Решения и постановления судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2010 N 09АП-19183/2010 по делу N А40-39733/09-24-311 Исковые требования о взыскании задолженности на основании банковской гарантии удовлетворены, поскольку положения оспариваемой банковской гарантии позволяют в полной мере реализовать ее обеспечительную функцию в связи с отсутствием в ней формулировок, которые ставили бы право бенефициара предъявить требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии в зависимость от совершения принципалом определенных действий.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 4 октября 2010 г. N 09АП-19183/2010

Дело N А40-39733/09-24-311

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Кузнецовой И.И.

судей: Гарипова В.С., Мартыновой Е.Е.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам суда первой инстанции дело N А40-39733/09-24-311 по иску ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ к ОАО “Мастер-Банк“ (ОАО), 3-е лицо: ООО “СИВАС“, о взыскании 1 091 282 572 руб. 82 коп., по иску ООО “СИВАС“ к КБ “Мастер-Банк“ (ОАО) о признании недействительной ничтожной сделки - банковской гарантии N 63/1 от 20 июня 2008 года, а также по встречному иску КБ “Мастер-Банк“ (ОАО) к ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“, 3-е лицо: ООО “СИВАС“, о признании банковской гарантии N 63/1 от 20 июня 2008 года недействительной, при участии в судебном заседании:



от истца: от ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ - Додонов Д.В. по доверенности от 26.07.2010 в порядке передоверия от Черепкова П.В.; Багаутдинов И.Р. по доверенности от 16.06.2010 в порядке передоверия от Черепкова П.В.; Кочетков В.В. удостоверение адвоката от 10.04.2003 N 5467 по доверенности от 11.08.2010

от ответчика: от ОАО “Мастер-Банк“ (ОАО) - Дубровский А.П. по доверенности от 11.01.2010 N 10; Артюх В.А. по доверенности 09.03.2010 N 186, адвокат Тетерников С.Л. удостоверение от 18.03.2010 N 3479 по доверенности 04.02.2010 N 75.

от третьих лиц: ООО “СИВАС“ - адвокат Андреев А.С. удостоверение от 03.12.2007 N 6050 по доверенности 08.01.2010 б/н; Сафранов А.В. по доверенности от 11.01.2010 г.

установил:

ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ обратилось с иском к КБ “Мастер-Банк“ (ОАО) о взыскании 1 214 587 016 руб. 55 коп. на основании банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 (дело N А40-39733/09-24-311).

ООО “СИВАС“ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к КБ “Мастер-Банк“ (ОАО), третье лицо ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ (дело N А40-157989/09-30-1185) о признании недействительной ничтожной сделки - банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008.

Кроме того, КБ “Мастер-Банк“ (ОАО) предъявил встречный иск к ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“, третье лицо - ООО “СИВАС“ о признании банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 недействительной, а требований ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ о выплате денежной суммы по банковской гарантии как злоупотребление своим правом в смысле ст. 10 ГК РФ.

Определением от 09.02.2010 дела N А40-39733/09-24-311 и N А40-157989/09-30-1185 объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

В ходе рассмотрения дела истец ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ заявил об уменьшении размера исковых требований до суммы 1 091 282 572 руб. 82 коп. Уменьшение судом принято на основании ст. 49 АПК РФ, о чем вынесено протокольное определение (протокол судебного заседания от 16.04.2010).

Решением арбитражного суда от 01 июля 2010 года в удовлетворении исковых требований ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ к КБ “Мастер-Банк“ (ОАО) о взыскании 1 091 282 572 руб. 82 коп. отказано. В удовлетворении исковых требований ООО “СИВАС“ к КБ “Мастер-Банк“ (ОАО) о признании недействительной ничтожной сделки - банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 отказано. В удовлетворении исковых требований КБ “Мастер-Банк“ (ОАО) к ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ о признании банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 недействительной, а требований ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ о выплате денежной суммы по банковской гарантии как злоупотребление своим правом в смысле ст. 10 ГК РФ суд также отказал, указав, что данный иск предъявлен к ненадлежащему ответчику.



Не согласившись с данным решением суда, ОАО “Мастер-Банк“ (ОАО), ООО “СИВАС“, ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении каждый своего требования.

В качестве оснований для безусловной отмены решения в апелляционной жалобе ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ ссылается на то, что дело рассмотрено в незаконном составе суда.

Определением от 23.10.2010 г. Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А40-39733/09-24-311 (09АП-19183/2010-ГК) по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

При этом апелляционный суд пришел к выводу о том, что замена арбитражного заседателя Жукова О.А., утвержденного судом, на арбитражного заседателя Мельникову И.В. является незаконной.

Замена выбранных сторонами арбитражных заседателей должна производиться с соблюдением установленного статьей 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принципа равноправия сторон, следуя которому арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Арбитражное процессуальное законодательство не наделяет суды правом инициировать замену арбитражных заседателей по собственному усмотрению, нарушая тем самым основополагающий принцип неизменности состава суда.

Согласно разъяснениям, данным в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда от 01.07.2010 N 38 “О некоторых вопросах, связанных с участием арбитражных заседателей“, в соответствии с частями 2, 6 статьи 130 АПК РФ (с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 19.07.2009 N 205-ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации“), следует, что при объединении нескольких однородных дел, в которых участвуют одни и те же лица, в одно производство для совместного рассмотрения указанные дела передаются судье, который раньше других судей принял исковое заявление к производству арбитражного суда. Если к рассмотрению какого-либо из объединяемых в таком порядке дел были привлечены арбитражные заседатели, объединенное дело рассматривается с участием этих арбитражных заседателей.

Если в делах, объединенных в одно производство на основании части 2.1 статьи 130 АПК РФ, состав лиц, участвующих в деле, не совпадает, и никто из данных лиц до начала рассмотрения дела не заявит возражений в отношении его рассмотрения с участием арбитражных заседателей, привлеченных к рассмотрению дела, производство по которому возбуждено раньше других, объединенное дело рассматривается соответствующим составом суда.

Судом первой инстанции коллегиальный состав суда был сформирован до объединения дел, отводов и возражений со стороны участников процесса не заявлялось, замена одного арбитражного заседателя Жукова О.А. на другого Мельникову И.В. произведена не была. Судом первой инстанции нарушен порядок формирования состава суда, дело рассмотрено в незаконном составе суда, что в силу пункта 1 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является безусловным основанием к отмене решения.

В связи с чем, апелляционный суд назначил судебное разбирательство по рассмотрению дела N А40-39733/09-24-311 (09АП-19183/2010-ГК) по правилам суда первой инстанции на 14 час. 00 мин. 20 сентября 2010 года. В судебном заседании объявлялся перерыв до 27 сентября 2010 г.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ поддержали исковые требования о взыскании с КБ “Мастер-Банк“ (ОАО) 1 091 282 572 руб. 82 коп. по банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008.

Представители ООО “СИВАС“, ОАО “Мастер-Банк“ поддержали требования о недействительности банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008.

Рассмотрев материалы дела, выслушав участников процесса, апелляционный суд установил следующее.

02.08.2007 года между ЗАО “ДКМ“ (Бенефициар) и ООО “СИВАС“ (Принципал) был заключен Договор N ЕРТ 04/2007-02 на выполнение строительно-монтажных работ на здании Аэровокзального комплекса “Домодедово“ в аэропорту Домодедово.

В обеспечение возврата авансовых платежей по Договору Принципал предоставил Бенефициару банковскую гарантию ОАО КБ “Мастер-Банк“ (Гарант) N 63/1 от 20.06.2008 г. на сумму, не превышающую 1 245 000 000 рублей.

Изложенное подтверждается указанным договором, банковской гарантией, подлинник которой находится в материалах уголовного дела, что подтверждено соответствующими документами.

Относительно представленных копий, стороны пришли к соглашению о том, что фактически была оформлена банковская гарантия в редакции и по содержанию в приобщенной к материалам дела копии на л.д. 8 т. 1, т. 40 л.д. 13 - 14. По тексту и условиям банковской гарантии сторонами возражений не заявлено.

В соответствии с частью 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Сторонами возражений относительно копии банковской гарантии, на основании которой предъявлены требования, апелляционному суду не заявлено. Указанная банковская гарантия была предметом рассмотрения по делу А41-18385/09, копия банковской гарантии в указанной редакции, подлежащей оценке заверена ФАС Московского округа и приобщена к материалам дела (т. 40, л.д. 13 - 14).

Из материалов дела следует и не оспаривается участниками процесса, что в связи с неисполнением Принципалом своих обязательств по Договору Бенефициар расторг Договор с 10.02.2009 г., направив Принципалу в соответствии с п. 18.2 Договора письмо N ИСХ00230/DCM-09 от 26 января 2009 года.

В соответствии с пп. б) п. 2 Банковской гарантии Гарант обязуется выплатить Бенефициару денежные средства в размере, не превышающем 1 245 000 000 рублей, в пятнадцатидневный срок с момента получения письменного требования Бенефициара о возврате не отработанной Принципалом суммы авансового платежа, содержащего утверждение о досрочном расторжении Договора и описание обстоятельств, при которых он был расторгнут.

26.01.2009 г. Бенефициар направил Гаранту требование об уплате по Банковской гарантии денежных средств на сумму 1 214 587 016 рубль 55 копеек письмом N ИСХ00231/DCM-09.

10.02.2009 г. Бенефициар направил Гаранту требование об уплате по Банковской гарантии денежных средств на сумму 1 214 587 016 рубль 55 копеек письмом N ИСХ00447/DCM-09.

24.03.2009 г. Бенефициар вновь направил Гаранту требование о выплате денежной суммы в размере 1 214 587 016 рубль 55 копеек по Банковской гарантии письмом N ИСХ00979/DCM-09 от 23.03.2009 года. Передача указанного требования производилась в порядке, предусмотренном ст. 86 “Основ законодательства Российской Федерации о нотариате“ N 4462-1 от 11 февраля 1993 года. Нотариальное действие - передачу заявления осуществил Скворцов Валерий Германович, временно исполняющий обязанности нотариуса города Москвы Ф.И.О.

Бенефициаром было получено Свидетельство от 24.03.2009 года за N 5-2709 о совершенном нотариальном действии - передаче требования Бенефициара Гаранту.

Требования Бенефициара о выплате денежной суммы по Банковской гарантии содержали утверждение о досрочном расторжении Договора и описание обстоятельств, при которых Договор расторгнут, а именно: к требованию Бенефициара было приложено письмо N ИСХ00230/DCM-09 от 26 января 2009 года о расторжении Договора; к требованию Бенефициара были приложены письма в адрес Принципала о нарушении последним условий договора; приложена Структура стоимости Договора и План-график производства работ по Договору с указанием сроков, в которых должны были быть выполнены работы; была указана общая сумма произведенных истцом авансов - 3 838 616 994 рублей 22 коп.; была указана сумма аванса удержанного из промежуточных платежей согласно п. 5 Банковской гарантии - 2 624 029 977 руб. 67 копеек. В обоснование указанной суммы были приложены акты выполненных работ (КС-2), подтверждающие размер аванса, удержанного из промежуточных платежей; была указана сумма не отработанного Принципалом аванса в размере 1 214 587 016 рубль 55 копеек.

Гаранту было предложено в соответствии с условиями Банковской гарантии перечислить денежные средства в указанном размере на расчетный счет Бенефициара.

В связи с тем, что ответчик не исполнил принятые на себя обязательства в силу выданной банковской гарантии, истец обратился в суд с настоящим иском.

При рассмотрении дела в суде уточнил размер требований, просит взыскать с Гаранта 1 091 282 572 руб. 82 коп.

Согласно ст. 368 ГК РФ, в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательства (основного обязательства), то есть должна обеспечивать надлежащее исполнение Принципалом его обязательства перед Бенефициаром по основному обязательству. Право требования платежа возникает у Бенефициара только в случае нарушения основного обязательства.

В соответствии со статьей 375 Гражданского кодекса Российской Федерации по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами; гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. Гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование.

Материалами дела подтверждается, что требование истца, направленное Гаранту (Банку), соответствует условиям Банковской гарантии N 63/1 от 20.03.2008 г.

Из условий Банковской гарантии следует, что предел ответственности Гаранта перед Бенефициаром: ограничивается выплатой суммы на которую выдана гарантия, и уменьшается на каждую сумму, выплаченную Гарантом Бенефициаром по гарантии в течение срока гарантии; уменьшается на суммы удержаний, произведенных Бенефициаром, в порядке определенном в пункте 5 Гарантии.

В соответствии с пунктом 5 Гарантии размер гарантии будет автоматически уменьшаться на величину удержания, произведенного Бенефициаром, в счет погашения авансового платежа, из промежуточных платежей, подлежащих уплате Принципалу, в счет погашения авансового платежа, из промежуточных платежей, подлежащих уплате Принципалу за выполненные работы на основании Акта приемки выполненных работ по форме приложения 5 к Договору, подписанными уполномоченными Представителями сторон по Договору.

Поскольку ООО “СИВАС“ не исполнены обязательства по возврату авансового платежа в истребуемой сумме, требования к Банку являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Возражения Банка и ООО “СИВАС“ об отсутствии каких-либо обязательств по возврату аванса опровергаются представленными в материалы дела документами.

Так, из представленных документов следует, что в рамках реконструкции с 2004 года существующего здания аэровокзала аэропорта “Домодедово“ было заключено пять контрактов, предметом которых были отдельные пусковые комплексы единого объекта - аэровокзального комплекса. Подрядчиками выступали компании: “Сивас Дженерал Трейд Лимитед“ и ООО “Сивас“.

Три контракта были заключены между Компанией “СААФ Лимитед“ (Инвестор), ЗАО “Аэровокзальный комплекс Домодедово“ (Заказчик) и “Сивас Дженерал Трейд Лимитед“ (Подрядчик): 1. N ЕРТ 06/2004-02 от 27.07.2004 (вынос фасада здания со стороны привокзальной площади) - том 2 с мерами, л.д. 18 - 56;

2. N Д-3302 ЕРТ 07/2004-02 от 27.07.2004 (расширение здания аэровокзального комплекса “Домодедово“ со стороны международного сектора) - том 2 с мерами, л.д. 57 - 96;

3. N ЕРТ 01/2007-02 от 06.04.2007 (реконструкция существующего здания Галерея N 1) - том 2 с мерами, л.д. 97 - 137.

Два контракта были заключены между Компанией “СААФ Лимитед“ (Инвестор), АВК (Заказчик) и ООО “СИВАС“ (Подрядчик):

1. N ЕРТ 01/2006-02 от 24.04.2006 (расширение зоны примыкания галереи N 2 к основному зданию аэровокзала и строительство 3-го этажа галереи N 2) - том 1 с мерами, л.д. 94 - 150;

2. N ЕРТ 02/2006-02 от 24.08.2006 (расширение зоны примыкания галереи N 1 к основному зданию аэровокзала и строительство 3-го этажа галереи N 1) - том 3 с мерами, л.д. 4 - 45.

Впоследствии соглашениями N 06/2007-02-П, N 07/2007-02-П, N 08/2007-02-П к трем договорам N ЕРТ 06/2004-02 от 27.07.2004, N Д-3302 ЕРТ 07/2004-02 от 27.07.2004, N Д-3302 ЕРТ 07/2004-02 от 27.07.2004, соответственно, все права и обязанности инвестора (заказчика) были переданы ООО “СИВАС“ в составе прав на результаты работ и денежные средства, перечисленные по строительным контрактам. В объем передаваемых прав вошли права на работы, выполненные подрядчиком (“Сивас Дженерал Трейд Лимитед“) и права на денежные средства, составляющие разницу между произведенной оплатой и стоимостью выполненных работ. Стоимость передаваемых прав определена в размере денежных средств, перечисленных инвестором - Компанией “СААФ Лимитед“ подрядчику - “Сивас Дженерал Трейд Лимитед“ по каждому из трех контрактов.

В результате к ООО “СИВАС“ получил права на работы, выполненные “Сивас Дженерал Трейд Лимитед“ на сумму 81 115 608 руб. 36 долларов США и права на денежные средства в размере 33 173 672, 30 долларов США.

Общая стоимость переданных “СААФ Лимитед“ и ЗАО “Аэровокзальный комплекс Домодедово“ прав по строительным контрактам определена в размере 3 151 598 615 руб. 19 коп., которые ООО “СИВАС“ должен был перечислить Компании “СААФ Лимитед“. Поскольку оплата ООО “СИВАС“ произведена не была, право требование указанных денежных средств “СААФ Лимитед“ уступил ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ по отдельному соглашению.

По двум контрактам N ЕРТ 01/2006-02 от 24.04.2006 и N ЕРТ 02/2006-02 от 24.08.2006 дополнительными соглашениями права инвестора (заказчика) были переданы ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“.

Получив права и обязанности заказчиков (инвесторов) ООО “СИВАС“ и ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ провели сверку расчетов по контрактам, в результате сальдо в пользу ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ составило 288 325 891 руб. 42 коп., что подтверждается актом сверки от 01.10.2007 г. (т. 26 л.д. 137). При этом в акте сверки отражены платежные поручения, по которым был перечислен аванс. Сальдо в пользу ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ указано с учетом ранее произведенных удержаний в счет погашения аванса.

Впоследствии задолженность ООО “СИВАС“ перед ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ в указанной сумме - 288 325 891 руб. 42 коп. была учтена сторонами при подписании дополнительного соглашения N 1 от 01.12.2007 г. к договору N ЕРТ 06/2004-02, в качестве полученного ООО “СИВАС“ аванса, что подтверждается п. 2.3 Приложения N 3 к дополнительному соглашению N 1 от 01.12.2007 г. (т. 7 л.д. 5 - 8).

Для урегулирования правоотношений по реконструкции комплекса, с учетом произведенной сверки расчетов ООО “СИВАС“ и ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ заключили отдельный договор N ЕРТ 04/2007-02, в котором, в редакции дополнительного соглашения N 1 от 01.12.2007 г., были согласованы следующие права и обязанности сторон: учтены работы и денежные средства по реконструкции комплекса по предыдущим пяти контрактам, при этом права ООО “СИВАС“, как инвестора и заказчика, полученные по дополнительным соглашениям N 06/2007-02-П, N 07/2007-02-П, N 08/2007-02-П к трем договорам N ЕРТ 06/2004-02 от 27.07.2004, N Д-3302 ЕРТ 07/2004-02 от 27.07.2004, N Д-3302 ЕРТ 07/2004-02 от 27.07.2004 в общей сумме 2 252 546 706 руб. 98 коп. (83 115 608, 36 долларов США) переданы от ООО “СИВАС“ в пользу ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“, что оформлено актом N 3.

Указанные денежные средства, права на которые ООО “СИВАС“ передало ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ по соглашению сторон зачтены в счет погашения задолженности ООО “СИВАС“ в размере 3 151 598 615 руб. 19 коп., право требования по которым, в связи с неисполнением ООО “СИВАС“ обязательств было передано ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“.

В результате произведенного зачета, остаток долга в сумме 899 151 084 руб. 91 коп. стороны также учли в качестве аванса по договору N ЕРТ 06/2004-02, что следует из пункта 2.2 Приложения N 3 к дополнительному соглашению от 01.12.2007 г. (т. 3 - меры, л.д. 59 - 84).

Таким образом, дополнительным соглашением N 1 от 01.12.2007 г. к договору N ЕРТ 04/2007-02, стороны согласовали размер аванса, подлежащего освоению ООО “СИВАС“ в общей сумме 1 187 476 976 руб. 33 коп., из которых 899 151 084 руб. 91 коп. - долг в результате зачета по трем договорам; 288 325 891 руб. 42 коп. - в результате акта сверки по двум договорам.

Представленный истцом в материалы дела расчет не оспорен ООО “СИВАС“ и принимается апелляционным судом в настоящем деле исключительно в качестве подтверждения размера денежных требований, существовавших на момент заключения сторонами договора N ЕРТ 04/2007-02 с целью установления задолженности по авансовым платежам.

При этом апелляционный суд принимает во внимание, что иного расчета ООО “СИВАС“, как контрагент по договору N ЕРТ 04/2007-02, суду не представил, ни один из пяти указанных контрактов и дополнительных соглашений к ним, в том числе, на основании которых передавались права ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ и ООО “СИВАС“ не оспорен и не признан недействительным.

Сторонами при заключении дополнительного соглашения N 1 от 01.12.2007 г. установлено, что размер аванса, подлежащего освоению ООО “СИВАС“ в результате передачи прав по контрактам составляет 1 187 476 976 руб. 33 коп.

В период действия договора N ЕРТ 04/2007-02 ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ дополнительно перечислило ООО “СИВАС“ авансовые платежи в размере 398 692 487 руб. 61 коп., что подтверждается представленными платежными поручениями (т. 20 л.д. 133 - 182) и не оспаривается ООО “СИВАС“, подтверждается дополнительным соглашением к генеральному соглашению о предоставлении банковской гарантии N 7027/07-01 от 23.10.2007 г. (л.д. 76 т. 37).

Из перечисленных денежных средств, 339 373 969 руб. 71 коп. были перечислены до выдачи банковской гарантии, 59 318 517 руб. 90 коп. перечислены в период действия банковской гарантии.

Таким образом, сумма авансовых платежей по договору N ЕРТ 06/2004-02 составила 1 586 169 463 руб. 94 коп. (899151084 руб. 91 коп. + 288 325 891 руб. 42 коп. + 398 692 487 руб. 61 коп.) Установленный размер аванса подтвержден постановлением ФАС МО от 06.10.2009 г. по делу N А41-4443/09.

В период действия договора произведены удержания в счет погашения полученных ООО “СИВАС“ авансов. Суммы удержаний отражены в счетах ООО “СИВАС“ на оплату выполненных работ (т. 7 л.д. 41 - 66) и актах формы КС-3 (т. 2 л.д. 61 - 150, т. 3 л.д. 1 - 140, т. 4 л.д. 1 - 140). Согласно представленному истцом расчету, не оспоренному ООО “СИВАС“, удержано в счет уплаты аванса 371 582 447 руб. 41 коп.

При этом за фактически выполненные работы, без учета указанных сумм, истцом перечислено ООО “СИВАС“ 740 290 264 руб. 51 коп. (т. 23 л.д. 74 - 150).

Таким образом, на момент расторжения договора неотработанный аванс, согласно расчету истца составлял 1 214 587 016 руб. 53 коп. (1 586 169 463 руб. 94 коп. (аванс) - 371 582 447 руб. 41 коп. (удержание)).

Именно с указанными требованиями ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ обратилось к Гаранту, а впоследствии в суд.

В связи с принятием Арбитражным судом Московской области судебного акта по делу N А41-4443/09, согласно которому судом учтены удержания по актам 17, 18 и коммерческому предложению N 11 в размере 30% от стоимости работ, составляющие 30 021 108 руб. 09 коп., истец уточнил размер исковых требований и уменьшил их до суммы 1 091 282 572 руб. 82 коп.

Поскольку после расторжения договора ООО “СИВАС“ не возвратил неотработанный аванс, истец обратился к ответчику с требованием о выплате по банковской гарантии, с учетом уточнения размера исковых требований в сумме 1 091 282 572 руб. 82 коп.

Суд приходит к выводу о правомерности и обоснованности требования ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“

Из положений статьи 368, пункта 1 статьи 374, пункта 1 статьи 375, пункта 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что банковская гарантия представляет собой письменное обязательство гаранта, в котором должны быть отражены все условия гарантии.

В соответствии с пп. б) п. 2 Банковской гарантии Гарант обязан выплатить Бенефициару денежные средства в размере, не превышающем 1 245 000 000 рублей, в пятнадцатидневный срок с момента получения письменного требования Бенефициара о возврате не отработанной Принципалом суммы авансового платежа, содержащего утверждение о досрочном расторжении договора и описание обстоятельств, при которых он был расторгнут.

В связи с расторжением Договора Бенефициар трижды направил Гаранту требование о платеже по Банковской гарантии.

В требовании Бенефициар указал на расторжение Договора, а также изложил обстоятельства, при которых Договор был расторгнут.

Ссылка Гаранта на наличие спора между Принципалом и Бенефициаром относительно расторжения Договора, размера неотработанного аванса и несоблюдение ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ процедуры досудебного урегулирования не имеет правового значения для обязанности Гаранта исполнить принятые обязательства.

Процедура досудебного урегулирования, установленная пунктом 18.4 Договора в отношениях между подрядчиком и заказчиком, не распространяется на отношения между Гарантом (Мастер-Банк) и Бенефициаром (ЗАО “ДКМ“), поскольку касается взаимоотношений сторон по договору подряда.

В силу положений ст. 370 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

В связи с тем, что самой Банковской гарантией предусмотрен механизм, позволяющий точно определить сумму, подлежащую выплате по Банковской гарантии, то ни Гарант, ни Бенефициар не обязаны дожидаться окончания всех возможных споров Бенефициара с Принципалом.

В соответствии с пунктом 1 Банковской гарантии предельный размер суммы платежа составляет: 1 245 000 000 (Один миллиард двести сорок пять миллионов) рублей.

При этом в соответствии с пунктом 5 Банковской гарантии: “Размер настоящей Гарантии будет автоматически уменьшаться на величину удержания, произведенного Бенефициаром, в счет погашения авансового платежа, из промежуточных платежей, подлежащих уплате Принципалу за выполненные работы на основании Актов о приемке выполненных работ, подписанных уполномоченными представителями Сторон, но только в соответствии с условиями Договора N ЕРТ 04/2007-2 от 02.08.2007 г. в редакции, действующей на момент обращения Принципала в банк за уменьшением суммы банковской гарантии“.

В соответствии с пунктом 5 Приложения N 3 (Порядок оплаты) (том 15, л.д. 19 - 23) к Договору N ЕРТ 04/2007-02 от 02.08.2007 в редакции Дополнительного соглашения N 4 от 11.06.2008 в счет возврата авансового платежа Заказчик (ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“) удерживает 30% (Тридцать процентов) от суммы промежуточных платежей уплачиваемых по Актам выполненных работ за период, начиная с 01.03.2008.

Таким образом, для определения суммы требования необходимо из предельного размера Банковской гарантии (1 245 000 000,00 руб.) вычесть суммы удержаний в счет погашения авансовых платежей по Актам выполненных работ, подписанных после даты выдачи Банковской гарантии - 20.06.2008.

После 20.06.2008 подписаны Акты выполненных работ (КС-2):

- N 14 от 24.06.2008 (том 5, л.д. 46 - 76);

- N 15 от 18.07.2008 (том 5, л.д. 79 - 91);

- N 16 от 31.07.2008 (том 5, л.д. 94 - 107).

В счет погашения аванса по указанным актам удержаны следующие суммы, которые указаны отдельной строкой в документах: по акту N 14 сумма в размере 32 702 223 руб. 59 коп. (т. 5 л.д. 77 - 78) на основании счета N 44 от 03.07.2008 г., выставленного ООО “СИВАС“ (т. 7 л.д. 61 - 62); по акту N 15 - сумма в размере 51 735 121 руб. 68 коп., учтенная на основании справки (т. 5 л.д. 92 - 93 и счета N 50 от 18.07.2008 г. (т. 7 л.д. 63 - 64), выставленного ООО “СИВАС“; по акту N 16 - сумма в размере 39 258 973 руб. 82 коп., учтенная на основании справки (т. 5 л.д. 108 - 109) и счета N 64 от 02.09.2008 г. (т. 7 л.д. 65 - 66). Таким образом, ЗАО “ДКМ“ всего учтено 123 696 319 руб. 09 коп.

Согласно постановлению Десятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009 по делу N А41-4443/09 (том 37, л.д. 55 - 63) с ЗАО “ДКМ“ подлежит взысканию в пользу ООО “Сивас“ стоимость работ по Договору N ЕРТ 04/2007-02 от 02.08.2007 по Актам приемки выполненных работ N 17 от 08.12.2008, N 18 от 09.12.2008 и по коммерческому предложению N 11. Стоимость работ взыскана за вычетом 30% удержаний в счет погашения авансовых платежей (абзацы 4 - 5 на странице 6 постановления Десятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009 - том 37, л.д. 60).

ЗАО “ДКМ“ в порядке исполнения судебного акта, в счет погашения аванса удержаны следующие суммы: по акту N 17 - сумма в размере 9 800 406 руб. 60 коп. на основании справки N 17 (т. 7 л.д. 79 - 80) и счета N 90 от 08.12.2008 г. (т. 7 л.д. 76 - 77), выставленного ООО “СИВАС“: по акту N 18 - сумма в размере 19 738 875 руб. 65 коп. на основании справки N 18 от 09.12.2008 г. (т. 7 л.д. 74 - 75) и счета N 92 от 09.12.2008 г. (т. 7 л.д. 71 - 72), выставленного ООО “СИВАС“; по коммерческому предложению N 11 - в сумме 481 825 руб. 84 коп. (т. 37 л.д. 61). Таким образом, учтено в качестве удержания в счет аванса 30 021 108 руб. 09 коп.

Таким образом, сумма удержаний, произведенных с 20.06.2008, составляет: 153 717 427,18 руб. (123 696 319,09 руб. + 30 021 108,09 руб.).

Поскольку размер банковской гарантии исходя из пунктов 4 и 5 Гарантии подлежит уменьшению на величину удержаний, произведенного Бенефициаром, из промежуточных платежей, подлежащих уплате Принципалу за выполненные работы на основании Актов приемки выполненных работ, апелляционный суд, соглашается с доводами ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ о том, что, размер подлежащей выплате по банковской гарантии суммы определяется как разница между предельным размером гаранта (.1 245 000 000) и суммой произведенных удержаний (153 717 427,18 руб.), что составляет 1 091 282 572 рубля 82 копейки.

Оценив представленные сторонами доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также с учетом назначения института банковской гарантии и общих положений об обязательствах, апелляционный суд приходит к выводу об удовлетворении требований истца в размере 1 091 282 572 рубля 82 копейки.

Требования ОАО “Мастер-Банк“ (л.д. 84 - 85 т. 42) и ООО “СИВАС“ о признании недействительной банковской гарантии удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Оспариваемая банковская гарантия, по мнению ОАО “Мастер-Банк“ и ООО “СИВАС“, недействительна (ничтожна) на основании ст. 168 ГК РФ, поскольку не соответствует требованиям закона, а именно положениям ст. 369 ГК РФ, у банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, срок гарантии заканчивался ранее срока договора подряда, о недействительности гарантии свидетельствует условие о выплате в случае одностороннего расторжения договора подряда, который в силу положений ст. 717 ГК РФ может быть расторгнут в результате отказа заказчика от договора, независимо от нарушений подрядчиком основного обязательства. Полагает, что о недействительности гарантии применительно к положениям п. 2 ст. 374 ГК РФ свидетельствует тот факт, что в требовании бенефициара к гаранту отсутствуют какая-либо информация о нарушении“принципалом основного обязательства. Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии обеспечительной функции гарантии, и несоответствии ее ст. 369 ГК РФ. Банковская гарантия не содержит конкретного перечня обязательств ООО “СИВАС“, неисполнение которых является основанием для платежа по гарантии; механизм расчета суммы неотработанного аванса в случае недостижения сторонами соглашения об урегулировании финансовых вопросов Договором подряда не определен, не определен он и в банковской гарантии. Поскольку невозможно определить сумму, в которой должно быть исполнено обеспеченное гарантией обязательство, обязательство, которое должно быть исполнено по гарантии, не может считаться установленным. Дату возврата авансового платежа установить невозможно, банковская гарантия выдана с нарушением требований ст. 190 ГК РФ о порядке определения сроков; из пункта 5 банковской гарантии следует, что между банковской гарантией и основным обязательством установлена взаимная обусловленность, поскольку условием выплат по банковской гарантии является совершением принципалом определенных действий по отношению к гаранту, в том числе, связанных с представлением актов сдачи-приемки выполненных работ, платежных поручений или других доказательств оплаты бенефициаром выполненных работ и произведенных удержаний, следовательно, гарантия не отвечает требованиям ст. 369 ГК РФ.

Кроме того, ОАО “Мастер-Банк“ ссылается на умышленное введение в заблуждение Банка при выдаче банковской гарантии, которому не было представлено дополнительного соглашения от 01.12.2007 г. и, выдавая банковскую гарантию, Банк обеспечивал возврат авансовых платежей, которые подлежали перечислению после заключения договора подряда и выдачи банковской гарантии, но не принимал обязательств по возврату авансовых платежей, которые, якобы, были перечислены иностранными компаниями по ранее заключенным Контрактам. В обоснование указанных требований ссылается на то обстоятельство, что банковская гарантия N 63/1 от 20.06.2008 г. была выдана взамен гарантии N 201/1 от 23.10.2007 г., что подтверждает, тот факт, что на момент выдачи банковской гарантии от 23.10.2007 г. Банк не знал о наличии неотработанных авансовых платежей, подлежащих обеспечению, поскольку указанные обязательства были согласованы только в декабре 2007 г. При этом при оформлении банковской гарантии Банку не было представлено указанное соглашение.

Отклоняя доводы представителей ОАО “Мастер-Банк“ и ООО “СИВАС“ о недействительности банковской гарантии, апелляционный суд руководствуется следующим.

Согласно ст. 368, 369 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение (Гарант) дают по просьбе другого лица (Принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (Бенефициару) в соответствии с условиями даваемого Гарантом обязательства денежную сумму по представлению бенефициаром письменного требования о ее уплате. Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение Принципалом обязательств перед Бенефициаром (основного обязательства).

Таким образом, указанной нормой права установлена обеспечительная функция банковской гарантии.

Статья 370 ГК РФ закрепляет принцип независимости банковской гарантии, указывая, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на основное обязательство.

Независимость банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, но не основного обязательства. Бенефициар, исходя из норм статей 368, 374 ГК РФ, имеет право требовать уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Между гарантом и бенефициаром в силу выдачи гарантии возникает обязательственное правоотношение, в котором бенефициар является кредитором. Независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требований бенефициара, а также отсутствием права гаранта отказать в выплате при предъявлении к нему повторного требования (п. 2 ст. 376 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 377 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана (пп. 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ).

В соответствии со ст. 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Отнесение законодателем банковской гарантии к одному из способов обеспечения обязательств и возможная реализация гарантом своих прав посредством предъявления регрессных требований к принципалу не лишает банковскую гарантию ее свойств независимости от основного обязательства.

Из материалов дела следует, что 26.01.2009 г. третье лицо (бенефициар) направило в адрес истца уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке, по истечении 10 дней с момента направления уведомления.

Таким образом, договор подряда N ЕРТ 04/2007-02 расторгнут 10.02.2009 г.

Заявляя о недействительности банковской гарантии, ООО “СИВАС“ ссылается на отсутствие у банковской гарантии обеспечительной функции по отношению к основному обязательству.

Между тем, в силу условий договора подряда и условий банковской гарантии генподрядчик предоставляет заказчику банковскую гарантию на возврат аванса. Таким образом, банковской гарантией обеспечивался возврат аванса в сумме 1 245 000 000 рублей. Согласно п. 3 порядка оплаты работ по договору подряда сторонами согласован порядок возврата аванса путем удержания 30% стоимости выполненных работ по промежуточным платежам, которые определены сторонами, как платежи по мере приемки результатов работ по этапам работ в соответствии с Планом Графиком производства Работ.

В связи с чем, не может быть соотнесен срок действия всего договора подряда и срок действия банковской гарантии, выданной в обеспечение конкретного обязательства. Погашение аванса предполагалась путем удержания из стоимости этапов работ, завершение которых оформлялось актами приема-передачи.

В случае отказа от договора, обязанность подрядчика возвратить неосвоенные денежные средства, в том числе авансовый платеж, вытекает из закона.

Таким образом, учитывая прямое указание в тексте оспариваемой банковской гарантии на обеспечение ею выполнения только части обязательств по договору генерального подряда, а именно обязательств ООО “СИВАС“ по возврату авансового платежа в сумме 1 245 000 000, довод об отсутствии у банковской гарантии обеспечительной функции по отношению к основному обязательству является несостоятельным и противоречит положениям ст. 368, 369 ГК РФ.

Довод о том, что банковская гарантия не содержит конкретного перечня обязательств ООО “СИВАС“, неисполнение которых является основанием для платежа по гарантии, при условии, что механизм расчета сумм неотработанного аванса договором подряда не определен, что свидетельствует о невозможности определить срок, в который обязанность по возврату денежных средств должна быть исполнена, в связи с чем, банковская гарантия выдана с нарушением требований ст. 190 ГК РФ о порядке определения сроков, как и довод о том, что расторжение договора подряда не может являться основанием для выплаты денежных средств по гарантии, поскольку не нарушает чьих-либо прав, признаются апелляционным судом необоснованными. Указанные обстоятельства относятся к стадии исполнения гарантом обязательств по выплате бенефициару соответствующих денежных сумм, и сами по себе, не свидетельствуют о недействительности сделки, как не соответствующей требованиям закона.

Срок действия гарантии определен в самой гарантии и в соответствии с положениями закона до истечения указанного срока требования по гарантии могут быть предъявлены.

Банковская гарантия обеспечивала возврат неотработанного аванса в следующих случаях: утверждение о том, что принципал нарушил свое обязательство по договору в счет авансового платежа, либо утверждение о досрочном расторжении договора.

Законом не предусмотрено, что банковская гарантия должна содержать какой-либо перечень обязательств, неисполнение которых является основанием для платежа. Содержание требования, которое должно быть направлено гаранту определяется сторонами в соответствии со ст. 420, 421 ГК РФ.

Для возникновения у Гаранта обязанности по оплате согласно условиям оспариваемой гарантии достаточно получения требования, в котором содержится утверждение о нарушении обязательств и описание обязательств, в отношении которых принципал допустил нарушение; либо утверждение о досрочном расторжении договора и описание обстоятельств, при которых он был расторгнут. При этом ни договор подряда, ни банковская гарантия не предусматривает возможности досрочного расторжения договора только в случае ненадлежащего исполнения обязательств сторонами. Односторонний отказ от договора предусмотрен условиями договора подряда и соответствует положениям ст. 717 ГК РФ. При отказе Заказчика от договора в любой момент в период действия договора подряда, Подрядчик обязан вернуть полученный, но не освоенный на момент отказа от договора авансовый платеж. При этом, согласно условиям банковской гарантии обеспечение возврата аванса не зависит от причин отказа от договора подряда. Гарант безусловно обязался обеспечить возврат аванса при расторжении договора, независимо от оснований такого расторжения. Обязанность подрядчика возвратить неотработанный аванс в случае расторжения договора вытекает из условий договора и положений закона. В соответствии с п. 18.2 Договора подряда, договор считается расторгнутым по истечении десяти рабочих дней с момента направления уведомления о его расторжении. Дата направления уведомления - 26.01.2009 г., следовательно, Договор подряда расторгнут с 10.02.2010 г. Требование Гаранту в связи с невозвратом истцом неотработанного аванса направлено 24.03.2009 г.

В свою очередь, согласно условиям банковской гарантии сообщение в требовании о расторжении договора, является безусловным основанием оплаты, что не только не противоречит положениям закона о банковской гарантии, но и соответствует фактическому волеизъявлению сторон, определившим указанное условие в качестве основания платежа. В связи с чем, доводы о том, что требование о выплате денежных средств, направленное бенефициаром Гаранту не содержало вообще никакой информации о нарушении принципалом основного обязательства безотносительны к предмету спора. Доказательств того, что в установленный срок после расторжения договора принципал возвратил неотработанный аванс, возврат которого обеспечивался банковской гарантией, в материалы дела не представлено.

Содержание требования не имеет правового значения для рассмотрения вопроса о соответствии банковской гарантии закону, поскольку относится исключительно к исполнению обязательств по банковской гарантии.

Доводы о неопределенности механизма расчета суммы неотработанного аванса и невозможности определить сумму, в которой должно быть исполнено обязательство по банковской гарантии, как и довод о зависимости банковской гарантии от основного обязательства, опровергаются содержанием как основного обязательства, так и банковской гарантии.

Пределы обязательства гаранта перед бенефициаром установлены ст. 377 ГК РФ, согласно пункту 1 которой предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. В соответствии с условиями выданной гарантии предел ответственности гаранта перед бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана настоящая гарантия. Порядок определения размера ответственности гаранта установлен в пункте 5 банковской гарантии, согласно которого размер ответственности Гарантии будет автоматически уменьшаться на величину удержания, произведенного Бенефициаром, в счет погашения авансового платежа, из промежуточных платежей, подлежащих уплате Принципалу за выполненные работы на основании актов выполненных работ, подписанного уполномоченными представителями сторон.

Таким образом, содержащееся в банковской гарантии указание на уменьшение предела ответственности гаранта при подписании принципалом и бенефициаром актов сдачи-приемки работ, выполненных в рамках договора подряда, то есть при выполнении обеспечиваемого обязательства или его части, не изменяет установленных банковской гарантией пределов обязательств гаранта перед бенефициаром, как и не свидетельствует о зависимости банковской гарантии от основного обязательства, а направлено на исключение возможности предъявления бенефициаром требования к гаранту при наличии осведомленности об исполнении принципалом обеспечиваемого обязательства полностью или в части, в связи с чем, не может являться основанием для признания банковской гарантии недействительной как не соответствующей требованиям статей 370, 377 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, неисполнение основного обязательства, на основании которого было предъявлено требование по банковской гарантии, имело место именно в период действия банковской гарантии.

Учитывая изложенное, положения оспариваемой банковской гарантии позволяют в полной мере реализовать ее обеспечительную функцию, в связи с отсутствием в ней формулировок, которые ставили бы право бенефициара предъявить требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии в зависимость от совершения принципалом определенных действий.

Доводы ОАО “Мастер-Банк“ о выдаче указанной гарантии взамен ранее выданной банковской гарантии N 201/1 от 23.10.2007 г. подлежат отклонению в связи с правовой несостоятельностью. Ни законом, ни соглашением сторон не предусмотрена возможность выдачи банковской гарантии взамен ранее выданной. Из материалов дела следует, что ранее выданная банковская гарантия была отозвана, следовательно, в силу закона прекращена.

Бездоказательны и подлежат отклонению доводы ОАО “Мастер-Банк“ о злоупотреблении ЗАО “КДМ“ и ООО “СИВАС“ правами с целью причинить вред ОАО “Мастер-Банк“ путем умышленного введения его в заблуждение о наличии кредиторской задолженности по неотработанным авансам, согласованной сторонами в дополнительном соглашении N 1 от 01.12.2007 г., которое не было представлено Банку при оформлении гарантии.

Остальные доводы о ничтожности банковской гарантии и умышленных действиях сторон, подлежат отклонению, поскольку свидетельствуют о субъективном суждении заявителя о правоотношении сторон договора подряда, которые не являются предметом рассмотрения настоящего спора и не могут быть положены судом в основу выводов по настоящему спору.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В то же время, согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для признания недействительной банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пункта 1 части 4, части 5 статьи 270, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01 июля 2010 по делу N А40-39733/09-24-311 отменить.

Исковые требования ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ удовлетворить.

Взыскать с КБ “Мастер-Банк“ (ОАО) в пользу ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ 1 091 282 572 рубля 82 копейки по банковской гарантии N 63/1 от 20 июня 2008 года.

В удовлетворении требований КБ “Мастер-Банк“ (ОАО), ООО “СИВАС“, о признании недействительной банковской гарантии N 63/1 от 20 июня 2008 года отказать.

Взыскать КБ “Мастер-Банк“ (ОАО) в пользу ЗАО “Домодедово Констракшн Менеджмент“ 89 848 рублей 48 копеек расходов по госпошлине.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

И.И.КУЗНЕЦОВА

Судьи

В.С.ГАРИПОВ

Е.Е.МАРТЫНОВА