Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2010 N 09АП-27000/2009-АК по делу N А40-89835/09-153-443 В удовлетворении заявления о признании недействительным приказа антимонопольного органа о включении акционерного общества в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, отказано правомерно, так как оспариваемый акт соответствует требованиям законодательства РФ и не нарушает права и законные интересы других лиц.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 3 февраля 2010 г. N 09АП-27000/2009-АК

Дело N А40-89835/09-153-443

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 03 февраля 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей Москвиной Л.А., Свиридова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Манохиной И.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО “Рефсервис“

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2009

по делу N А40-89835/09-153-443, принятое судьей Кастальской М.Н.,

по заявлению ОАО “Рефсервис“

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительным приказа

третье лицо - ОАО “РЖД“

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Николаев Д.В. паспорт по дов. от 31.12.2009

от заинтересованного лица - Хомкалова М.Г. по дов. от 13.10.2009
уд. N 0888, Голополосов Д.В. по дов. от 03.12.2009 уд. N 6220;

от третьего лица - Аксаков П.А. по дов. от 06.11.2009 паспорт

установил:

ОАО “Рефсервис“ (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным Приказа Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 03.04.2009 N 194.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд исходил из того, что оспариваемый приказ от 03.04.2009 N 19 о внесении ОАО “Рефсервис“ в реестр хозяйствующих субъектов, вынесен с соблюдением норм действующего законодательства РФ в соответствии с задачами, функциями и полномочиями антимонопольного органа и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Общество не согласилось с принятым решением и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование этого указывается, судом первой инстанции не исследован вопрос о соответствии Аналитического отчета действующему законодательству, а также доказательства ОАО “Рефсервис“, о том, что доля группы лиц на товарном рынке составляет на момент издания Приказа менее 35%; для исследования товарного рынка в Аналитическом отчете принят 2-летний временной интервал - 2-ое полугодие 2006 года - 1 квартал 2008 года, тогда как оспариваемый приказ издан в 2009 году, т.е. практически год ФАС России не исследовался товарный рынок, в связи с чем, по мнению заявителя, сведения указанные в Аналитическом отчете являются устаревшими. Считает, что включение заявителя в Реестр хозяйствующих субъектов накладывает на него дополнительные обязанности ограничения в осуществлении хозяйственной деятельности, что нарушает права и законные интересы заявителя.

В судебном заседании представитель
заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя. Указал, что в материалах дела имеются приложение к Приказу ФАС России от 03.04.2009 с отметкой “взамен ранее высланного“ (т. 1 л.д. 47) и приложение к Приказу ФАС России от 03.04.2009 (т. 1 л.д. 46), в которых указаны разные товарные рынки. По мнению заявителя, если ФАС России вносила изменения в Реестр по наименованию товарного рынка, то должен быть издан соответствующий приказ.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании и представленном отзыве на апелляционную жалобу выразил несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Указал, что оспариваемое решение вынесено в соответствии с антимонопольным законодательством и не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Считает, что на рынке услуг по предоставлению под перевозки железнодорожным транспортом общего пользования изотермического подвижного состава группа лиц ОАО “РЖД“ и ОАО “Рефсервис“ занимает доминирующее положение.

Представитель третьего лица - ОАО “РЖД“ доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт. Полностью поддержал позицию заявителя.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, выслушав объяснения участвующих в деле лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Приказом ФАС России от 03.04.2009 N 194 группа лиц в составе ОАО “РЖД“ и ОАО
“Рефсервис“ включена в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Основанием для издания Приказа ФАС России от 03.04.2009 N 194 послужил аналитический отчет по результатам анализа и оценки состояния конкурентной на рынке услуг по предоставлению для перевозок железнодорожным транспортом общего пользования изотермического и рефрижераторного подвижного состава, в котором сделан вывод о том, что на рынке услуг по предоставлению под перевозки железнодорожным транспортом общего пользования изотермического подвижного состава группа лиц ОАО “РЖД“ и ОАО “Рефсервис“ занимает доминирующее положение.

Полагая, что Приказ ФАС России от 03.04.2009 N 194 не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы ОАО “Рефсервис“ обратилось в суд.

Вопреки доводам, приведенным в апелляционной жалобе, анализ рынка услуг по предоставлению для перевозки железнодорожным транспортом общего пользования изотермического подвижного состава, по результатам которого составлен аналитический отчет, проведен ФАС России в соответствии с требованиями Административного регламента по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, утвержденного Приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5 и Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108.

Как следует из соответствующего аналитического отчета предметом исследования являлся товарный рынок, неразрывно связанный с предоставлением услуг по осуществлению перевозок железнодорожным транспортом общего пользования, а именно товарный рынок предоставления изотермического подвижного состава грузоотправителям/грузополучателям (их представителям) для осуществления перевозок железнодорожным транспортом общего пользования; исследованы продуктовые границы и
географические границы товарного рынка; состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, дана характеристика рынка услуг по предоставлению вагона грузоотправителю; объемные показатели рынка по предоставлению изотермического подвижного состава для осуществления внутренних перевозок железнодорожным транспортом общего пользования; дана оценка состоянию конкурентной среды на рынке услуг по предоставлению изотермического подвижного состава под перевозку и положением в нем группы лиц ОАО “РЖД“, ОАО “Рефсервис“.

Таким образом, ФАС России исследовав товарный рынок предоставления изотермического подвижного состава грузоотправителям/грузополучателям (их представителям) для осуществления перевозок железнодорожным транспортом общего пользования, состояние конкурентной среды на рынке услуг по предоставлению изотермического подвижного состава под перевозку и положением в нем группы лиц ОАО “РЖД“, ОАО “Рефсервис“ и определив долю группы лиц ОАО “РЖД“ ОАО “Рефсервис“ в размере 80%, сделала правомерный вывод о том, что на рынке услуг по предоставлению под перевозки железнодорожным транспортом общего пользования изотермического подвижного состава группа лиц ОАО “РЖД“, ОАО “Рефсервис“ занимает доминирующее положение.

Здесь и далее по тексту, видимо, допущена опечатка: имеется в виду дело N А40-66608/07-94-482, а не N А40-66608/07-94-481.

При этом, правомерность вывода ФАС России о доминирующем положении группы лиц ОАО “РЖД“ и ОАО “Рефсервис“ на указанном товарном рынке подтверждается вступившим в законную силу постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 30.12.2008 по делу N А40-66608/07-94-481, о чем обоснованно указано в решении суда первой инстанции.

Как усматривается из судебных актов по названному делу, судом признано законным и обоснованным решение ФАС России от 14.09.2007 по делу в части признания группы лиц в составе ОАО “РЖД“ и ОАО “Рефсервис“, занимающей доминирующее положение на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию
инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования (являясь перевозчиком и собственником инфраструктуры), на товарном рынке предоставления рефрижераторных и изотермических вагонов под перевозку грузов железнодорожным транспортом общего пользования, нарушившей пункты 5, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, вступившим в законную силу судебным актом установлен тот факт, что на момент принятия ФАС России решения от 14.09.2007 группа лиц в составе ОАО “РЖД“ и ОАО “Рефсервис“ признана занимающей доминирующее положение соответствующем рынке.

В соответствии с пунктом 3.4 Регламента по ведению Реестра, после вступления в законную силу постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 30.12.2008 по делу N А40-66608/07-94-481, ФАС России провела дополнительный анализ конкурентной среды на указанном рынке и внес изменения в Аналитический отчет с учетом увеличения временного интервала исследования товарного рынка.

Для исследования товарного рынка принят 2-летний временной интервал - 2-ое полугодие 2006 года - 1 квартал 2008 года с учетом того, что дочернее общество ОАО “РЖД“ ОАО “Рефсервис“ создано во втором полугодии 2006 года.

Автор апелляционной жалобы указывает, что судом первой инстанции не исследован вопрос о соответствии Аналитического отчета действующему законодательству, а также доказательства ОАО “Рефсервис“, о том, что доля группы лиц на товарном рынке составляет на момент издания Приказа менее 35%.

Для исследования товарного рынка в Аналитическом отчете принят 2-летний временной интервал - 2-ое полугодие 2006 года - 1 квартал 2008 года, тогда как оспариваемый приказ издан в 2009 году, т.е. практически год ФАС России не исследовался товарный рынок, в связи с чем, по мнению заявителя, сведения указанные в Аналитическом отчете являются устаревшими.

Вместе с тем, следует признать, что объективных и достоверных доказательств
того, что на момент издания Приказа доля группы лиц на товарном рынке услуг по предоставлению для перевозки железнодорожным транспортом общего пользования изотермического подвижного состава составляет менее 35%, заявителем не представлено.

Представленные заявителем документы, а именно: справка об объемах перевозок всех видов грузов в специализированном составе за 6 месяцев 2009 г., справка о рынке железнодорожных перевозок по основным видам грузов, как во всех видах подвижного состава, так и только в специализированном подвижном составе за январь - май 2008 г., январь - май 2009 г., правомерно не приняты во внимание судом первой инстанции. Отсутствие первичных документов, на основании которых составлены указанные справки, не позволяет определить долю группы лиц на товарном рынке услуг по предоставлению для перевозки железнодорожным транспортом общего пользования изотермического подвижного состава.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду “...в соответствии с пунктом 3.5 Административного регламента...“, а не “...в соответствии с пунктом 3.53 Административного регламента...“.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что заявитель (хозяйствующий субъект) в соответствии с пунктом 3.53 Административного регламента вправе обратиться в антимонопольный орган с мотивированным заявлением об исключении хозяйствующего субъекта (групп лиц) из Реестра, при этом приложив документы, подтверждающие соответствующие основания.

Представитель ОАО “РЖД“ в судебном заседании обратил внимание на то, что в материалах дела имеются приложение к Приказу ФАС России от 03.04.2009 с отметкой “взамен ранее высланного“ (т. 1 л.д. 47) и приложение к Приказу ФАС России от 03.04.2009 (т. 1 л.д. 46), в которых указаны разные товарные рынки. По мнению заявителя, если ФАС России вносила изменения в Реестр по наименованию товарного рынка, то должен быть
издан соответствующий приказ.

Вместе с тем, как следует из пояснений представителя ФАС России в суде апелляционной инстанции, в приложении к Приказу ФАС России от 03.04.2009 (т. 1 л.д. 46) в графе 5 “Наименование товара, работ, услуг“ допущена техническая опечатка, в связи с чем заявителю направлено приложение к Приказу ФАС России от 03.04.2009 с отметкой “взамен ранее высланного“.

Изменений в содержащиеся в реестре сведения о хозяйствующем субъекте ФАС России не вносила.

В материалах дела имеется копия Приказа ФАС России от 03.04.2009 (т. 1 л.д. 44 - 45), надлежащим прошитая пронумерованная и заверенная печатью ФАС России с приложением (т. 1, л.д. 47) подтверждающее то, что группа лиц в составе ОАО “РЖД“ и ОАО “Рефсервис“ включена в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке именно по предоставлению изотермического и рефрижераторного подвижного состава для перевозок грузов железнодорожным транспортом общего пользования.

Основываясь на изложенных выше обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя является законным и обоснованным. Доводы же, приведенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для его отмены либо изменения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 ст. 270 АПК РФ в любом случае основанием для отмены вынесенного судебного акта, судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269 и 271 АПК РФ суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2009 по делу N А40-89835/09-153-443 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня
его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.ЗАХАРОВ

Судьи

Л.А.МОСКВИНА

В.А.СВИРИДОВ