Решения и определения судов

Постановление ФАС Московского округа от 04.10.2010 N КА-А40/11287-10 по делу N А40-138722/09-152-999 Требование: О привлечении к ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ за незаконное использование чужого товарного знака. Решение: Дело передано на новое рассмотрение, поскольку суд не установил факт выпуска предметов правонарушения правообладателем одноименных товарных знаков, не назначил проведение экспертизы для разрешения вопроса о сходстве обозначения с товарным знаком, не привлек к участию в деле правообладателей товарных знаков, не решил вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 4 октября 2010 г. N КА-А40/11287-10

Дело N А40-138722/09-152-999

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2010 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи И.А. Букиной

судей А.М. Кузнецовым, И.В. Туболец

при участии в заседании:

от заявителя - не явился, извещен

от лица, привлекаемого к ответственности, - не явилось, извещено

от третьих лиц - НП “АБ “Шевырев и партнеры“ - адвокат Кокурин И.П. по дов. от 10.12.2010 (рег. N 77/5982), Бейкер и Макензи Си-Ай-Эс Лимитед - не явилось, извещено

рассмотрев 28 сентября - 04 октября 2010 года в судебном заседании кассационную жалобу

Некоммерческого партнерства “Адвокатское бюро Шевырев и партнеры“

на решение
от 30 марта 2010 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей А.Н. Роговым

на постановление от 12 июля 2010 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Ж.В. Поташовой, Б.С. Векличем, Э.В. Якутовым

по заявлению Зеленоградской таможни

о привлечении к административной ответственности

к ООО “Каскад“

третьи лица Некоммерческое партнерство “Адвокатское бюро Шевырев и партнеры“, Бейкер и Макензи Си-Ай-Эс Лимитед

установил:

Зеленоградская (далее - таможенный орган) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ООО “Каскад“ (далее - общество) к административной ответственности по ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2010, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2010, в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятыми по делу решением и постановлением, третье лицо Некоммерческое партнерство “Адвокатское бюро Шевырев и партнеры“ (далее - НП “АБ Шевырев и партнеры“, представитель потерпевшей стороны - иностранной компании Сони Эрикссон Мобайл Коммьюникейшнс АБ) обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит об их отмене и принятии нового судебного акта о привлечении ООО “Каскад“ к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ и уничтожении контрафактной продукции, выявленной в рамках производства по делу, в связи с неправильным применением судами норм материального и процессуального права: ст. ст. 2, 1229, 1252, 1484, 1487, 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), ст. 2.2, 14.10, 26.4, 26.7, 26.10, 29.10 КоАП РФ, ст. 127 Таможенного кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ), ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В заседании суда кассационной инстанции объявлялся перерыв с 28.09.2010 по 04.10.2010 до
12 час. 00 мин. в связи с отсутствием доказательств надлежащего извещения ООО “Каскад“ о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, после перерыва рассмотрение кассационной жалобы продолжено.

Дело по кассационной жалобе рассматривается в отсутствие заявителя, ООО “Каскад“, третьего лица - Бейкер и Макензи Си-Ай-Эс Лимитед на основании ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), отзыв на жалобу от указанных лиц не поступал.

В заседании суда кассационной инстанции представитель третьего лица - НП “АБ Шевырев и партнеры“ поддержал доводы кассационной жалобы.

Законность решения и постановления проверяется в порядке статей 284 и 286 АПК РФ.

Проверив обжалуемые решение и постановление о применении судами первой и апелляционной инстанций нормы права к установленным ими обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, суд кассационной инстанции считает, что они подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с неправильным применением норм материального права, несоответствием выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельств и имеющимся в деле доказательствам.

Как следует из обстоятельств дела и установлено судами, 20.07.2009 в ходе таможенного досмотра обнаружено, что среди товара, представленного к таможенному оформлению по ГТД N 10125190/150709/0005101 находится: электрические аккумуляторы для мобильных телефонов торговой марки “NOKIA“ различных моделей - 1210 шт.; электрические аккумуляторы для мобильных телефонов торговой марки “SONY Ericson“ различных моделей - 250 шт.; зарядные устройства для мобильных телефонов, торговой марки “Sony Ericson“ моделей CST75 - 50 шт. и мод. CST50 - 500 шт.; зарядные устройства для мобильных телефонов торговой марки “NOKIA“ различных моделей - 1812 шт.;
наушники для мобильных телефонов торговой марки “Sony Ericson“ различных моделей - 968 шт.; наушники для мобильных телефонов торговой марки “NOKIA“ различных моделей - 700 шт.; колонки для мобильных телефонов со встроенными динамиками в комплекте из двух штук, с маркировкой “Sony Ericson MPS-70“ 50 комплектов.

Товар задекларирован ООО “Каскад“ как товар N 6: “аккумуляторы электрические, производства SCENZHEN SHANGRONG ELECTRONICS CO., LTD., Китай“ и товар N 7 “устройства для зарядки аккумуляторов, производства FUZOU STAR COMMUNICATION CO.LTD, Китай“.

В Зеленоградскую таможню 03.08.2009 поступило заявление управляющего партнера НП “АБ Шевырев и партнеры“ С.В. Шевырева о том, что правообладатель Сони Эриксон Мобайл Коммьюникейшнс АБ не передавало третьим лицам исключительное право на использование товарного знака SONY Ericson Liquid Identity (свидетельства N 26639, 205234, 207822, 245279 выданы Российским агентством по патентам и товарным знакам) и не заключало с кем-либо лицензионных либо иных соглашений на использование данного зарегистрированного товарного знака.

17.08.2009 в Зеленоградскую таможню поступило заявление международной юридической фирмы Бейкер и Макензи Си-Ай-Эс Лимитед, представляющей интересы компании “Нокиа Корпорейшн“ о том, что правообладатель “Нокиа Корпорейшн“ не передавало третьим лицам исключительное право на использование товарных знаков “NOKIA“ (свидетельства N 81817 выдано Госкомитетом СССР, N 771539, 655266 выданы ВОИС) и не заключало с кем-либо лицензионных либо иных соглашений на использование данного зарегистрированного товарного знака.

Оценив визуально обозначения “NOKIA“ и “Sony Ericson“ на товарах, заявленных в ГТД N 10125190/150709/005101 и придя к мнению о том, что оно очевидно и без проведения экспертизы сходно до степени смешения с зарегистрированными аналогичными товарными знаками, что свидетельствует об использовании ООО “Каскад“ товарных знаков “NOKIA“ и “SONY Ericson Liquid Identity“
без разрешения правообладателя, заявителем 16.10.2009 составлен протокол об административном правонарушении и направлено в суд заявление о привлечении ООО “Каскад“ к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ за незаконное использование товарного знака.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, поскольку вина общества не установлена, с чем согласился суд апелляционной инстанции, указав при этом, что таможенным органом не доказано, что товар обладает установленными ст. 1515 ГК РФ признаками контрафактности, в связи с чем его ввоз на территорию Российской Федерации не образует объективную сторону состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ.

Между тем судами не учтено следующее.

Установленная ст. 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ним обозначений.

Указанное определение предмета административного правонарушения не означает, что к административной ответственности, предусмотренной этой статьей, может быть привлечено лишь лицо, непосредственно разместившее соответствующий товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходное с ними обозначение на таком предмете.

Способы использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара в силу ст. ст. 1484, 1519 ГК РФ не ограничиваются лишь размещением указанных средств индивидуализации. Правообладателю принадлежит исключительное право использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара любым не противоречащим закону способом.

Согласно п. 4 ст. 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или
иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены Гражданским кодексом Российской Федерации.

Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными (п. 1 ст. 1515 ГК РФ).

Таким образом, нарушением прав владельца товарного знака признается, в том числе несанкционированный ввоз товаров, обозначенных товарным знаком или сходным с ним до степени смешения обозначением, на территорию Российской Федерации.

С учетом изложенного состав ст. 14.10 КоАП РФ охватывает, в числе прочих, такие нарушения, как: введение товара, содержащего незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также хранение, перевозку, ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью введения этого товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

В связи с этим к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ, может быть привлечено любое лицо, занимающееся реализацией товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака.

В связи с чем, утверждение судов о том, что ООО “Каскад“, не являясь изготовителем ввезенного товара, не может нести ответственность по ст. 14.10 КоАП РФ, является ошибочным.

В силу пп. 8 п. 1 ст. 11 ТК РФ под ввозом товаров на таможенную территорию Российской Федерации понимаются фактическое пересечение товарами таможенной границы и все последующие предусмотренные ТК РФ действия с товарами до их
выпуска таможенными органами.

Часть 1 ст. 127 ТК РФ предусматривает, что при декларировании товаров и совершении иных таможенных операций, необходимых для выпуска товаров, декларант вправе осматривать и измерять подлежащие декларированию им товары, в том числе до подачи таможенной декларации.

Судами правильно установлено, что указанный товар задекларирован обществом. Следовательно, этот товар ввезен обществом на территорию Российской Федерации с целью введения этого товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

В связи с чем, утверждение судов о том, что указанные товары общество на территорию Российской Федерации не ввозило, противоречит фактически установленным обстоятельствам дела и сделано без учета пп. 8 п. 1 ст. 11 ТК РФ, а вывод судов о том, что общество (декларант) не может рассматриваться как субъект правонарушения, является ошибочным.

Ссылка суда апелляционной инстанции на правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.02.2009 N 10458/08, также является ошибочной, поскольку к данному делу она не применима, исходя из обстоятельств дела, так как в настоящем деле судами не установлен факт выпуска предметов правонарушения правообладателем одноименных товарных знаков либо лицом, действующим по лицензионному соглашению с правообладателем.

Кроме того, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, к участию в деле привлечены лишь лица, представляющие интересы правообладателей, а не сами правообладатели товарных знаков.

Правообладатель по делу о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ, признается потерпевшим в соответствии со ст. ст. 25.2, 28.2 КоАП РФ.

Правообладатель как потерпевший извещается о времени и месте судебного заседания. Процессуальное положение и права потерпевшего определены ст. 25.2 КоАП РФ.

При новом рассмотрении дела суду необходимо привлечь
к участию в деле именно правообладателей товарных знаков.

Утверждение судов о том, что в ходе судебного разбирательства по делу административным органом не представлены доказательства поддельности (контрафактности) изъятого у общества товара, маркированного товарными знаками NOKIA и SONY Ericson, экспертиза товара на предмет наличия признаков контрафактности в ходе административного расследования не проводилась, сделано без установления фактических обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для дела, без исследования представленных по делу доказательств в совокупности и взаимосвязи.

Так заключение правообладателя по вопросу поддельности (контрафактности) изъятого у общества товара, маркированного товарными знаками NOKIA и SONY Ericson, не является заключением эксперта в смысле ст. 86 АПК РФ или ст. 26.4 КоАП РФ.

Вместе с тем такое заключение является письменным доказательством, которое оценивается судом наряду с другими доказательствами, что не было сделано судами, поскольку в материалы административного дела и суду представлены представителями потерпевших соответствующие доказательства по данному вопросу (л.д. 47 - 86 т. 1, л.д. 51 - 69, 83 - 89, 91 - 94, 170 - 177, 181 - 221, 233 - 236 т. 1, л.д. 12 - 111 т. 2), но они никакой правовой оценки со стороны судов не получили.

В целях должного выяснения фактической стороны дела административный орган вправе использовать различные законно добытые средства доказывания, как субъективного, так и объективного свойства.

Решение вопросов о контрафактности продукции, а равно тождество либо сходство тех или иных обозначений до степени смешения не ограничено законом использованием одного конкретного доказательства - заключения эксперта.

Судами также не учтено, что вопрос о сходстве используемого лицом, привлекаемым к административной ответственности, обозначения с товарным знаком является вопросом факта и по общему
правилу может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя без назначения экспертизы.

Вывод судов о том, что данный товар мог быть выпущен правообладателем одноименных товарных знаков и, следовательно, не содержит признаков незаконного воспроизведения товарных знаков, в связи с чем за его ввоз на территорию Российской Федерации общество не может быть привлечено к ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ, сделан на предположении, что является недопустимым в силу ст. 71 АПК РФ.

Вывод судов об отсутствии вины общества во вменяемом правонарушении сделан без установления всех обстоятельств по делу, связанных с ввозом продукции, маркированной товарными знаками без согласия правообладателей, без учета положений ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ и доводов третьего лица о том, что все сведения, касающиеся регистрации товарных знаков, в обязательном порядке публикуются в Бюллетене Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (далее - Роспатент), а также размещены на официальном сайте Роспатента в сети Интернет, данная информация носит открытый и общедоступный характер; общество при надлежащей внимательности и осмотрительности могло получить сведения о правовой охране товарного знака, данных правообладателя, наличии разрешений на использование товарного знака, и, следовательно, предвидеть, что им незаконно используется товарный знак.

Отклоняя довод третьего лица на нарушение судом первой инстанции требований ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции сослался на то, что таможенный орган не доказал, что арестованная продукция является контрафактной, относится к категории изъятой из оборота, следовательно, с окончанием административного производства снимаются все наложенные на нее ограничения, что является ошибочным по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном
правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Поэтому суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ, что не было сделано судами.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“, если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами.

Согласно п. 4 ст. 1252 ГК РФ контрафактная продукция по решению суда подлежит изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ.

При таких обстоятельствах принятые по делу решение и постановление не могут быть признаны законными, в связи с чем, подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции для проверки вышеизложенных обстоятельств, установления всех обстоятельств спора, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора, оценки представленных по делу доказательств.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть вышеуказанное, проверить в полном объеме доводы сторон, потерпевших и оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в ч. 2 ст. 71 АПК РФ, и принять правильное решение.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 марта 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2010 года по делу N А40-138722/09-152-999 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий

И.А.БУКИНА

Судьи

А.М.КУЗНЕЦОВ

И.В.ТУБОЛЕЦ