Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2010 N 09АП-25675/2010-АК по делу N А40-18425/09-129-66 Суд правомерно удовлетворил требования о признании недействительным решения в части начисления сумм налогов, пеней и штрафов, поскольку налоговым органом не представлено доказательств, что заявитель незаконно использовал налоговую выгоду и совместно с контрагентом создавал искусственные условия для незаконного возмещения налога, что приводило бы к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 3 ноября 2010 г. N 09АП-25675/2010-АК

Дело N А40-18425/09-129-66

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 ноября 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Н.Н. Кольцовой,

судей: Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИФНС России N 48 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.08.2010 г.

по делу N А40-18425/09-129-66, принятое судьей Н.В. Фатеевой,

по иску (заявлению) ОАО “ФКК “Росконтракт“

МИФНС России N 48 по г. Москве

третье лицо - ООО “Стандарт Капитал“

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Залыгина Т.С. по
дов. от 21.07.2010;

от заинтересованного лица - Крамзин А.А. по дов. N 03-11/10-8 от 11.01.2010;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ОАО “ФКК “Росконтракт“ с заявлением о признании недействительным решения МИФНС России N 48 по г. Москве от 06.11.2008 г. N 23-15/242 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части начисления налога на прибыль в размере 2.505.838 руб., налога на доходы иностранных организаций от источников в Российской Федерации и дивидендов в размере 1.029.039 руб., налога на добавленную стоимость в размере 14.793.421 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафов в размере 2.915.513 руб., начисления пени в размере 4.404.412 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО “Стандарт Капитал“.

Решением суда от 16.06.2009 г. заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2009 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.06.2009 г. оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа указанные судебные акты отменены в части признания недействительным решения МИФНС России N 48 по г. Москве от 06.11.2008 г. N 23-15/242 по вопросу начисления НДС в сумме 12.100.214 руб. в связи с неправильно определенной пропорцией распределения НДС, соответствующих сумм пеней и налоговых санкций; начисления налога на прибыль в сумме 2.505.838 руб., НДС в сумме 2.693.207 руб., соответствующих сумм пеней, налоговых санкций (по эпизоду с ООО “Стандарт Капитал“), в остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Отменяя частично судебные акты, суд кассационной инстанции указал на то, что поскольку налоговым органом представлены доказательства того, что
содержащиеся в спорных документах сведения недостоверны в силу их подписания неустановленным лицом, у судов не имелось оснований для удовлетворения заявленных обществом требований без надлежащего исследования и оценки всех доказательств, представленных сторонами. В этой связи, вывод судов относительно удовлетворения требования заявителя является преждевременным.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует учесть вышеизложенное, допросить в судебном заседании К.Ю. Букреева в качестве свидетеля, и правильно применив нормы материального права, принять законное и обоснованное решение по существу спора.

Также суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо проверить расчет суммы НДС - 12.200.214 руб., подлежащей уплате в бюджет, дать оценку доводам сторон и принять законное и обоснованное решение с учетом пункта 4 статьи 149 и статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, обязывающего налогоплательщика вести раздельный учет всех операций, подлежащих и не подлежащих налогообложению, вне зависимости от их отнесения к реализации или внереализационной деятельности.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: решение Арбитражного суда г. Москвы имеет дату 20.08.2010, а не 16.06.2009.

При новом рассмотрении дела Арбитражный суд города Москвы решением от 16.06.2009 г. требования заявителя удовлетворил в полном объеме.

С решением суда не согласилась - МИФНС России N 48 по г. Москве и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявитель возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения. По мнению заявителя, суд первой инстанции выяснил все обстоятельства дела, правильно применил нормы материального и процессуального права и вынес законное и обоснованное решение.

Законность и обоснованность принятого
решения проверены судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя третьего лица, извещенного о месте и времени судебного заседания надлежащим образом, в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Из материалов дела следует, что инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 30.09.2008 г. N 23/80 и принято решение от 06.11.2008 г. N 23-15/242 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 2.915.513 руб., обществу начислены пени в сумме 4.404.412 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 18.328.298 руб., штрафы, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, которое письмом от 15.01.2009 г. N 21-19/001723 оставило апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обществом неправомерно отнесены на расходы в целях исчисления налога на прибыль затраты понесенные по договору с ООО “Стандарт Капитал“, а также необоснованно заявлен налоговый вычет на основании счетов-фактур, содержащих недостоверные сведения и подписанных неустановленным лицом.

Согласно
статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы - обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком; обоснованные расходы - экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; документально подтвержденные расходы - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

На основании пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы данного налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации (определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, при выполнении указанных условий, налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Вместе с тем,
согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Таким образом, перечисленные требования Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что первичные документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью подписаны от имени ООО “Стандарт Капитал“ неустановленным лицом. Также налоговым органом установлено, что контрагент заявителя по юридическому адресу, указанному в учредительных документах, не располагается; операции по расчетным счетам приостановлены 08.10.2007 г.; данная организация не осуществляет платежи, связанные с уплатой налогов, арендой машин, оборудования, офисных и складских помещений, прочие общехозяйственные расходы; не обладает производственными мощностями и ресурсами необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, у нее отсутствует трудовой коллектив и основные средства, в связи с чем, инспекцией сделан вывод о том, что поставщик заявителя не осуществлял финансово-хозяйственную деятельность. При таких обстоятельствах налоговым органом сделан вывод о том, что действия общества направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, обществом заключен договор купли-продажи готовой продукции (мужской и женской одежды) от
16.06.2006 г. N 003-065-85Д с ООО “Стандарт Капитал“.

Поставка товара ООО “Стандарт Капитал“ подтверждается договором от 16.06.2006 г. N 003-065-85Д (т. 2 л.д. 19, 20), спецификацией N 1 (т. 2 л.д. 20); товарной накладной от 21.07.2006 г. N 34тн (т. 2 л.д. 21 - 23); счетом-фактурой от 21.07.2006 г. N 34 (т. 2 л.д. 24).

Заявителем также представлены документы, подтверждающие реализацию приобретенного у ООО “Стандарт Капитал“ товара: договор от 27.09.2006 г. с ООО “Инвестпищепром“, спецификация и товарная накладная к указанному договору, номенклатура товаров Ф.И.О. приобретенным у спорного поставщика (т. 2 л.д. 27 - 37). Обществом также представлены платежное поручение на сумму 66.000.000 руб., подтверждающее оплату товара его покупателем ООО “Инвестпищепром“, выписка банка, подтверждающая поступление указанных денежных средств на расчетный счет заявителя (т. 2 л.д. 38 - 39).

Факт отражения полученной от реализации товара выручки в бухгалтерском и налоговом учете заявителя налоговым органом не опровергается.

В материалы дела инспекцией представлены объяснения руководителя ООО “Стандарт Капитал“ К.Ю. Букреева, который отрицал свою причастность к указанной организации.

Выполняя указания суда кассационной инстанции, Арбитражный суд г. Москвы вызвал в судебное заседание свидетеля К.Ю. Букреева, который дал свидетельские показания. Свидетель предупрежден об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, за дачу заведомо ложных показаний, о чем сделана соответствующая отметка.

Свидетель Букреев К.Ю. отрицал свою причастность к деятельности ООО “Стандарт Капитал“, показал, что ни учредителем, ни руководителем, ни бухгалтером данной организации не являлся, документы от имени указанной организации не подписывал. Указал, что в предъявленных ему на обозрение документах - договоре, счете-фактуре, товарной накладной, подпись ему не принадлежит.

Между тем, при реальности произведенного сторонами исполнения
по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении указанных обстоятельств и недоказанности факта не оказания услуг в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных услуг, может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующих сделок, оно знало или должно было знать об указании контрагентами недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицами, не являющимися руководителями контрагентов, или о том, что в качестве контрагентов по договорам были указаны лица, не осуществляющие реальной предпринимательской деятельности и не декларирующие свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от их имени.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договоров (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 “Об оценке
арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ указано, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности.

Доказательств взаимозависимости, аффилированности или осведомленности общества о нарушениях контрагентами налогового законодательства, суду инспекцией не представлено.

Организация-контрагент заявителя зарегистрирована в установленном порядке, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, на момент принятия судебного акта по делу из ЕГРЮЛ не исключена, регистрация указанной организации не признана судом недействительной.

Доводы инспекции, связанные с тем, что контрагент заявителя по юридическому адресу, указанному в учредительных документах, не располагается; операции по расчетным счетам приостановлены 08.10.2007 г.; данная организация не осуществляет платежи, связанные с уплатой налогов, арендой машин, оборудования, офисных и складских помещений, прочие общехозяйственные расходы; не обладает производственными мощностями и ресурсами необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, у нее отсутствует трудовой коллектив и основные средства, сами по себе не могут являться основаниями для отказа налогоплательщику подтвердить расходы по налогу на прибыль и возмещения НДС при реальности совершения сделок, подтверждения расходов и выполнения налогоплательщиком условий, установленных законом для возмещения НДС.

Поскольку инспекция не опровергла представленных обществом доказательств, свидетельствующих о реальности совершенных им хозяйственных операций, и не доказала того обстоятельства, что упомянутые операции в действительности не совершались, ее вывод о
документальной неподтвержденности спорных расходов как понесенных именно в рамках сделки с конкретным контрагентом не влечет безусловного отказа в признании таких расходов для целей исчисления налога на прибыль со ссылкой на положения пункта 1 статьи 252 НК РФ.

Инспекцией не представлено доказательств того, что заявителю было известно о недостоверности представленных ООО “Стандарт Капитал“ документов, о неисполнении поставщиками налоговых обязательств, что в силу правовой позиции, изложенной в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“, могло бы явиться основанием для отказа в признании для целей налогообложения понесенных расходов и применения налоговых вычетов.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговых декларациях и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности заявителя. Расходы непосредственно связаны с производственной деятельностью заявителя и направлены на получение дохода.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 г. N 329-О толкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих контрагентов.

Как правильно указано судом первой инстанции, вступая в отношения с контрагентом, налогоплательщик проявил должную осмотрительность и осторожность в пределах обычной практики по заключению гражданско-правовых договоров.

Инспекцией не представлено доказательств, что налогоплательщик незаконно использовал налоговую выгоду и совместно с контрагентом создавал искусственные условия для незаконного возмещения налога, что приводило бы к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения.

Таким образом, доводы инспекции в данной части необоснованны и не влияют на право заявителя учесть в составе расходов по налогу на прибыль затраты по взаимоотношениям с указанными контрагентами, а также принять соответствующие суммы НДС к вычету.

Поскольку обществом представлены в соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации документы, подтверждающие обоснованность расходов, следует признать необоснованными выводы налогового органа о неправомерном отнесении обществом на расходы услуги, оказанные ООО “Стандарт Капитал“.

В связи с тем, что включение обществом затрат по оказанию услуг ООО “Стандарт Капитал“ в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, признано правомерным, и обществом соблюдены требования, предусмотренные статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирующей порядок применения налоговых вычетов, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод об обоснованности требований общества и неправомерности решения инспекции в данной части.

Согласно оспариваемому решению налоговым органом также доначислен обществу налог на добавленную стоимость в сумме 12.100.214 руб. в связи с неправильно определенной пропорцией распределения налога на добавленную стоимость по облагаемым НДС операциям и необлагаемым НДС операциям. Данные обстоятельства повлекли, по мнению налогового органа, неуплату в бюджет НДС в сумме: за 2005 г. - 3.715.251 руб.; за 2006 г. - 5.405.612 руб.; за 2007 г. - 2.979.351 руб.

Согласно части 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых, подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых, подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых, не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

Материалами дела установлено, что общество в проверяемом периоде осуществляло операции по оптовой торговле, которая подлежит налогообложению НДС и операции с ценными бумагами, не подлежащими налогообложению. При этом в ряде налоговых периодов 2005 - 2006 гг. доля реализации по реализации ценных бумаг не превышала 5 процентов общей величины совокупных расходов, что освобождает налогоплательщика от необходимости вести раздельный учет.

Вместе с тем, налогоплательщиком в проверяемый период велся раздельный учет.

Согласно пункту 12 статьи 167 НК РФ принятая организацией учетная политика для целей налогообложения утверждается соответствующими приказами, распоряжениями руководителя организации. Учетная политика для целей налогообложения применяется с 1 января года, следующего за годом утверждения ее соответствующим приказом, распоряжением руководителя организации.

Учетная политика общества представлялась в налоговый орган. Какие-либо требования о приведении учетной политики в соответствие с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации, а также уведомления относительно некорректности учетной политики обществу налоговым органом не предъявлялись.

Пункт 4 статьи 170 НК РФ предусматривает принятие к вычету общехозяйственных расходов в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), как подлежащих, так и не подлежащих налогообложению, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

В соответствии с Учетной политикой заявителя, принятой на 2005 г., 2006 г., 2007 г., налогоплательщик рассчитывает указанную пропорцию, исходя из количества работников, занятых непосредственно операциями, освобожденными от налогообложения НДС (т. 2 л.д. 51 - 112).

Для проверки расчета пропорции налоговому органу представлены налоговые регистры по учету и распределению общехозяйственных расходов по видам деятельности, расчет доли затрат, приходящихся на оборот, необлагаемый НДС.

Таким образом, раздельный учет заявителем велся в порядке, предусмотренном учетной политикой, НДС по общехозяйственным расходам распределялся согласно пропорции, установленной Учетной политикой.

Выполняя указания суда кассационной инстанции, суд первой инстанции обязал заявителя и налоговый орган представить расчет суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет за проверяемый период с учетом пункта 4 статьи 149 и статьи 170 НК РФ.

Обществом представлена сводная таблица распределения НДС по хозяйственным расходам между облагаемыми и необлагаемыми НДС операциями за 2005 - 2007 гг.

Из представленного заявителем расчета усматривается, что если бы налогоплательщик производил распределение НДС, исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых, подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период, то отклонение по суммам налога, подлежащим возмещению составило бы около 3.752.672 руб., но не 12.200.214 руб.

Налоговым органом такой расчет не представлен, со ссылкой на невозможность его составления, с пояснениями о том, что инспекцией не принята к вычету вся сумма “входного“ НДС по общехозяйственным расходам.

Действительно, согласно положениям статьи 170 НК РФ при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, не включается.

Однако заявителем раздельный учет велся в соответствии с утвержденной Учетной политикой.

Таким образом, оснований для применения данного положения статьи 170 НК РФ к рассматриваемой спорной ситуации у налогового органа не имелось, поскольку факт отсутствия раздельного учета налоговым органом не установлен.

Инспекцией не представлено доказательств того, что налогоплательщик неправильно рассчитал НДС, занизив его размер в результате неправильного ведения раздельного учета, не представлено доказательства того, что неправильное распределение НДС привело к занижению налоговой базы по НДС.

Учитывая, что налоговый орган, располагающий материалами выездной налоговой проверки, расчет суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет за проверяемый период с учетом пункта 4 статьи 149 и статьи 170 НК РФ, не представил, оспариваемое решение в части данного эпизода признается недействительным в полном объеме.

Иных доводов в апелляционной жалобе не содержится.

При таких обстоятельствах, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального права правильно применены судом, нарушений норм процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.08.2010 г. по делу N А40-18425/09-129-66 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н.КОЛЬЦОВА

Судьи:

Р.Г.НАГАЕВ

Н.О.ОКУЛОВА