Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2010 N 09АП-16546/2010-АК по делу N А40-9355/10-106-37 Заявление о привлечении к административной ответственности за нарушение правил привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах, в части наложения штрафа и снижения его размера удовлетворено частично, поскольку отсутствуют отягчающие обстоятельства и имеется возможность применения смягчающих ответственность обстоятельств.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 9 августа 2010 г. N 09АП-16546/2010-АК

Дело N А40-9355/10-106-37

Резолютивная часть постановления объявлена 02.08.2010

Постановление в полном объеме изготовлено 09.08.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей: Веклича Б.С., Попова В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Захарченко В.О. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.05.2010 по делу N А40-9355/10-106-37

по заявлению ИП Захарченко В.О.

к Управлению Федеральной Миграционной службы России по городу Москве

об оспаривании постановления от 14.01.2010 по делу N 3962/11/09 об административном правонарушении

при участии:

от заявителя: Феоктистов В.К. по дов. от 26.01.2010, паспорт <...>;

от ответчика: не явился, извещен;

установил:

ИП Захарченко В.О. (далее
- заявитель, Предприниматель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об изменении постановления ОИК УФМС России по г. Москве (далее - ответчик, административный орган, УФМС) от 14.01.2010 по делу N 3962/11/09 о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Решением от 19.05.2010 Арбитражный суд г. Москвы признал оспариваемое постановление незаконным в части наложения штрафа и снизил его размер до 350 000 руб., мотивировав принятое решение отсутствием отягчающих обстоятельств и возможностью применения смягчающих ответственность обстоятельств.

Не согласившись с решением суда, ИП Захарченко В.О. подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение и принять новый судебный акт, отменив постановление административного органа полностью. В обоснование доводов заявитель указывает на то, что ответчиком нарушена Административный регламент проведения проверки; в материалах дела отсутствуют доказательства наличия трудовых отношений между ним и Доловатенко Ю.Н., в связи с чем в действиях заявителя отсутствует состав административного правонарушения; административным органом нарушена процедура привлечения заявителя к административной ответственности, поскольку он не был извещен надлежащим образом о дате, времени и месте составления протокола, который составлен в его отсутствие.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в части, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, изложил доводы апелляционной жалобы. Считает, что административным органом нарушена процедура привлечения Общества к административной ответственности. Пояснил, что административный орган надлежащим образом не известили лично Захарченко В.О. о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Полагает, что заявитель не привлекал иностранного
гражданина к трудовой деятельности.

Ответчик, будучи уведомленным надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил, письменный отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ в апелляционный суд не представил, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие, в соответствии со ст. 123, 156 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Часть 1 ст. 18.16 КоАП РФ предусматривает ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе, в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в
иной форме к осуществлению указанной деятельности, влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица от трехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Часть 3 ст. 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 года N 115-ФЗ “О правовом положении иностранных граждан в РФ“ (далее - Закон) предусматривает, что в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации, а также в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства Правительство Российской Федерации вправе устанавливать квоты на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации.

При этом часть 5 данной статьи закрепляет, что Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 16.12.2009 N 1031 “Об установлении на 2010 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации“ установлена на 2010 год
допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации следующие виды деятельности в сфере розничной торговли и в области спорта, предусмотренные Общероссийским классификатором видов экономической деятельности:

розничная торговля в палатках и на рынках (код 52.62) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Как усматривается из материалов дела, 16.09.2009 в соответствии с совместным Приказом МВД России и Федеральной миграционной службы от 30.04.2009 N 338/97 “Об утверждении административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда“ и на основании распоряжения от 16.09.2009 N 346, сотрудниками ОППМ N 3 ООИК УФМС России по г. Москве проведена проверка по соблюдению миграционного законодательства на объекте по адресу: г. Москва, Ленинградское шоссе, д. 58, корп. 26 (ТЦ “Персей“).

При этом установлено, что в торговом павильоне N 158 ТЦ “Персей“, занимаемом ИП Захарченко В.О. для осуществления предпринимательской деятельности, а именно для розничной торговли детской обувью на основании заключенного с ООО “Персей“ договора аренды торгового павильона от 01.07.2009 N 158, осуществляет торговлю в качестве продавца гражданка Украины Доловатенко Ю.Н.

Для фиксации результатов проведенной проверки составлены: протокол осмотра территории от 16.09.2009 (т. 1 л.д. 45, 48) и акт проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников от 16.09.2009 N 346 (т. 1 л.д. 49, 50).

Факт привлечения к трудовой деятельности в качестве продавца гражданки Украины Доловатенко Ю.Н. Индивидуальным предпринимателем Захарченко В.О. подтверждается письменным объяснением защитника
индивидуального предпринимателя Захарченко Г.В. от 06.10.2009, письменным объяснением Доловатенко Ю.Н., актом проверки соблюдений условий привлечения и использования иностранных работников от 16.09.2009, протоколом осмотра территории и помещений от 16.09.2009.

Таким образом, ответчиком выявлен факт нарушения заявителем требований положений Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ “О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации“, за что предусмотрена административная ответственность частью 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

03.11.2009 в присутствии защитника индивидуального предпринимателя - Захарченко Г.В., действующей по доверенности от 03.11.2009, инспектором отдела по административной практике УФМС России по г. Москве Старцевой Т.Е., составлен протокол МС N 305320 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Данный протокол составлен в отсутствие надлежащим образом извещенного ИП Захарченко В.О., что подтверждается подписью и печатью Захарченко В.О. от 25.11.2009 на повестке об ознакомлении о месте и времени составления указанного протокола (т. 1 л.д. 82).

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 29.4 КоАП РФ определением заместителя начальника отдела по административной практике УФМС России по г. Москве от 08.12.2009 протокол об административном правонарушении от 30.11.2009 N 305320 и иные материалы дела были возвращены должностному лицу, которое составило протокол, для устранения выявленных недостатков, выразившихся в не разъяснении процессуальных прав.

С учетом выявленных недостатков, явившихся основанием для возвращения протокола об административном правонарушении на доработку, инспектором ОАП УФМС России по г. Москве Старцевой Т.Е., в присутствии защитника индивидуального предпринимателя Захарченко Г.В. действующей по доверенности от 03.11.2009, был составлен протокол от 08.12.2009 МС N 305321 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Заместителем начальника отдела по административной практики УФМС
России по г. Москве Тахмазяном А.М., в присутствии защитника индивидуального предпринимателя - Захарченко Г.В. рассмотрено дело N 3692/11/09 об административном правонарушении и вынесено оспариваемое постановление от 14.01.2010 о признании ИП Захарченко В.О. виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 400 000 рублей.

Судом установлено, что протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесено должностными лицами в пределах своей компетенции и в рамках их полномочий, предусмотренных пп. “д“ п. 5 Указа Президента РФ от 19 июля 2004 года N 928, Приказом УФМС по г. Москве от 02.12.2005 г. п. 1 ст. 28.3, пп. 3 п. 2 ст. 23.67 КоАП. Нарушений Административного регламента, утвержденного Приказом МВД РФ, ФМС РФ от 30.04.2009 N 338/97 ответчиком не допущено. Торговый центр “Персей“ в силу своего размера и особенностей предоставлении помещений на основании договоров аренды юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям может являться объектом проверки, как место пребывания иностранных граждан, что нашло свое подтверждение по результатам проведенной проверки.

Существенных нарушений процессуальных требований и условий КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении, могущих служить основанием для признании постановления об административном правонарушении незаконным, предусмотренных п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“ ответчиком не допущено.

Ссылка заявителя на то, что протокол составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено при отсутствии доказательств надлежащего извещения ИП Захарченко В.О., а у защитника Захарченко Г.В. отсутствовала доверенность на представление интересов в данном административном
деле, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку данный довод по существу сводится к иной оценке доказательств, которым была дана правильная оценка судом первой инстанции и основан на неверном толковании административным органом положения Постановления Пленума ВАС РФ.

Пункт 24 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“ (введен Постановлением Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 N 46) (далее - Постановление Пленума) устанавливает, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ. В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола
об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица, без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле, само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Таким образом, данный пункт Постановления Пленума разъясняет ситуации, при которых административный орган будет уверен, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, является надлежаще извещенным о дате и времени проведения процессуальных действий.

Целью данного разъяснения не является установление конкретной формы доверенности, выдаваемой юридическим лицом своему представителю на участие в производстве по делам об административных правонарушений. Постановление Пленума не устанавливает запрета на участие в деле представителя с общей доверенностью, при наличии доказательств надлежащего извещения организации.

Постановление Пленума указывает на то, что при отсутствии иных доказательств извещения законных представителей юридического лица, сам факт явки представителя с общей доверенностью не является доказательством извещения юридического лица и влечет установления новой даты совершения процессуального действия с целью надлежащего уведомления юридического лица. Явка представителя общества с указанием в доверенности номера дела об административном правонарушении, свидетельствует о надлежащем извещении юридического лица, даже при отсутствии иных доказательств такого извещения.

Первоначально заявитель был уведомлен о дате, времени и месте составления протокола МС N 305320 30.11.2009, что подтверждается подписью и печатью Захарченко В.О. от 25.11.2009 на повестке об
ознакомлении о месте и времени составления указанного протокола. В рассматриваемом случае административный орган при наличии доказательств надлежащего извещения юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, составил протокол с участием представителя заявителя, имеющего доверенность, полностью соответствующую требованиям ст. 185 Гражданского кодекса РФ.

В дальнейшем все вызовы ИП Захарченко В.О. осуществлялись через его представителя, действующего по доверенности, что не нарушило процессуальных прав заявителя при производстве по делу об административном правонарушении.

Вина заявителя в совершении вменяемого административного правонарушения доказана материалами дела, поскольку у заявителя имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч. 1 ст. 18.16 КоАП предусмотрена административная ответственность, но он не предпринял все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд первой инстанции обоснованно принял решение о снижении размера административного наказания до 350 000 руб., учитывая отсутствие отягчающих обстоятельств и возможность применения смягчающих ответственность обстоятельства.

Довод апелляционной жалобы о представлении незаверенных надлежащим образом доказательств апелляционным судом отклоняется. Все представленные ответчиком копии материалов дела об административном правонарушении были прошиты и заверены соответствующим образом, о чем свидетельствует листок-заверитель на оборотной стороне документа в томе 1 л.д. 115.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2010 по делу N А40-9355/10-106-37 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Ж.В.ПОТАШОВА

Судьи:

Б.С.ВЕКЛИЧ

В.И.ПОПОВ