Решения и определения судов

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2010 по делу N А26-4540/2009 Недоказанность антимонопольным органом наличия критериев, определенных пунктами 1 и 2 части 1 статьи 6 ФЗ “О защите конкуренции“, для признания установленной юридическим лицом цены на автомобильный бензин и дизельное топливо монопольно высокой исключает наличие факта злоупотребления продавцом доминирующим положением на рынке розничной реализации нефтепродуктов и является основанием признания недействительным предписания об устранении выявленных нарушений антимонопольного законодательства.

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 26 октября 2010 г. по делу N А26-4540/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2010 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего А.Б.Семеновой

судей Л.В.Зотеевой, И.Б.Лопато

при ведении протокола судебного заседания: Ж.А.Алыбиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-15419/2010) Управления ФАС по Республике Карелия на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 02.07.2010 по делу N А26-4540/2009 (судья Р.Б.Таратунин), принятое

по иску (заявлению) ЗАО “КАНЭКС“

к Управлению ФАС по Республике Карелия

о признании недействительными ненормативных правовых актов

при участии:

от истца (заявителя): представителя И.А.Николаева (доверенность от 09.06.2009)

от ответчика (должника): представителя Н.А.Швец (доверенность от 19.02.2010)

установил:

закрытое акционерное общество “Канэкс“ (далее
- общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия (далее - управление, УФАС, антимонопольный орган) от 08.04.2009 по делу N 03-16/08-2009 и вынесенного на его основании предписания от 08.04.2009 N 03-16/08-20-2009.

Решением от 09.07.2009, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 25.01.2010, суд первой инстанции отказал обществу в удовлетворении заявления, признав обжалованные ненормативные правовые акты управления соответствующими Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ (далее - Закон N 135-ФЗ).

Постановлением от 26.04.2010 Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа судебные акты первой и апелляционной инстанций отменил и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Как указала кассационная инстанция, при новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует при необходимости истребовать материалы антимонопольного производства и совершить процессуальные действия с целью полного, объективного и всестороннего установления фактической стороны дела в условиях состязательного процесса, оценить имеющиеся в материалах дела и дополнительно представленные участниками спора доказательства, принять законное и обоснованное решение. Кроме того, суду надлежит решить вопрос о судебных расходах, связанных с рассмотрением дела в судах трех инстанций (статья 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции решением от 02.07.2010 заявленные требования удовлетворил в полном объеме.

В апелляционной жалобе УФАС просит судебный акт от 02.07.2010 отменить, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права. По мнению подателя жалобы, полученные им в ходе антимонопольного производства доказательства подтверждают факт злоупотребления обществом доминирующего положения на рынке розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива в части установления с
сентября 2008 года монопольно высокой цены на эти нефтепродукты.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель общества просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, в связи с обращением Администрации Лоухского муниципального района от 19.12.2008 N 01-5745 о завышенных розничных ценах на автомобильное топливо, управлением проведена проверка, по результатам которой в отношении заявителя возбуждено дело N 03-16/08-2009 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В рамках антимонопольного производства УФАС установило следующее.

По результатам проведенных оценки и исследования товарного рынка розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива в границах Чупинского городского поселения управление сделало вывод о том, что общество занимает доминирующее положение применительно к пункту 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ на этом рынке с долей в размере 100 процентов.

На основании информации, представленной Государственной инспекцией безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел по Республике Карелия, о количестве транспортных средств, состоящих на учете в подразделениях ГИБДД МВД по Республике Карелия, сведений об объемах реализации нефтепродуктов, способах доставки нефтепродуктов в 2008 году, полученных от хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную реализацию бензинов автомобильных и дизельного топлива в Республике Карелия, антимонопольный орган выявил, что сопоставимым с исследованным им рынком в определенных географических и продуктовых границах является рынок розничной реализации нефтепродуктов в Пудожском муниципальном районе. Такая позиция УФАС основана на данных о количестве продаваемого товара в 2008 году, составе покупателей, условиях доступа на рынок.

Управление также указало на то, что по данным
мониторинга Министерством экономического развития Республики Карелия, цена на автомобильные бензины и дизельное топливо, установленная в 2008 году в Лоухском муниципальном районе, значительно превышает стоимость этих нефтепродуктов в Пудожском муниципальном районе в это же время.

Проанализировав полученные от заявителя документы, управление посчитало, что в период с января по сентябрь 2008 года нормальную деятельность заявителя обеспечивала прибыль от 16,6 до 26 процентов объема выручки от реализации нефтепродуктов при размере маржи за 1 л топлива от 2 до 5 руб. (маржа принята как разница между закупочной и продажной ценами товаров, от величины которой зависит прибыль, получаемая хозяйствующими субъектами, покупающими и продающими эти товары). В период с сентября 2008 года при снижении оптовых закупочных цен на нефтепродукты у общества наблюдается рост маржи за 1 л бензина марки АИ-92 до 9 руб., АИ-80 до 7 руб. при одновременном росте прибыли до 45% в декабре 2008 года. Данный факт, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о том, что цена на автомобильные бензины и дизельное топливо, установленная обществом с 01.09.2008, превышала сумму необходимых для реализации такого товара расходов и прибыли.

Решением от 08.04.2009 общество признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ посредством установления и поддержания монопольно высокой цены на автомобильное топливо (том дела 1, листы 11 - 14).

На основании данного решения УФАС выдало обществу предписание от 08.04.2009 о прекращении злоупотребления доминирующим положением на рынке розничной реализации нефтепродуктов. Заявителю предписано установить розничные цены на реализуемое автомобильное топливо таким образом, чтобы соотношение закупочной цены и цены реализации нефтепродуктов не превышало соотношения, сложившегося в период с 01.01.2008 по 01.09.2008
с учетом сопоставимости условий (том дела 1; листы 9 - 10).

Не согласившись с законностью ненормативных актов антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд.

При новом рассмотрении, удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности управлением сопоставимости проанализированных им товарных рынков. Суд также посчитал, что представленными заявителем документами опровергается вывод УФАС о получении им прибыли до 45 процентов в период с сентября по декабрь 2008 года. С учетом приведенного суд первой инстанции пришел к выводу о неподтвержденности управлением совершения заявителем вмененного ему антимонопольного правонарушения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнения представителей сторон, апелляционная инстанция считает решение суда не подлежащим отмене в свете следующего.

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как нарушающих приведенный нормативный запрет, прежде необходимо доказать, что такое лицо занимает доминирующее положение на исследованном антимонопольным органом товарном рынке.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на
соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

В данном случае позиция антимонопольного органа о доминирующем положении общества на товарном рынке розничной реализации автомобильного бензина и дизельного топлива в границах Чупинского городского поселения с долей 100% по всем видам топлива подтверждена судом кассационной инстанции в постановлении от 26.04.2010 по настоящему делу.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В силу статьи 6 Закона N 135-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли (часть 1).

Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из
указанных в части 1 статьи 6 Закона критериев (часть 2).

Как следует из материалов дела, в качестве сопоставимого рынка розничной реализации автомобильного бензина и дизельного топлива на территории Лоухского муниципального района управлением принят рынок розничной реализации нефтепродуктов в Пудожском муниципальном районе, поскольку они наиболее близки по количеству продаваемого в 2008 году бензина, по составу покупателей и по условиям доступа на рынок.

Направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, суд кассационной инстанции указал на то, что географически эти рынки значительно удалены друг от друга (том дела I, лист 144). Сам по себе факт географической удаленности рынков не имеет правового значения. Это обстоятельство свидетельствует о необходимости выяснения (в связи с такой удаленностью) всех критериев сопоставимости рынка ввиду требований пункта 1 части 1 статьи 6 Закона: количество продаваемого товара за определенный период в условиях конкуренции, состав покупателей или продавцов товара, условия доступа на рынок, наличие хозяйствующих субъектов, не входящих с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающих доминирующего положения на сопоставимом рынке. Однако эти значимые критерии не подтверждены имеющимися в материалах дела доказательствами.

Кассационная инстанция указала и на то, что материалами дела не подтверждаются ни содержание использованных управлением данных, ни источник их поступления, ни их относимость к спорной ситуации, ни значимость сведений, составляющих, по мнению управления, коммерческую тайну для решения вопроса о квалификации действий общества.

В силу абзаца 2 пункта 15 части 2 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе, на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения суда первой инстанции, обязательны для арбитражного
суда, вновь рассматривающего данное дело.

В этой связи определением от 19.05.2010 суд первой инстанции предложил УФАС представить доказательства с учетом вышеприведенной позиции суда кассационной инстанции. Однако документы, действительно подтверждающие выводы антимонопольного органа о сопоставимости исследованных им товарных рынков в географических границах Лоухского муниципального района и Пудожского муниципального района, управлением представлены не были.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ссылки управления на то, что такая информация представляет собой коммерческую тайну, не освобождают его от обязанности подтвердить законность принятого им ненормативного акта (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ). При этом апелляционная инстанция принимает во внимание отрицательные (негативные) правовые последствия для признания лица нарушившим антимонопольное законодательство.

Приложенная УФАС к апелляционной жалобе выписка из аналитического отчета относительно анализа розничной реализации автомобильных бензинов и дизельного топлива в географических границах Республики Карелия, муниципальных районов и городских округов Республики Карелия, участка федеральной автодороги Санкт-Петербург - Мурманск (М18) в административных границах Республики Карелия в 2008 году (том дела 2, листы 75 - 84) также не позволяет признать правомерной позицию антимонопольного органа о сопоставимости исследованных им товарных рынков с учетом избранных им критериев. Исходя из представленных управлением документов, на территории Пудожского муниципального района действует 4 хозяйствующих субъекта, каждый из которых имеет определенную долю на соответствующем товарном рынке. Приведенные обстоятельствам, по мнению апелляционной инстанции, свидетельствуют о различной способности участников рынка оказывать влияние на условия обращения товара, разных возможностях устанавливать барьеры на вход рынок, а следовательно, и исключают сопоставимость исследованных управлением товарных рынков.

В этой связи
суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о недоказанности УФАС наличия первого критерия (пункт 1 части 1 статьи 6 Закона N 135-ФЗ) для признания установленной обществом цены на автомобильный бензин и дизельное топливо с сентября 2008 года монопольно высокой.

При оценке правильности квалификации цены на вышеназванную продукцию применительно к пункту 2 части 1 статьи 6 Закона N 135-ФЗ суд кассационной инстанции в постановлении от 26.04.2010 по настоящему делу указал на то, что динамика маржи в части дизельного топлива не отражена. Убыточность деятельности общества в первой половине 2008 года не оценена как достоверная либо опровергаемая конкретными доказательствами. Вывод о росте прибыли общества не подтвержден ссылками на какие-либо бухгалтерские или налоговые документы. Само по себе значительное, по мнению управления, расхождение цен на удаленных территориях не связано с анализом конкретных рыночных показателей деятельности каких-либо иных конкретных хозяйствующих субъектов.

При новом рассмотрении суд первой инстанции установил, что в спорный период общество применяло упрощенную систему налогообложения, избрав объект налогообложения - доходы, уменьшенные на величину расходов. Согласно сведениям налоговой декларации ЗАО “Канэкс“ в 2008 году получило доходы в сумме 19 932 637 руб. и произвело расходы в сумме 18 597 248 руб. (том дела 1, листы 65 - 66). В отчете о прибылях и убытках чистая прибыль заявителя за 2008 год составила 315 000 руб. (том дела 1, лист 19).

При таком положении суд первой инстанции обоснованно признал ошибочным утверждение управления о получении заявителем прибыли до 45% в период с сентября по декабрь 2008 года.

При этом ни из решения антимонопольного органа, равно иных материалов дела не вытекает, что указанный
УФАС процент касается именно чистой прибыли заявителя, а не выручки, подлежащей уменьшению с учетом произведенных обществом затрат. Не нашел своего отражения в обжалованном ненормативном акте анализ условий ценообразования заявителем на спорные нефтепродукты, а также иные факторы, влияющие на формирование и установление соответствующей цены на реализуемую им продукцию.

В этой связи апелляционная коллегия поддерживает вывод суда о недоказанности УФАС наличия второго критерия (пункт 2 части 1 статьи 6 Закона N 135-ФЗ) для квалификации установленной обществом в спорный период цены на автомобильный бензин и дизельное топливо в качестве монопольно высокой.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает, что необходимые для принятия правильного решения обстоятельства управлением не выяснены, отраженная в оспоренном ненормативном правовом акте правовая позиция не аргументирована, а основана на собственном выводе антимонопольного органа о наличии в деяниях заявителя нарушений Закона N 135-ФЗ.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно признал недействительными как не соответствующие положениям антимонопольного законодательства и нарушающие права общества обжалованные им ненормативные правовые акты УФАС.

Учитывая изложенное, жалоба антимонопольного органа подлежит отклонению.

Безусловных процессуальных оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе не рассматривался, поскольку в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов и ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Карелия от 02 июля 2010 года по делу N А26-4540/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

СЕМЕНОВА А.Б.

Судьи

ЗОТЕЕВА Л.В.

ЛОПАТО И.Б.