Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2010 N 09АП-11720/2010-ГК по делу N А40-91044/09-45-643 В удовлетворении исковых требований о взыскании суммы неотработанного аванса по договору подряда отказано правомерно, так как истцом не был соблюден порядок одностороннего отказа от договора, кроме того, размер задолженности не доказан, поскольку представленные сторонами экспертные заключения противоречат друг другу, а ходатайство о назначении судебной экспертизы не заявлялось.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 13 июля 2010 г. N 09АП-11720/2010-ГК

Дело N А40-91044/09-45-643

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи О.Б. Чепик

Судей: И.А. Титовой, Н.В. Дегтяревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гатаповой Ю.Б.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО “Промсвязьбанк“ на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 марта 2010 г. по делу N А40-91044/09-45-643, принятое судьей М.А. Лопуховой

по иску ОАО “Промсвязьбанк“ к ответчику ООО “Группа Компаний БОС“

о взыскании 1 741 218,81 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца - Володина Я.Ю. по дов. от 15.12.2009 г.;

от ответчика
- Труфанов Ю.В. (ген. директор, приказ N 12 от 26.08.2008 г.).

установил:

ОАО “Промсвязьбанк“ обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд города Москвы к ООО “Группа Компаний БОС“ о взыскании 1.741.218,81 руб., составляющих 1.701.570,81 руб. задолженности по договору подряда N 46/09-07 от 27.09.2007 г., 39.648 руб. расходов на проведение экспертизы.

Решением суда от 29.03.2010 г. по делу N А40-91044/09-45-643 в удовлетворении исковых требований отказано. При этом суд исходил из того, что истцом не был соблюден порядок одностороннего отказа от договора, предусмотренный п. 11.2. договора. Кроме того, суд посчитал недоказанным размер задолженности (неотработанного аванса), поскольку представленные сторонами экспертные заключения противоречат друг другу, а ходатайство о назначении судебной экспертизы сторонами не заявлялось.

ОАО “Промсвязьбанк“, не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с неправильным применением норм материального права.

Заявитель ссылается на то, что суд первой инстанции нарушил требования п. 1 ст. 82 АПК РФ, а именно, не предложил сторонам провести экспертизу с их согласия.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что суд неправомерно не принял в качестве доказательства экспертное заключение N 092-04-000087 от 20.04.2009 г., согласно которому стоимость выполненных ответчиком работ составляет 964 060 руб.

Считает, что требования п. 11.2 договора им были соблюдены.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить и принять новый судебный акт.

В судебном заседании представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

В судебном заседании представитель ответчика с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласен. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дел
в порядке ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, апелляционный суд считает, что решение законно и обоснованно исходя из следующего:

Как следует из материалов дела, 27.09.2007 г. между истцом (заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) заключен договор подряда N 46/09-07 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 14.02.2008 г., в соответствии с которым ответчик взял на себя обязательство выполнить в срок не позднее 31.12.2008 г. проектно-изыскательские, демонтажные, строительно-монтажные работы на объекте истца - помещениях, расположенных по адресу: г. Оренбург, ул. Чкалова, 55/1 (перечень работ - п. 1.6), а истец - обязуется принять выполненные работы и оплатить их, в порядке и на условиях договора.

Согласно п. 4.1.1. договора, истцом в адрес подрядчика был произведен авансовый платеж в размере 5 131 486 руб. 28 коп., в т.ч. НДС.

31.10.2008 г. в адрес подрядчика было направлено письменное уведомление об одностороннем отказе Банка от исполнения договора N 46/09-07 с 05.12.2008 г., в связи с нарушением подрядчиком сроков и объемов выполнения работ.

Письмом от 06.11.2008 N 67 ответчик согласился на расторжение договора при условии оплаты стоимости выполненных работ, дополнительных расходов и упущенной выгоды.

Согласно заключению экспертизы, проведенной Торгово-промышленной палатой Оренбургской области с 03 по 20 апреля 2009 г., стоимость фактически выполненных подрядчиком ремонтно-строительных работ по договору N 46/09-07 составила 964 060 руб. 00 коп., расходы истца на экспертизу составили 39 648 руб.

Истец обратился с иском о взыскании с ответчика суммы неотработанного аванса в размере 1 701 570 руб. 81 коп. по оспариваемому договору, согласно представленного расчета с учетом одностороннего зачета встречных требований, а также
расходов на оплату экспертизы в размере 39 648 руб.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно ст. 717 ГК РФ, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Вместе с тем, как следует из представленного ответчиком Отчета о стоимости ЗАО “Росстройоценка“, стоимость выполненных ответчиком работ составила сумму в размере 2 475 362 руб.

Учитывая, что представленные сторонами заключения противоречат друг другу, суд в процессе рассмотрения дела неоднократно предлагал сторонам обсудить вопрос о назначении судебной строительно-технической экспертизы объема и стоимости фактически выполненных работ, однако ходатайства о назначении такой экспертизы ни совместно сторонами, ни в отдельности сторонами заявлено не было.

Доказательств уведомления другой стороны о намерении провести внесудебную экспертизу, предложении принять участие в осмотре объекта, ни истцом, ни ответчиком не представлено.

Более того, п. 11.1 договора, предусмотрено право на односторонний отказ заказчика от исполнения договора и урегулирован порядок рассмотрения сторонами всех спорных вопросов, как в случае нарушений со стороны подрядчика, так и по иным причинам (п. 11.2 договора).

В уведомлении истца о расторжении договора содержится ссылка на п. 11.2 договора, в соответствии с которым сумма, подлежащая оплате подрядчику пропорционально части выполненных работ, должна быть определена на основе согласованной сторонами сметы
объема фактически выполненных работ в процентном отношении, с учетом ранее полученных платежей. После урегулирования данного вопроса, что будет подтверждаться соответствующим двухсторонним актом, стороны обязаны произвести взаиморасчеты в течение пяти рабочих дней с даты подписания данного акта.

Доказательств соблюдения указанного порядка истцом не представлено.

При изложенных обстоятельствах, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исковые требования в части взыскания 1.701.570,81 руб. неотработанного аванса не может быть признан обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Судебная коллегия также соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска в части возмещения расходов на экспертизу в силу п. 5 ст. 720 ГК РФ.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что суд допустил нарушение норм процессуального права, а именно п. 1 ст. 82 АПК РФ.

Указанная статья устанавливает, что суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Постановление Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 г. N 66 “О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе“ разъясняет, что для назначения экспертиза необходимо получить согласие от всех участвующих в деле лиц.

Ходатайств о проведении экспертизы от сторон не поступало, согласие на назначение экспертизы стороны также не давали, т. о. утверждение истца о нарушении норм ст. 82 АПК РФ является несостоятельным.

Истец указывает, что суд необоснованно не принял в качестве доказательства экспертное заключение N 092-04-000087 от 20.04.2009 г., согласно которому стоимость выполненных ответчиком работ составляет 964 060 руб.

Вместе с тем суд указал на противоречия экспертных заключений, отсутствие ходатайств со стороны истца и ответчика о назначении судебной экспертизы, в связи с чем, у суда
отсутствовали основания и возможность определения действительной суммы задолженности.

Кроме того, суд правомерно указал, что доказательства соблюдения порядка, предусмотренного п. 11.2 договором, истцом представлено не было.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд.

постановил:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 марта 2010 г. по делу N А40-91044/09-45-643 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО “Промсвязьбанк“ без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

О.Б.ЧЕПИК

Судьи

Н.В.ДЕГТЯРЕВА

И.А.ТИТОВА