Решения и определения судов

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2010 N 05АП-340/2010 по делу N А59-3859/2008 По делу о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства в части создания дискриминационных условий деятельности нескольким хозяйствующим субъектам на рынке реализации нефтепродуктов.

ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 9 марта 2010 г. N 05АП-340/2010

Дело N А59-3859/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 04 марта 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 марта 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Г.А. Симоновой

судей: Н.В. Алферовой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания: О.А. Оноприенко

при участии:

от ООО “РН-Востокнефтепродукт“: Скурков А.Н. по доверенности от 01.01.2010 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010;

Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, прокурор Сахалинской области, ООО “Рубикон-Сервис“, ЗАО “Дизель-Трейд“, Торозян Ара Араратович, Торозян Ара Араратович, ИП Змачинский А.Г. не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

апелляционное производство N
05АП-340/2010

на решение от 15.12.2009

судьи О.Н. Боярской

по делу N А59-3859/2008 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению ООО “РН-Востокнефтепродукт“

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

заинтересованные лица: прокурор Сахалинской области, ООО “Рубикон-Сервис“, ЗАО “Дизель-Трейд“, ИП Торозян А.А., ИП Змачинский А.Г.

о признании недействительными решения N 22 от 21.08.2008 и предписания N 08-6/08 от 21.08.2008

установил:

Общество с ограниченной ответственностью “РН-Востокнефтепродукт“ (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - УФАС по Сахалинской области, управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения N 22 от 21.08.2008 и предписания N 08-6/08 от 21.08.2008.

Определением суда от 05.11.2008 к участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены ООО “Рубикон-Сервис“, ЗАО “Дизель-Трейд“, индивидуальные предприниматели Змачинский А.Г. и Торозян А.А., а также допущен к участию в деле прокурор Сахалинской области.

Решением суда от 15.12.2009 заявленные требования удовлетворены.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 15.12.2009, УФАС по Сахалинской области просит его отменить как незаконное и необоснованное, в обоснование заявленных требований указало следующее: Со ссылкой на соответствующие аналитические отчеты управление полагает, что общество занимает доминирующее положение на розничном рынке реализации нефтепродуктов на территории Сахалинской области и города Южно-Сахалинска. То обстоятельство, что ООО “РН-Востокнефтепродукт“ не включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% по виду деятельности “розничная реализация автомобильного бензина и дизельного топлива“, по мнению заявителя апелляционной жалобы, не может являться основанием для отказа в признании положения хозяйствующего субъекта доминирующим на рынке. Вывод суда о том, что в решении антимонопольного органа от 21.08.2008 N 22 отсутствует анализ соотношения
закупочных цен на дизельное топливо и мелкооптовых, соотношения уровня цен ООО “РН-Востокнефтепродукт“ и других продавцов нефтепродуктов на территории Сахалинской области, заявитель апелляционной жалобы считает несостоятельным и опровергающимся представленными контрагентами общества документами (заявления, договоры купли-продажи нефтепродуктов и дополнительные соглашения к ним, информация о ценах на дизельное топливо).

УФАС по Сахалинской области, прокурор Сахалинской области, ООО “Рубикон-Сервис“, ЗАО “Дизель-Трейд“, ИП Торозян А.А., ИП Змачинский А.Г., надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились.

УФАС по Сахалинской области заявило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы в связи с тем, что представитель управления временно исполняющий обязанности его руководителя, командирован в г. Москву.

Представитель ООО “РН-Востокнефтепродукт“ против удовлетворения заявленного ходатайства возражал.

Заявленное ходатайство рассмотрено судом в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и отклонено в силу следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 59 АПК РФ дела организаций ведут в арбитражном суде их органы, действующие в соответствии с федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами организаций. Учитывая то, что управление надлежащим образом и заблаговременно было извещено о времени и месте судебного заседания в арбитражном суде апелляционной инстанции, и поэтому имело достаточно времени для того, чтобы обеспечить при необходимости явку своего представителя для участия в рассмотрении дела, при этом о необходимости представления дополнительных доказательств по делу не заявляло, коллегия не усматривает оснований для признания указанных в ходатайстве причин неявки представителя антимонопольного органа уважительными и не находит оснований, предусмотренных частью 3 статьи 158 АПК РФ, для удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания.

В соответствии со
статьей 156 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей УФАС по Сахалинской области и заинтересованных лиц.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО “РН-Востокнефтепродукт“ возразил на доводы жалобы управления, решение суда считает законным и обоснованным.

Заинтересованные лица: ООО “Рубикон-Сервис“, ЗАО “Дизель-Трейд“, ИП Торозян А.А., ИП Змачинский А.Г. письменные отзывы на апелляционную жалобу управления в порядке статьи 262 АПК РФ не представили.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителя заявителя, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании поступивших в УФАС по Сахалинской области заявлений от хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по розничной реализации автомобильного бензина и дизельного топлива с АЗС на территории г. Южно-Сахалинска (ИП Змачинского А.Г., ЗАО “Дизель-Трейд“, ООО “Рубикон-Сервис“, ИП Торозяна А.А.) о злоупотреблении ООО “РН-Востокнефтепродукт“ в лице филиала N 5 по Сахалинской области своим доминирующим положением на рынке управлением возбуждено в отношении общества дело о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что ООО “РН-Востокнефтепродукт“, занимая доминирующее положение на рынке реализации нефтепродуктов, использует возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

По результатам проверки решением УФАС по Сахалинской области от 21.08.2008 по материалам дела N 22 ООО “РН-Востокнефтепродукт“ признано нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ в части создания дискриминационных условий деятельности нескольким хозяйствующим субъектам на рынке реализации нефтепродуктов. Также обществу выдано управлением предписание от 21.08.2008
N 08-6/08 о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции.

Не согласившись с вынесенными УФАС по Сахалинской области решением от 21.08.2008 N 22 и предписанием от 21.08.2008 N 08-6/08, ООО “РН-Востокнефтепродукт“ обратилась с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ установлены организационные и правовые основы предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках в Российской Федерации, а также основания и порядок применения антимонопольными органами мер принуждения к хозяйствующим субъектам, допустившим нарушение антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 2 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ антимонопольный орган вправе выдавать в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе хозяйствующему субъекту обязательные для исполнения предписания.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом; создание дискриминационных условий (пункты 6, 8 статьи 10).

В силу пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов,
и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

На основании пункта 8 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Таким образом, необходимым признаком состава вмененного обществу нарушения антимонопольного законодательства является наличие у общества статуса хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту, в частности возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке.

Оспариваемым решением УФАС по Сахалинской области от 21.08.2008 N 22 ООО “РН-Востокнефтепродукт“ вменено нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся в том, что в течение июня 2008 года общество повышало мелкооптовые цены на дизельное топливо летнее с 25 руб. 65
коп. за литр до 26 руб. 64 коп. за литр. При этом на собственных АЗС общество реализовывало дизельное топливо в розницу по цене 25 руб. 50 коп., не повышая розничную цену. Иные хозяйствующие субъекты приобретали топливо у ООО “РН - Востокнефтепродукт“ мелким оптом по указанным ценам, но вынуждены были в связи с такой оптовой ценой реализовывать топливо в розницу по цене 28 руб. за литр, в связи с чем оказались неконкурентоспособны ООО “РН-Востокнефтепродукт“.

Между тем, в оспариваемом по настоящему делу решении от 21.08.2008 N 22 отсутствует указание на то, что по каким признакам ООО “РН-Востокнефтепродукт“ отнесено антимонопольным органом к хозяйствующему субъекту, имеющему доминирующее положение на рынке розничной торговли автомобильного бензина и дизельного топлива в смысле статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“, не установлена и не определена доля ООО “РН-Востокнефтепродукт“ как хозяйствующего субъекта на спорном товарном рынке.

Доказательств того, что ООО “РН-Востокнефтепродукт“ включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке розничной торговли автомобильного бензина и дизельного топлива на территории Сахалинской области и г. Южно-Сахалинска товара долю более 35 процентов, антимонопольным органом не представлено.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что указанное обстоятельство не может являться основанием для отказа в признании положения спорного хозяйствующего субъекта доминирующим на рынке, коллегией не принимается как несостоятельный, поскольку соответствующее положение хозяйствующего субъекта для целей рассмотрения настоящего спора должно быть установлено и подтверждено.

Аналитическая информация (аналитическая записка о проведении анализа рынка розничной реализации нефтепродуктов в Сахалинской области за период 2004 года и 1 полугодие 2005 года, аналитический отчет о состоянии конкурентной среды на розничном рынке бензина
автомобильного и дизельного топлива на локальных рынках муниципальных образований Сахалинской области за 2006 год, аналитический отчет о состоянии конкурентной среды на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива на локальных рынках муниципальных образований Сахалинской области за 2007 год), на которую ссылается заявитель апелляционной жалобы, составлена по состоянию на 2007 год и ранее и обстоятельства спорного периода подтверждать не может.

Кроме того, для целей установления в спорном случае в действиях ООО “РН-Востокнефтепродукт“ признаков ограничения конкуренции необходимо проведение исследования и соответствующий анализ на предмет установления того, что розничные цены на дизельное топливо устанавливались хозяйствующими субъектами не в связи с соответствующими изменениями общих условий обращения этого товара на товарном рынке под влиянием спроса и предложения, а в силу допущенных ООО “РН-Востокнефтепродукт“ неправомерных действий на товарном рынке.

Согласно пояснениям ООО “РН-Востокнефтепродукт“ в ходе рассмотрения административного дела и судебного разбирательства спорные временные различия мелкооптовой и розничной цены на дизельное топливо имели место непродолжительное время (01, 07 и 19 июня 2008 года) и были вызваны сложившейся системой оптовой поставки нефтепродуктов и их розничной реализации, являлись проявлением ценового регулирования и были экономически и технологически обоснованными. Указанное обществом обстоятельство объективно могло повлечь рост мелкооптовых цен и удержание в период с 1 по 19 июня 2008 года розничных цен Ф.И.О. что антимонопольным органом не опровергнуто.

Данные доводы оставлены управлением в ходе производства по административному делу без внимания, не проведены анализ состояния розничного рынка нефтепродуктов, оценка и анализ соотношения закупочных цен на дизельное топливо и мелкооптовых, соотношения уровня цен заявителя и других продавцов нефтепродуктов на территории Сахалинской области.

Между тем указанные обстоятельства являются
существенными для разрешения настоящего спора, учитывая, динамичный характер мелкооптового рынка по реализации дизельного топлива и цен на нем по сравнению рынком розничных цен, и не были исследованы управлением в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Ссылка УФАС по Сахалинской области в апелляционной жалобе на анализ соотношения закупочных цен на дизельное топливо и мелкооптовых цен, соотношение уровня цен заявителя и других продавцов нефтепродуктов на территории Сахалинской области в подтверждение создание ООО “РН-Востокнефтепродукт“ дискриминационных условий на розничном рынке нефтепродуктов, коллегией не принимается.

При анализе сложившейся ситуации антимонопольным органом использовались исключительно данные контрагентов общества - ИП Змачинского А.Г., ЗАО “Дизель-Трейд“, ООО “Рубикон-Сервис“, ИП Торозяна А.А.., по заявлениям которым проводилась проверка, договоры купли-продажи нефтепродуктов с ними и дополнительные соглашения к ним, информация о ценах на дизельное топливо, предоставленная указанными контрагентами, имеющими в данном случае естественную заинтересованность.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, антимонопольный орган не провел никакого анализа состояния розничного рынка нефтепродуктов, ограничившись лишь указанием на различные цены, по которым дизельное топливо отпускалось с АЗС общества и АЗС других хозяйствующих субъектов.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на
принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Таким образом, поскольку в нарушение указанных положений закона в решении антимонопольного органа от 21.08.2008 N 22 отсутствуют ссылки на надлежащие доказательства противоправного поведения ООО “РН-Востокнефтепродукт“ и не доказано такое поведение при рассмотрении дела в суде, судом первой инстанции обоснованно решение УФАС по Сахалинской области от 21.08.2008 N 22 и выданное на его основании предписание N 08-6/08 от 21.08.2008 о недопущении нарушений антимонопольного законодательства признаны недействительными.

Руководствуясь статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

постановил:

Решение от 15.12.2009 по делу N А59-3859/2008 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Г.А.СИМОНОВА

Судьи:

Н.В.АЛФЕРОВА

З.Д.БАЦ