируемой деятельности являются: наличие условий для соблюдения соискателем лицензии и соблюдение лицензиатом требований, установленных частями 1 - 4 статьи 8 и частью 3 статьи 14 Федерального закона “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“, по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности; соответствие стоимости чистых активов соискателя лицензии (лицензиата) требованиям статьи 6 Федерального закона “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“; наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, строений и сооружений (единой обособленной части здания, строения и сооружения), необходимых для осуществления лицензируемой деятельности; соответствие букмекерских контор и (или) тотализаторов соискателя лицензии (лицензиата) требованиям статьи 15 Федерального закона “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“; использование лицензиатом касс тотализатора и (или) касс букмекерской конторы, зарегистрированных в налоговом
органе в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации; обеспечение личной безопасности участников азартных игр и (или) пари, иных посетителей игорного заведения и работников соискателя лицензии (лицензиата) во время их нахождения в игорном заведении; соблюдение лицензиатом правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Судом установлено, что налоговым органом не представлено достоверных и достаточных доказательств осуществления ООО “ПМБК“ предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

На основании вышеизложенного суд пришел к выводу об отсутствии состава вменяемого ООО “ПМБК“ административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, при рассмотрении заявления о привлечении ООО “ПМБК“ к административной ответственности по вышеуказанному факту, арбитражный суд принимает во внимание следующие обстоятельства.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. В соответствии с частью 2 данной статьи при длящемся административном правонарушении указанный срок начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Как установлено судом, в данном случае днем обнаружения правонарушения является 12.11.2009 г. Указанное подтверждается протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий от 12.11.2009 г., протоколом опроса N 227 от 12.11.2009 г.

На основании пункта 6 статьи 24.5 КоАП РФ истечение срока давности привлечения к административной ответственности исключает производство по делу об административном правонарушении.

Поскольку срок давности привлечения общества к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 КоАП РФ истек 12.01.2010 г., суд пришел к выводу о том, отсутствуют основания для привлечения ООО “ПМБК“ к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

В связи с вышеизложенным, арбитражный суд не находит правовых оснований для удовлетворения заявления Инспекции ФНС России по г. Киров о привлечении ООО “ПМБК“ к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь ст. 1.6, 4.1, 4.5, 14.1, 24.5, 29.7 - 29.9 КоАП РФ, ст. 64, 65, 71, 75, 163, 167 - 170, 176, 205, 206 АПК РФ, суд

решил:

В удовлетворении требования МИ ФНС России N 49 по г. Москве о привлечении к административной ответственности на основании ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ ООО “ПМБК“ (115054, г. Москва, 4-й Монетчиковский переулок, д. 7, ИНН 7729607406) отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

И.В.КОРОГОДОВ